第三章 反垄断法(正式版)

第三章反垄断法

一、垄断与反垄断法

二、反垄断法的实体制度（实体）三、反垄断法的实施制度（程序）一、垄断与反垄断法（一）垄断及其分类

1.垄断的定义经济学意义上：是指一个或者少数几个市场主体单独或联合控制市场的情形。结构主义（名词的垄断、哈佛学派）和行为主义理论（动词的垄断、芝加哥学派）分别形成相应的立法思想。法学意义上：市场主体或利益代表（行业协会或行政机关等）违反反垄断法的规定实施的排除、限制竞争行为。2.垄断的危害（辩证看待垄断）（1）阻碍社会技术进步（不必技术进步就可以获取垄断利润）；（2）破坏市场公平竞争（排除限制竞争无公平可言）；（3）损害消费者利益（消费者被迫接受质低价高商品或服务）；（4）影响经济民主制度（垄断企业说了算中小企业没有出路无民主可言）。

3.垄断的分类（1）产生的原因：资源、经济（市场主体行为）、自然（自然条件原因不宜开展）、国家（税收、社会整体利益、国家安全）、权利和行政。（2）市场结构份额：独占、寡头、联合和集中。（3）立法的价值取向：合法垄断（为实现公共利益或其他政策目标，如权利垄断、国家垄断、自然垄断等）和非法垄断（违法性危害性限制市场自由竞争的垄断行为）。

（二）反垄断法及其特征、宗旨

1.反垄断法的含义概念：调整国家对经营者之间的危害市场竞争行为进行干预所形成的社会关系的法律规范的总称。2.反垄断法的特征（1）规制的主体主要是市场主体（2）规制的对象是反竞争行为（3）实体法和程序法的统一体

3.反垄断法的宗旨（1）直接目标：预防和制止垄断行为；（2）根本目标：保护市场公平竞争，提高经济运行效率（多快好省或产品与原材料劳动力生产工具成本比率），维护消费者利益和社会公共利益；（3）终极目标：促进社会主义市场经济健康发展。二、反垄断法的实体制度

（一）垄断协议及其规制

（二）滥用市场支配地位及其规制

（三）经营者集中及其规制（四）滥用行政权力排除、限制竞争及其规制

（一）垄断协议及其规制1、垄断协议（联合限制竞争）的含义（1）概念：经营者或其利益代表（行业协会）通过协议、决定或其他协同行为（意思联络和一致的行为）共同实施的排除、限制竞争的行为。案例一：2007方便面中国分会以会议纪要串通涨价案；案例二：2010厦门餐饮具行业协会以会议决定串通涨价案；案例三：2010浙江富阳造纸行业协会组织经营者达成价格垄断协议案；案例四：1921美国硬木生产商协会组织价格信息交流协同涨价案。（2）特征：主体、目的、行为、效果。（3）分类：横向；纵向；混合（如横向固定价格而纵向控制原材料供应或产品销售）。2、垄断协议的形式横向垄断协议（生产销售同一环节有竞争关系经营者之间）。类型：（1）固定或者变更商品价格协议；案例一：2010年1月广西部分米粉厂家串通涨价案；案例二：韩国三星等六家液晶面板生产商会议协商垄断液晶面板价格案。

（反垄断法域外效力的典型案例）（2）限制商品的生产数量或销售数量；案例一：某市砖瓦协会组织砖厂削减产量固定最低售价案。（3）分割销售市场或原材料采购市场；案例一：连云港建材协会组织预拌混凝土企业制定分割市场固定价格协议案。（4）联合抵制交易；案例一：日本十家弹子游戏厂商联合专利技术垄断抵制新市场进入者案。案例二：经营者联合拒绝向特定交易方供货协议。（5）限制购买新技术新设备或者限制开发新技术新设备；（6）国务院反垄断执法机构认定其他。纵向垄断协议（生产或销售不同环节具有买卖关系经营者之间）（与横向区别：主体、有无共同目的、行为方式的明示默示），类型：（1）固定转售价格；案例一：2013年合生元、美赞臣等乳粉生产商对经销商固定转售价格或限定最低转售价格案件。（2）限定最低转售价格；（不禁止限定最高转售价格）案例一：2013茅台五粮液限定经销商最低销售价格纵向垄断协议案。案例二：2013北京锐邦诉强生经销合同限定最低转售价格案。（3）其他。3、垄断协议的豁免情形（合理分析）（1）为改进技术、研究开发新产品的；如控制落后产品产量（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；如统一手机充电器规格。（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；如中小企业联合以降低向特定原材料采购商采购价格。（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；如汶川救灾固定低价格销售商品；联合限制貂皮筷子产量。（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；如产能过剩行业限定最低转售价格避免恶性竞争。（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。未规定申报制度，由经营者自行判断并提供证据证明。经营者的举证责任：一项至第五项需证明：第一存在上述情形；第二达成的协议不会严重限制相关市场的竞争；第三能够使消费者分享由此产生的利益。六项七项只需证明：存在上述情形。

4、垄断协议的规制（原则禁止+适用除外）规制的原则：本身违法原则（只看行为，不考虑目的后果）和合理分析原则（不仅看行为，而且看目的后果）法律责任：民事责任：经营者实施垄断协议，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

行政责任：（1）串通但尚未达成垄断协议，应当予以及时制止；（2）尚未实施所达成的垄断协议，可处五十万元以下的罚款；（3）达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款刑事责任：没有规定，与国外形成鲜明对比。

（二）滥用市场支配地位及其规制1、滥用市场支配地位的含义

（1）概念：具有市场支配地位的经营者为维持或者增强其市场支配地位，不正当利用其已具备的市场支配地位，实施排除、限制市场竞争的行为。（2）特征：（主体、目的、行为）（3）市场支配地位：是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。（4）相关市场：经营者在一定时期内（时间市场：商品展开竞争的时间范围，如季节节庆商品）就特定商品或者服务（以下商品含服务）进行竞争的商品范围（产品市场：需求替代用途价格；供应替代进入难度）和地域范围（地域市场：需求替代消费者转求他处；供应替代进入难度。以全国为原则地方为例外，受产品特性运输成本消费者喜好政府管制消费者流动性影响）。（5）市场支配地位的认定因素、推定、推定的否认认定因素：①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。市场支配地位的推定：①一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。对于第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，则不应当推定该经营者具有市场支配地位（但不影响对其他经营者推定为具有市场支配地位）。

对市场支配地位推定的否认：根据认定因素，证据证明不具有。2、滥用市场支配地位的形式

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品（参考同种商品价格、成本稳定下正常的价格变化幅度、提价明显超越成本增长幅度、降价明显低于成本降低幅度）

；案例一：山东潍坊顺通医药公司和华新医药公司控制复方利血平原料以不公平高价销售给下游生产企业（200→1300）。（2）没有正当理由以低于成本的价格销售商品；案例一：1911年美国烟草公司利用掠夺性定价等方式垄断烟草业。发“正当理由”包括：（一）降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；（二）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；（三）为推广新产品进行促销的；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

（3）没有正当理由拒绝与交易相对人交易。案例一：公用企业拒绝交易案。案例二：2010年腾讯QQ与奇虎360之争。当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳的向您致歉。

发“正当理由”：（一）交易相对人有严重的不良信用记录，或者出现经营状况持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险的；（二）交易相对人能够以合理的价格向其他经营者购买同种商品、替代商品（拒绝卖），或者能够以合理的价格向其他经营者出售商品的（拒绝买）；（三）能够证明行为具有正当性其他理由。（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；案例一：山西太原煤炭气化集团公司强制用户购买其指定经营者的燃气热水器案。发

“正当理由”：（一）为了保证产品质量和安全的；（二）为了维护品牌形象或者提高服务水平的；（三）能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益的；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。（5）没有正当理由（交易习惯；选择权）搭售商品，或者附加其他不合理条件（限定转售价格、区域、对象）。案例一：98-01美国诉微软98操作系统捆绑销售IE浏览器案。04欧盟诉微软Windows操作系统捆绑销售MediaPlayer案。07欧盟诉微软Windows捆绑IE案。

（6）没有正当理由（发草案：对竞争没实质性影响；交易相对人能够从其他经营者处获得同种或替代商品；其他正当理由），对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇（价格、数量、品种、品质、折扣、付款交付方式、售后服务等）；案例一：11中国电信中国联通宽带接入价格差别待遇案。

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用行为。工商行政管理机关正当理由：（一）有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。（和发直接限定具体正当理由不同）3、滥用市场支配地位的规制（禁止+除外）

结构主义（切割、解散）向行为主义（处罚）转变的过程。民事责任：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。行政责任：经营者违反规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。具体罚款数额由反垄断执法机构在考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素的基础上予以确定。刑事责任：没有规定。（三）经营者集中及其规制1、经营者集中的含义概念：是指两个或两个以上的经营者间所发生的资产、管理人员或生产经营等经营者组织或控制权聚集的行为。反垄断法经营者集中和企业法上的企业合并的区别。分类（效果程度：横向、纵向、混合）。

2、经营者集中的形式（1）经营者合并，即组织合并；（实质人格合一）案例一：1996年美国波音公司收购美国麦道公司。案例二：可口可乐公司收购中国汇源公司被禁止案。

（2）通过取得股权或资产方式取得控制权；（成为股东或实际产权人）（3）通过合同等方式取得控制权或施加决定性影响（实际控制：控制协议；利润上交协议；营业租赁转让协议；委托经营协议；主管兼任）。

3、经营者集中的规制（控制）（1）经营者集中强制事先申报审查制度A.强制事先申报：申报标准（门槛）：（一）集中所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元人民币，且至少两个经营者上一会计年度中国境内营业额均超过4亿元人民币；或（二）集中所有经营者上一会计年度中国境内营业额合计超过20亿元人民币，且至少两个经营者上一会计年度中国境内营业额均超过4亿元人民币。银保证期等特殊。

申报豁免：参与集中者控制其他；未参与集中者控制其他。B.初步审查：（30日）是否进一步审查决定。C.进一步审查：（90日，经同意、材料不齐、重大变化延60日）。审查标准：集中后的市场集中度、市场份额、市场进入障碍、社会公共利益、整体经济效率等因素具有或可能具有排除限制竞争效果。D.审查处理：同意集中；同意集中但附加限制性条件；禁止（抗辩：对竞争有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益）。（2）涉外资涉国家安全的经营者集中审查和国家安全审查双审制。

（3）违法集中的法律责任：民事责任；行政责任：责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款；无刑事责任。（四）滥用行政权力排除、限制竞争及其规制

1、滥用行政权力排除、限制竞争的含义定义：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（如各种监会等）滥用行政权力排除、限制竞争的行为。特征（主体、行为性质权力性、后果反竞争性）。危害：扭曲市场机制；违背公平竞争原则；削弱企业的竞争能力；背离WTO规则。2、滥用行政权力排除、限制竞争的形式（1）滥用行政权力强制交易行为：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。（2）地区封锁行为第一，对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格。第二，对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准、或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场。第三，采取专门针对外地商品行政许可，限制外地商品进本地市场；第四，设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入本地市场；第五，妨碍商品在地区之间的自由流通的其他行为。（3）排斥或者限制外地经营者参加招投标以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式。（4）排斥或者限制外地经营者在本地投资采取与本地经营者不平等待遇等方式，排或者限外地在本地投资或者设立分支机构。（5）强制从事经济性垄断的行为。（6）抽象的限制竞争的行政行为。3、滥用行政权力排除、限制竞争规制（禁止）（1）民事责任:没有规定。《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。

（2）行政责任很有限：由上级机关责令改正；对直