论公地悲剧的集体实施

论公地悲剧的集体实施

一、“公地”的内涵在联合用药理论中，确定货物的经济属性的依据是竞争和排斥（ribar）和排他性。据此，划分出四类物品，即:“竞争性+排他性”者为私用品，“非竞争性+非排他性”者为共用品，“非竞争性+排他性”者为俱乐部品，“竞争性+非排他性”者为公用品。其中，俱乐部品与公用品又合称为“准共用品”。共用品理论为研究产品的经济属性及法律规制方式提供了重要的理论依据。比如，在食品安全领域，公共食品安全类似于“共用品”，个人食品安全类似于“私用品”，集体食品安全则可以认为是“准共用品”。又如，在金融市场，国家金融稳定属于“共用品”，防范市场风险属于“准共用品”，防范个人违约风险属于“私用品”。再如，在反垄断领域，对自然垄断的规制属于“共用品”，反经济垄断则属于“准共用品”。不同类型的产品都存在弱点或负效应，也可称为“悲剧”。其中最难解决的是公用品悲剧，即“公地悲剧”。具体而言，“非排他性”与“竞争性”组合，构成了过度使用性质的“公地悲剧”。公地悲剧理论最初被用来分析公用资源、公共物品的过度使用所造成的公共资源枯竭、公共物品破坏和浪费等问题。随着产权形式的灵活丰富、网络技术的推陈出新，“公地”已经不局限于池塘、耕地等有形领域，网络环境、金融安全、市场竞争、共享经济、公共空间等也都具有明显的公地属性。学者也将公地悲剧理论衍生、延伸，用于解释金融危机二、．公司法人对私用品的非排他性进行非竞争性行为中国现行法律的落实和实施主要分为私人实施和公共实施，此即二元法律实施体制。私人实施主要是指私人民事诉讼。公共实施主要是指行政执法、刑事诉讼和公益诉讼等。这两种方式存在明显的区别:私人实施针对个人福利损失，多为被动司法，“民不举，法不究”，每个受害者自担成本和风险;公共实施针对社会整体福利损失，多为主动执法，“民不举，法也究”，但受制于执法资源，受害者无法直接获偿。私人诉讼类似私用品。其“排他性”体现为私人诉讼是由一个原告提出，自负成本，自担风险，但也独享收益;其“竞争性”是指在获偿额度有限的情况下，先起诉者就会先受偿，后起诉者可能就无法获偿。与此相反，公共实施更像“非排他性+非竞争性”的共用品，无论是政府规制还是公益诉讼的成果，都可以被全体社会成员无偿享有。二元法律实施机制可以比较好地解决私用品、共用品领域的法律问题。这是因为:私用品产权明晰，并且不具有明显外部性，受害者个人有动力也有能力去保护，无须动用政府资源，比如，个人食品安全、企业违约等问题都可以通过私人实施来解决;共用品则由于产权无法清晰界定，也无法准确定价，而且外部性特点和“搭便车”问题明显，个人一般没有动力去保护共用品，环境污染治理、公共疫情防治等共用品领域问题一般适用政府规制。然而，对于准共用品问题，尤其是公地悲剧难题，二元实施机制明显存在失灵现象，具体体现于以下两个方面:(一)资源上的私有化私人实施的前提是产权私有、权属明晰。在传统的公地悲剧理论中，一些学者认为强制实行私有化可以解决公地悲剧问题。但是，对于渔场等资源来说，确权成本极高，私有化几乎是不可能的。对于无形的资源，比如金融安全、市场竞争等，更是无法私有化。因此，很多领域存在严重的市场失灵，私有化之后会加重公地悲剧。运用私人实施来解决公地悲剧问题，存在严重的“搭便车”和信息不对称现象。对于集体食品安全、垄断等问题，每个消费者的实际损失并不大，赔偿金也不高，但个人的诉讼成本较高，若有一人通过诉讼维权成功，则其他受害者可以直接获偿，而无须承担诉讼成本，“搭便车”问题十分严重。而且，私人诉讼中，原被告双方在产品信息、交易信息、信用信息等方面存在严重的不对称问题，导致个人一方取证难度很大。(二)以公共实施克服公地悲剧针对私有化的弊端，也有学者倡导运用政府规制等公共实施方式持续地为一种特定资源的统一决策承担责任。由政府确定“公地”的范围，明确无误地分配资源，监督各种行动并对违规者实行成功的制裁，如此规制就可以达到效率最优的均衡。但是，这种均衡是建立在信息准确、监督能力强、制裁可靠有效、行政成本为零这些假设基础上的。在实践中，政府获得信息的路径、准确性都存在较大局限性，企业瞒报信息、虚报信息等问题比较严重。因此，对于公地悲剧问题，例如垄断性企业价格规制难题，政府通过事前审核、事中监督、事后追责等手段来进行规制的成本很高。运用公共实施方式来克服公地悲剧，存在执法成本过高、规制俘虏、逆向选择等风险。虽然公共实施能够集中调动执法资源、司法资源，缓解私人实施中的信息不对称问题，但毕竟行政资源有限，公共实施应当更倾向于处理公共安全事件。另外，在公共实施中，行政机构可能与违法企业形成合谋，共同损害消费者利益。三、集体实施制度、自治制度随着法律制度的不断完善，很多成功的法律机制冲破了僵化的分类，成为介于公私之间的第三类制度。这种制度被称为集体实施制度或自治制度。这样，就构成了私人实施、集体实施、公共实施“三元”法律实施机制。(一)集体诉讼解决公地悲剧问题的制度基础集体实施，主要是指集体诉讼，即一个或数个代表人为了集体全部成员的利益而代表集体成员提起的诉讼。广义的集体诉讼是指各类群体性诉讼，与“集团诉讼”“群体诉讼”等概念同义。狭义的集体诉讼则特指美国的集体诉讼(ClassAction)或与之相似的制度。集体诉讼的判决结果或者和解协议，不仅对直接参与诉讼的受害人有约束力，而且对没有参加诉讼的受害人也有约束力。在“搭便车”和逃避责任的诱惑之中，集体诉讼通过代表起诉、胜可获益、败无损失、律师主导等制度设计，能使人们取得富有成效的结果。集体诉讼的条件包括三个方面:第一，有一个代理执行人，一般为原告代表人和律师;第二，“公地”的占有者之间，以及他们与代理人之间，存在一个合约;第三，对代理人有一个很好的激励，使其并非平均地承担成本、享受收益。在集体诉讼制度中，通过私人自主组成一个组织，运用代理人和激励性合约来解决公地悲剧问题，主要逻辑在于公地悲剧的受害人并不是特定一个或几个单独的人，也不是社会成员全体，而是一个集体。这个集体可能是某项自然资源的享有者，或者是某小区的业主、某公司的股东、垄断企业的消费者等。与个人相比，集体成员通常不愿为了获得不高的赔偿而独自承担全部诉讼成本，成员之间存在严重的“搭便车”现象，大都不愿付出努力，而想直接获益。由于权属不清、维权成本过高、信息严重不对称等问题，这类受害人更适合运用集体诉讼的方式来解决法律问题。集体诉讼为面临公地悲剧的人们开辟了新的途径，为避免公共资源退化、促进市场竞争、维护经济安全、增进集体福利提供了制度基础。实践中，美国和欧盟国家等将集体诉讼或类似制度广泛运用于反垄断后续诉讼、证券欺诈诉讼、消费者维权等众多领域，并取得了明显的成效。(二)集体诉讼的经济价值1集体诉讼的规模效应不同于“私人诉讼主体的各自为政”和“公共诉讼主体的不加区分”，集体诉讼中的每个人因为分担而减少成本，因为分享而倍增收益，这正是集体诉讼的最大特征———规模效应。“公地”中集体成员共同拥有产权，既可能带来产权不明和责任不清的公地悲剧问题，又存在规模效应和网络效应等“公地喜剧”效应，集体诉讼的规模效应恰恰契合了“公地”所有者或使用者的集体属性，可以将“公地悲剧”转化为“公地喜剧”。美国、德国等国家的多年司法实践证明，集体诉讼有效地促进了竞争机制的运行、金融市场的规范、食品药品的安全、生态环境的保护。2．集体诉讼解决了“搭便车”的弊端公地悲剧之所以出现，是由于有众多的“搭便车”者。一个社会的成员越多，人们“搭便车”的欲望就越是强烈，因而“搭便车”问题就越严重。在一个集体中，一个成员所贡献的力量与获得的报酬不对称，每个成员就会少付出或不付出劳动，一味坐享其他人的劳动成果，集体中的成员就会缺乏积极工作的动力，进而导致集体的无效率或低效率。集体诉讼恰恰可以解决“搭便车”问题，集体诉讼通过赋予律师风险代理权利，让律师先行担负了诉讼成本，胜诉后律师可以获得更大的收益。律师、原告代理人、原告都可以根据自己的贡献获得收益，不复存在机会主义倾向。3．建立了激励兼容的制度。在司法公地悲剧体现了，个人为了追逐个人利益而损害社会利益，致使个人利益与社会利益产生背离。集体诉讼制度兼顾了个人利益和社会利益，是一种体现激励相容的典型法律制度。这主要体现在对原告、原告代表人和律师的激励设计上。第一，对原告的激励表现为他们可以在不付出任何成本的情况下获得补偿;第二，对原告代表人的激励表现为原告代表人可以获得额外的酬劳，大致为赔偿额的10%;第三，对律师的激励是胜诉后律师费相当于损害赔偿总额的20%～30%。正是由于各个主体在这些激励之下的积极行动，社会整体利益得到维护，行政成本也得以减少。4．诉讼过程的后果关系和信息共享的影响公共实施的前提是具备充分、有效的信息，但是，信息的搜寻甄别成本很高。在私人诉讼中，个人克服信息不对称问题的成本更高。由于集体诉讼的风险代理制度，更多的专业律师及顾问受到激励而参与诉讼，在很大程度上减少了法律知识、专业知识方面的信息不对称问题。此外，集体诉讼促进了集体成员之间的信息共享。私人诉讼在赔偿金分配时会产生有限资金的问题，比如，提起诉讼的受害者损害赔偿为3600万元，但被告可执行资产只有1000万元，那么先起诉的人就可以获偿，后起诉的人就不能获偿，因此，私人诉讼中的受害人之间不愿共享信息。集体诉讼避免了这个问题。集体诉讼中，所有受害者是按比例获偿，故成员之间更愿意共享信息，以求获得更大的赔偿总额。(三)．赔偿金的分配集体诉讼可以解决公地悲剧中“非排他性+竞争性”的问题，这是因为集体诉讼本身具有共享品特性，即“排他性+非竞争性”。受害者即原告进入一个集体的时候，在经济学理论中就好比进入了一个俱乐部或是集体，集体中每个人的收益因为相互分享而增大，每个人的成本因为彼此分担而减少，这正体现了集体诉讼的规模效应。集体诉讼的功能及价值，就是集体诉讼带来社会效益的提升和社会成本的下降，让参与集体诉讼的各个主体都受益。假设集体诉讼中每一个原告都是同质化的，也就是说，每一个受害者都遭受类似的伤害。法律实践证实了这个假设，法官并不以受害者的个人情况和伤害种类来对集体诉讼原告进行分类。假设参与集体诉讼的人数为n(n>1)。当n=0时，诉讼不会形成;当n=1时，是私人诉讼，而非集体诉讼。集体诉讼的总成本为c，包括固定成本(f)和可变成本(z)，即c(n)=f+nz。集体诉讼的总收益为b。集体诉讼成立的前提是集体诉讼比私人实施更有优势，即b(n)>c(n)且b(n)-c(n)>b(1)-c(1)。集体诉讼中每一个人所受损害为h，诉讼预计获得的损害赔偿金总额为d，法律上的足额赔偿为h×n=d。但是，经济学上认为，赔偿金除了补偿伤害之外，还应该补偿诉讼成本，即d=h×n+c(n)。然后，借用冯博博士的示意图通过图1，大致可以说明以下问题:第一，集体诉讼的人数规模在n第二，集体诉讼的人数规模达到n第三，集体诉讼的人数规模达到n四、集体诉讼机制的特殊性集体诉讼起源于英国衡平法院的“息诉状”(theBillofPeace)，后在美国发展成为现代意义上的集体诉讼制度。德国、意大利、巴西等大陆法系国家也纷纷对集体诉讼进行移植、改良、创新，德国谓之团体诉讼(GroupAction)，意大利谓之集体诉讼(azionediclasse)，巴西谓之集合诉讼(CollectionAction)。中国目前并没有引入集体诉讼制度，但存在与之类似的共同诉讼、公益诉讼等机制。在理论与实践中，经常会把集体诉讼、共同诉讼、公益诉讼相互混淆。三者共同的特点是原告人数较多，法院合并审理，均在一定程度上体现了规模经济。然而，三者的区别也是明显的。第一，共同诉讼与集体诉讼的最大区别在于原告参与诉讼的机制不同，前者是选择加入(opt-in)，后者是选择退出(opt-out)。共同诉讼是以若干个私人诉讼为基础的，之后经过同意才合并为共同诉讼;而集体诉讼则不以私人诉讼为基础，只要有一定数量的受害者登记，就可以启动集体诉讼。第二，集体诉讼与公益诉讼的区别在于，集体诉讼是为了集体中的受害者能够得到充分补偿，而公益诉讼是为了维护社会公共利益、法律尊严及社会公平正义，其利益惠及全社会。大体可以得出以下结论:共同诉讼仍然属于私人实施，具有私有品属性;公益诉讼属于公共实施，具有共用品属性;集体诉讼则是一种俱乐部品。因此，集体诉讼的引入可以解决公地悲剧等法律难题，弥补私人实施和公共实施的不足，从而不断完善中国的司法体制。集体诉讼制度不是一个单独的诉讼机制，而是一个完整的制度体系。与私人诉讼、公益诉讼、政府规制相比，集体诉讼在程序和实体上都具有明显的特征，具体体现于通知制度、加入制度、律师费监管制度等。(一)同一侵害下的通知制度基于集体诉讼的俱乐部品属性，原告只是缘于遭受同一侵害而进入一个团体，他们在此之前并未发生联系，因此，及时、准确、有效的通知制度就显得十分重要。1告知潜在原告集体诉讼启动前，原告代表人和律师承担着通知的任务，通知中应当将有关集体诉讼的权利、义务和责任详尽地告知潜在原告，以避免侵害原告的合法利益。告知的内容主要包括集体诉讼的内容、提起集体诉讼的理由、代表人及律师的姓名、律师费用酬金的计算方式、集体诉讼的请求内容、被通知者拥有选择退出权和另行起诉权、被通知者如果退出会对集体诉讼造成的影响、损害赔偿金等内容。2．与特定的受害者进行通知原告代表人和律师通知的方式主要分为邮件通知、电话通知、公告通知等。潜在原告的住址、电话、邮箱可以要求被告通过结算记录来提供。一般是采用邮件方式对集体诉讼的潜在原告进行逐一通知。如果原告成员众多而且分布广泛，通过努力难以获得多数受害者的姓名或地址，则可以通过报纸、电视、专业杂志、专业网站等进行公告。在进行通知时，需要大量的时间、费用和精力，任何一个原告都不愿意负担这项成本，因为此时还存在诉讼能否提起、能否胜诉以及结果能否执行等众多不确定因素。所以，这些费用都是由律师先行承担，待胜诉后计算在律师费用及成本中。(二)．选择退出制确定受害人是否参加集体诉讼的方式主要有两种，一种是选择加入制(opt-in)，另一种是选择退出制(opt-out)。中国的共同诉讼、欧盟的集团诉讼都是选用前者，而美国的集体诉讼则运用后者。中国构建集体诉讼时，对加入制度的选择是最核心的部分。1．受害者必须参加集体诉讼判决或和解协议选择加入制是指在法律规定的时间内，受害者收到通知后主动加入集体诉讼，才能成为集体诉讼中的原告，而且，受害者必须出席听证会，才受到集体诉讼判决或者和解协议的约束。现实中，集体诉讼的原告一般是公地悲剧的受害者，其人数众多，但单个损害额并不高，可能获得的赔偿金也不高，故这些受害者几乎都会出于时间、成本、精力的顾虑而不肯主动表示加入集体诉讼。这也是共同诉讼、集团诉讼适用较少的原因。2．退出时的诉讼程序选择退出制是美国集体诉讼制度的最大亮点。受害者收到通知后，在一定时间期限内表明是否选择退出。如果选择退出，需要说明退出意图和理由;如果不退出，则无须进行回复，律师或原告代表人即可代表默认的原告进行集体诉讼。选择退出后也并不妨碍日后就同一事项提起私人诉讼。如果选择不退出，只需提供相关票据证明损失和赔偿即可，不必参加审判和听证会，也不用自行委托律师。待判决后，可以直接获偿。3．引入选择退出制选择加入制和选择退出制这两种制度在通知、出庭、收益等方面存在明显差异，对比情况见表1。根据两者之间的以上差异，进行成本收益分析，可以得出以下结论:第一，成本考量。受害人在选择退出制中的成本明显低于选择加入制，受害人不需要阅读通知、出席听证会、事先支付律师费，就可以参与集体诉讼;相比之下，选择加入制明显成本更高。第二，收益考量。两种制度中原告的收益几乎是相同的。在选择退出制中，原告即使不出席审判和听证会，也受到判决与和解的约束。第三，为了解决公地悲剧问题，采用选择退出制实现的社会总福利更高。所以，为了体现集体诉讼激励相容的功能，鼓励受害者及代理人积极参与诉讼，减少行政与司法成本，应当引入集体诉讼的选择退出制。在选择退出制中，应保障不参与出庭的原告跟参与出庭者享有同等权利，并保护选择退出的受害者另行起诉的权利。(三)律师费用降低律师与原告之间存在委托代理关系，律师有时会违背原告利益，而通过拖延诉讼、敲诈和解等方式实现自身利益最大化。在集体诉讼中，律师起到了主导作用，律师费用一般能达到全部赔偿金的20%左右。律师获得激励的直接方式是集体诉讼人数的扩大，更多的成员通常意味着律师更多的工作时间和更高的赔偿金分配比例，这些都会提高律师费用。律师扩大人数的策略，会更多地吸引弱团体进入，因为强团体可能通过个人诉讼获得更多赔偿。在弱团体加入后，赔偿金会从强团体向弱团体转移，强团体就可能选择退出集体诉讼。在强团体退出集体诉讼后，全体的赔偿金就会大幅度减少。集体诉讼负效应的根源在于律师为了获得高报酬而引发的道德风险。律师费用的高低直接影响着律师启动集体诉讼的动力和办理集体诉讼的勤勉程度。因此，对律师费进行合理规制，要兼顾律师利益和社会利益。1．计算律师费用在美国集体诉讼制度中，通常有两种方法用于计算集体诉讼律师的费用。第一种是时长计费方法，集体诉讼律师详细记录用于集体诉讼工作的时间，一般以小时为单位，然后法院用其工作时间乘以一个合理的单位收费率来计算初步的律师费用，再根据当事人的数量、案件的复杂性等特殊因素向上或向下调整最终的律师费用。这种方法的弊端在于律师会故意拖延工作时间，延长诉讼期。第二种是“替代法”，即律师根据受害者最后获得的赔偿金总额的一定比例来收取律师费。这种方法能够有效地激励律师提起诉讼、参与诉讼、赢得诉讼，但是也会引致律师提起敲诈式诉讼。在实践中，替代法是更常用、更有效的计算方法