考研民法学分类模拟1

-在线练习-考研民法学分类模拟1考研民法学分类模拟1

一、概念题1.损益相抵规则

损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵销，加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于，侵权赔偿的前提是受害人的损失，而受害人基于同一原因获得的利益本身就会冲抵其损失。因此，损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿。

2.相对权

相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，义务主体是特定的人，因此，又称对人权。

3.无权处分与无权代理

(1)无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。其特征主要包括：①权利人无处分权而处分他人的财产；②无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的。

(2)无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

(3)无权处分与无权代理的区别：无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的，无权代理所为的处分行为是以被代理人的名义进行的。

4.权利质权和动产质权

(1)权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，适用动产质权的规定。

(2)动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人；出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。

(3)权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产；动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。

5.债的概念

债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，这种特定的权利义务关系就是债的关系。在我国现行法上，债的概念不仅指债务，而且包括债权，表示的是以债权债务为内容的民事法律关系。

6.无权占有

无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。无权占有与有权占有是根据进行的占有是否依据本权所作的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、建设用地使用权、质权、留置权等。无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务。

7.民事法律事实

民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实，由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念，因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。不是任何事实都能成为民事法律事实，哪些事实属于民事法律事实，是民法上的价值判断问题。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。

8.宣告失踪与宣告死亡

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的区别在于：①目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益；宣告死亡是法律上的推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已死亡的事实。②期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。

二、简答题1.民事法律行为和事实行为的区别。

(1)民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

(3)民事法律行为与事实行为的主要区别在于：

①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。

2.请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。

(1)过错责任是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，并且其行为与损害结果之间有因果关系。

(2)过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。

(3)无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”

(4)公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。

3.简述责任竞合的概念与特征。

(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。

②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定

其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

③数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则；如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。

4.辨析：委托代理中的代理人无条件享有复任权。

这种观点错误，具体分析如下：

(1)根据《民法通则》第68条规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。可见复代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原则上没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权：①被代理人事先授权可以转委托的；②转委托前征得被代理人同意的；③转委托后得到被代理人追认的；④在紧急情况下。如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

5.判断：无权代理中被代理人的追认权系请求权。

这个说法是错误的，具体分析如下：

(1)无权代理中被代理人的追认权系形成权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或者不作为，才能实现其权利。

(2)无权代理中的被代理人只要在对方行使撤销权之前行使追认权，就可凭自己的意思表示使无权代理行为有效，不需要其他人再做出相关行为，因此无权代理中被代理人的追认权是形成权，不是请求权。

6.简述过错责任原则与无过错责任原则的含义及区别。

(1)过错责任原则的含义

过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包含以下几层含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

过错推定是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。

(2)无过错责任原则的含义

无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则包括以下几层含义：①无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责；②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定；③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。

(3)二者的区别

①过错责任以行为人的过错作为责任的构成要件，无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人则不能通过证明自己没有过错来免责。

②过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，单单有归责原则本身的规定尚不足以使无过错原则得到适用，其适用还必须有其他具体条文的明确规定。

7.谈谈对法人民事责任能力的理解。

法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。

(1)在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。

(2)法人民事责任能力确定的标准

法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点：

①经营活动说。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或其他工作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。

②法人名义说。《民通意见》第55条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照《民法通则》第43条规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担民事责任，则也显失公平。

③执行职务说。法人或其他工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。

总之，法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。

8.简述浮动抵押制度的概念、特点和意义。

(1)浮动抵押制度的概念

动产浮动抵押，又称“浮动担保”，是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(2)浮动抵押制度的特点

①浮动抵押的标的在抵押时是不特定的

在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了是抵押人已有或将有的动产这样一个范围，至于具体是哪些动产还没有确定，在抵押期间抵押的动产还会不断地发生变化，从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时，抵押动产才能够特定化。

②在浮动抵押期间，抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意

抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生，即抵押权人实现抵押权的条件具备的时候，抵押人的处分权才受到限制。

(3)浮动抵押制度的意义

包括：①方便企业融资，促进企业资金流转；②不影响企业正常的经营活动；③克服抵押制度的固有缺陷，平衡抵押权人和企业之间的利益。

9.合伙的相对独立性。

合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格。合伙的相对独立性具体表现如下：

(1)合伙人格的相对独立性。合伙拥有自己的字号，独立于各个合伙人；对外，由合伙的代表人从事民事活动。

(2)合伙财产的相对独立性。合伙财产为合伙人共同共有，合伙财产与合伙人个人的财产是分离的。

(3)合伙民事责任的相对独立性。合伙的债务首先用合伙的财产清偿，合伙财产不足清偿时，才由合伙人承担无限连带责任。

具备上述条件，合伙就能以合伙的名义进行民事活动。认可具备这些条件的合伙组织具有民事主体资格，有利于市场经济的发展和多种社会生活需要。反之，不认可合伙组织具有民事主体资格，只能由各个合伙人作为民事主体，不便于合伙从事活动，不利于市场经济发展，不便于社会生活需要。

10.简述《合同法》中对于格式条款规制的相关内容。

(1)格式条款的概念

格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。

我国《合同法》第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

(2)格式条款的无效

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。具有这些情形的，格式条款无效。

②免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。

③格式条款免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。

④格式条款排除了对方的主要权利。例如，格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。

(3)格式条款的解释

根据我国《合同法》第41条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则：

①应当按照通常理解予以解释

按照通常理解予以解释，是指对于格式条款，应当以可能订约者平均、合理的理解为标准进行解释。

②对条款制作人作不利的解释

既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，在条款不清楚时，就应对条款制作人作不利的解释。

③格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是，在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致时，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者的利益。

11.遗嘱变更和撤销的要件。

遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括：

(1)变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。

(2)遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。

(3)遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。

三、论述题1.试述我国《侵权责任法》上的归责原则体系。

(1)侵权责任法的功能

我国《侵权责任法》第1条规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。此规定表明，我国《侵权责任法》在立法中最终采纳了三功能说。该条规定将侵权责任法的功能概括为：

①保护权益，即通常所说的救济功能。

②预防功能。通过作出禁止性规定、制裁侵权行为和要求侵权行为承担侵权责任，赔偿损失等，一方面使得侵权人不敢再侵权，同时，也能对其他人产生威慑作用防止潜在的侵权人侵权，从而起到预防的功能。

③制裁或惩罚功能。一旦出现了侵权行为，并且符合侵权法的归责原则及相关规定，人民法院等有权机关就可以要求侵权人承担侵权责任，履行赔偿义务，侵权人往往需要支付金钱和财物来赔偿损失，有时还需要赔礼道歉，承担精神上的惩戒。这些都可以起到制裁和惩戒的功能。

(2)侵权责任法的归责原则

①归责原则，是指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定责任由何方当事人承担的原则。我国侵权法的归责原则体系包括两种归责原则：过错责任原则(包括过错推定)、无过错责任原则。

②过错责任原则

a．过错责任原则，又称过失责任原则，指以行为人的过错作为归责根据的原则。

《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

过错责任原则是侵权行为的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。过错责任原则包含以下几层含义：

第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。

第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

b．过错推定，指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。《侵权责任法》第6条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。对于过错推定原则应当注意以下几点：

第一，过错推定仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果。

第二，适用过错推定的情形，应当有法律明确的规定。

③无过错责任原则

2.试定位并分析下列法条中规定的责任。

《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

(1)本条是对当事人保密义务的规定。根据诚实信用原则，当事人对于知悉的商业秘密负有保密义务，其性质属于附随义务。当事人泄漏或者不正当地使用商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。

(2)当事人违反保密义务主要有两种方式：泄露或者不正当地使用。

泄漏是指将在订约中获取的商业秘密告知他人，该他人利用了该商业秘密而自己可能因泄漏该信息而不正当受益。在这种情况下，违反保密义务的一方所承担的损害赔偿责任应为自己泄漏信息而获得的利益和接受泄漏信息者利用该信息而给对方造成的损失。

不正当使用包括自己不正当使用和允许他人不正当使用，该不正当使用信息可能自己从中获利而给对方造成损失，也可能自己没有获利而仅给对方造成损失。在这种情况下，以对方实际损失额或者不正当使用信息者获利额为赔偿标准，一般以数额较大者计算。

(3)当事人在缔约过程中，应当承担不得泄漏对方当事人的商业秘密和不正当的使用对方当事人的商业秘密的义务。当事人在缔约过程中，由于互相的信赖，有可能将自己的商业秘密告诉对方，或者对方在缔约的过程中知悉了他方当事人的商业秘密，该当事人完全有理由相信，对方不会为损害其利益的行为。

附随义务不以当事人约定为条件，故无论合同是否达成，当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密，而且只要商业秘密仍然是商业秘密，无论经过了多长时间，都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是合同法的要求，其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。

3.《侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”分析该法条并举例说明。

(1)对于《侵权责任法》第10条的分析

《侵权责任法》第10条是对于共同危险行为与责任的规定。通过该法条可以得出以下结论：

①共同危险行为的概念

共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。

②共同危险行为的构成要件

通过《侵权责任法》第10条的规定可以推出共同危险行为需要以下构成要件：

a．主体必须是二人以上。

b．每个人都单独实施完成了危险行为。危险行为是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此行为之间无关联或者结合关系。

c．每个人都具有独立的过错。这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。

d．不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。

③共同危险行为的责任

根据《侵权责任法》第10条的规定，共同危险行为人要对受害人承担连带责任。承担责任的共同危险人内部可以进行追偿。

④共同危险行为的免责事由

关于共同危险行为的免责事由，学说一直存在争论。一种观点认为，行为人必须证明实际侵权人，才可以免除自己的责任。另一种观点认为，行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可以免责。

两种学说之间的区别在于利益衡量的不同。前者更注重保护受害人，认为后一学说可能导致所有行为人都证明因果关系不存在而全部免责，使得受害人无法获得赔偿的结果。从《侵权责任法》第10条的文义来看，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任；换言之，只有确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。

(2)举例说明

共同危险行为在现实中比较特殊，下面举一例说明。

甲、乙和丙等数人在公路边玩耍，大家在没有约定的情况下同时向公路上扔小石块，其中一个石块击中了疾驶而来的车辆的挡风玻璃，石块穿过挡风玻璃击中司机王某的头部，致其当场死亡。本案中，甲、乙和丙等人并无通谋的意思表示，但是同时各自独立实施了危及司机安全的行为，并且导致了车辆损毁、人员死亡的损害后果。他们的危险行为与损害后果之间有因果关系，但是无法确定谁是真正的侵权人。综上，本案中甲、乙和丙的行为是共同危险行为，应当由这几个人承担连带责任。某人要想免责，必须证明实际的侵权人。

4.论债的相对性及其适用例外。

(1)债的相对性的基本原理

债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现：

①主体的相对性

主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。

②内容的相对性

内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利(即债权)，承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：

a．债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。

b．债的当事人无权为第三人设定债务。

c．债权债务主要对债的当事人产生约束力。

③责任的相对性

责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说：

a．债务人应对其履行辅助人的行为负责。

b．在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《民法通则》第116条规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

c．债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担债务不履行的责任。

(2)债的相对性的功能

债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神(因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力)，划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由(即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人