行政主体与行政客体

第一章协议与协议法第二章协议法基本标准第三章协议签订第四章协议内容和形式第五章协议效力第六章协议履行第七章协议保全第八章协议担保第九章协议变更和转让第十章协议解除第十一章协议权利义务终止第十二章违约与违约责任第十三章协议解释合同法1/39第四章协议内容和形式第一节协议条款第二节协议权利与协议义务第三节协议形式

2/39第一节协议条款一、提醒性协议条款二、协议主要条款

三、协议一般条款3/39一、提醒性条款为了示范较完备协议条款，《协议法》第12条要求了如下条款，提醒缔约人：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）标（三）质量和数量（四）价款或酬金（五）履行期限（履行期限若能通过有关要求推定出来，则协议欠缺它也不影响成立）4/39（六）履行地点和方式

履行地点是确定验收地点根据；是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受根据；有时是确定标物所有权是否移转、何时转移根据；还是确定诉讼管辖根据之一；对于涉外协议纠纷，它是确定法律适用一项根据；十分主要。（七）违约责任（八）处理争议办法5/39二、协议主要条款

协议主要条款，是指协议必须具有条款，欠缺它，协议就不成立。

注意：1、协议主要条款有时是法律直接要求，当法律直接要求某种特定协议应当具有某些条款时，这些条款就是主要条款。例如，《协议法》要求借款协议应有借款币种条款（第197条第2款），该条款即为借款协议主要条款。

6/392、协议主要条款由协议类型和性质决定。例如，价款条款是买卖协议主要条款。

3、协议主要条款也能够由当事人商定产生。7/39三、协议一般条款

协议一般条款，是指主要条款以外条款。包括下列类型：1、法律未直接要求，亦非协议类型和性质要求必须具有，当事人无意使之成为主要条款协议条款。

例如，有关包装物返还商定和免责条款等均属此类。8/392、当事人未写入协议中，甚至从未协商过，但基于当事人行为，或基于协议明示条款，或基于法律要求，理应存在协议条款。英美协议法称之为默示条款。详细分为几个种类：

1）该条款是实现协议目标及作用所必不可少，只有推定其存在，协议才能达成目标及实现其功能。9/39

2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻，即它内容事实上是公认商业习惯或经营习惯。

3）该条款是协议当事人系列交易惯有规则。

4）该条款事实上是某种特定行业规则，即某些明示或商定俗成交易规则在行业内具有不言自明默示效力。

5）直接根据法律要求而成为协议一般条款。10/393、特意待定条款

这是当事人故意将协议条款留待后来谈判商定，或由第三人确定，或根据详细情况加以确定，它不妨碍协议成立。11/39第二节协议权利与协议义务一、协议权利二、协议义务三、协议关系同一性与程序性12/39一、协议权利（一）概念

协议权利，又称协议债权，是指债权人根据法律或协议要求向债务人祈求给付并给予保有权利。（二）特性1、协议债权是祈求权。2、协议债权是给付受领权。13/393、协议债权是相对权。但相对性标准在协议法上有所突破，如在由第三人履行协议中，协议债权人有权祈求第三人为给付；租赁权已物权化，具有绝对性；期房债权因登记立案而有绝对效力等。4、协议债权具有平等性，没有排他性。因此对同一客体可成立多种协议债权，并且无论发生先后均以同等地位并存。但租赁权因其物权化而有优先性，期房债权因其登记立案而具有优先性。14/395、协议债权具有祈求力、执行力、依法自力实现、处罚权能和保持力。

祈求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行效力。

执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得祈求法院对债务人为强制执行效力。

依法自力实现，是指在协议债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关给予救济情况下，债权人自行救济，拘束债务人，扣押其财产效力。

处罚权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运效力。

保持力，是指在债务人自动或受法律强制而提出给付时，债权人得保有该给付效力。具有上述效力债权为完全债权，欠缺某项效力债权叫做不完全债权。15/39二、协议义务（一）主给付义务与从给付义务（二）原给付义务与次给付义务（三）给付义务与附随义务（四）真正义务与不真正义务（五）先协议义务与后协议义务16/39（一）主给付义务与从给付义务协议义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务与从给付义务：主给付义务，简称为主义务，是指协议关系所固有、必备，并用以决定协议类型基本义务。

例如，在买卖协议中，出卖人负交付买卖物及移转其所有权义务，买受人负支付价款义务，均属主给付义务。此类主给付义务，组成看待给付义务。17/39从给付义务，简称为从义务，是不具有独立意义，仅具有补贴主给付义务功能，其存在目标，不在于决定协议类型，而在于确保债权人利益能够取得最大满足。从给付义务发生原因：

1、基于法律明文要求。如《协议法》第266条18/392、基于当事人商定。如甲公司兼并乙公司应提供所有客户关系名单。3、基于老实信用标准及补充协议解释。如汽车之出卖人应交付必要文献，名马之出卖人应交付血统证明书。19/39（二）原给付义务与次给付义务给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务：

原给付义务，又称第一次给付义务，是指协议上原有义务。如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。20/39次给付义务，又称第二次给付义务，是原给义务在履行过程中，因特殊事由演变面生义务。主要包括：

1、因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生损害赔偿义务。2、协议解除产生回复原状义务。上述次给付义务系根基于协议关系，协议关系内容虽因之而变化或扩张，但其同一性仍保持不变。21/39（三）给付义务与附随义务

1、附随义务内容2、附随义务与主给付义务区分3、附随义务与从给付义务区分4、附随义务分类22/391、附随义务内容协议关系在其发展过程中，不但发生给付义务，还会发生其他附随义务。

例如，出租车应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要物质条件（帮助义务）。23/392、附随义务与主给付义务区分1）主给付义务自始确定，并决定协议类型；附随义务则是伴随协议关系发展而不停形成，它在任何协议关系中均可发生，不受特定协议类型限制。2）主给付义务组成双务协议看待给付，一方在对方未为看待给付前，得回绝自己给付；附随义务标准上不属于看待给付，不能发生同步履行抗辩权。3）不履行主给付义务，债权人得解除协议；不履行附随义务，债权人标准上不得解除协议，但可就其所受损害，依不完全履行要求祈求损害赔偿。24/393、附随义务与从给付义务区分存在争论：德国通说以为，能够独立以诉祈求义务为从给付义务，有人称之为独立附随义务；不得独立以诉祈求义务为附随义务，有人称之为不独立附随义务。例如，甲发售A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲主给付义务；提供必要文献（如驾驶证或保险单）为从给付义务；通知该车特殊危险性，则为附随义务。25/394、附随义务分类以附随义务功能为标准，可分为两类：

1）促进实现主给付义务，使债权人给付利益取得最大也许满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带。2）维护对方人身或财产利益（保护功能）。例如，独资公司主应注意其所提供工具安全性，避免工人受伤害。26/39（四）真正义务与不真正义务除上述给付义务及附随义务以外，协议关系上尚有不真正义务，或称间接义务。

不真正义务主要特性在于权利人一般不得祈求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务一方遭权利减损或丧失不利益。

《民法通则》第114条要求：“当事人一方因另一方违反协议受到损失，应当及时采取措施避免损失扩大；没有及时采取措施致使损失扩大，无权就扩大损失要求赔偿。”其中，守约方采取措施避免损失扩大义务，就是不真正义务。27/39（五）先协议义务与后协议义务从整个协议法而言，尚有先协议义务和后协议义务。

先协议义务，是指当事人为缔约而接触时，基于老实信用标准而发生多种说明、通知、注意及保护等义务，违反它即组成缔约过失责任。

后协议义务，是指协议关系消灭后，当事人依老实信用标准应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或帮助对方处理协议终了善后事宜。违反后协议义务，与违反一般协议义务相同，产生债务不履行责任。28/39三、协议关系同一性与程序性协议关系在其发展过程中能够产生多种义务。个别给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，协议标可因当事人商定或法律要求而变更，协议主体也可因法律行为或法律要求而更易，协议关系可因概括转让移转。无论哪一种情况，协议关系要素发生变更，但协议关系仍继续存在，不失其同一性。

协议关系不失其同一性，是指协议效力依旧不变，不但其原有效益及多种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利（如担保）标准上亦仍继续存在。

存在于时间过程上一种程序，始自给付义务发生，历经主体更易，标变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充足实现债权人给付利益为目标。29/39第三节协议形式一、概述二、口头形式三、书面形式四、推定形式30/39一、概述协议形式，又称协议方式，是当事人合意体现形式，是协议内容外部体现，是协议内容载体。

从协议法历史发展看，在协议形式上显著地体现出从重形式到重意思变化规律。当然，重意思不等于完全否认形式。法律难以评价纯正内心意思，只有当意思以一定形式体现出来，能被人们把握和认定期，法律才能精确地评价。31/39

当代协议法兼顾交易安全与交易便捷二项价值，已经不一样程度地将要式协议利用范围加以扩大，对某些主要协议、关系复杂协议强调书面形式。

我国现行法对协议形式态度，主要体目前《民法通则》第56条要求中，《协议法》继承并完善了它：“当事人签订协议，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规要求采取书面形式，应当采取书面形式”（第10条）。32/39二、口头形式

协议采取口头形式，毋须当事人尤其指明，凡当事人无商定、法律未要求须采取特定形式协议，均可采取口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明协议存在及协议关系内容。

协议采取口头形式并不意味着不能产生任何文字凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但此类文字材料只能视为协议成立证明，而不能作为协议成立要件。33/39三、书面形式

书面形式，是指协议书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地体现所载内容形式。（《协议法》第11条）书面协议体现形式，常见有下列几类：（一）表格协议。（二）车票、保险单等协议凭证不是协议本身。（三）协议确认书。（四）定式协议。34/39观点：公证、鉴证、登记、审批不属于协议书面形式范围，系生效要件。协议是当事人各方合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外原因，因此不属于成立要件范围，而属于效力评价领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权变动要件。35/39四、推定形式