近代中国的民法学研究

近代中国的民法学研究

中国现代商法的研究始于清末。一般认为,1902年《泰西民法志》的问世,打开了民商法研究之门。由此至1949年,在变革与动荡中的近代中国,涌现出大批的民商法学家与代表性作品,为后人还原这一历史提供了借鉴与可能。一、近代民法研究之组织特征近代中国民商法学的具体研究成果表现形式各异,主要有译著、教材、专著和资料汇编,数量多达1200种1930年南京国民政府参酌社会实际,趋同世界潮流,颁布了中国第一部实质意义上的《中华民国民法》及建立了包括《票据法》、《破产法》等内容的商事法律体系,完成了六法体系的构建,并由此引发了近代民商法研究的井喷式发展。1930至1948年18年间所出版的民商法著作达到了142部,是之前30年总和的2倍还多与此同时,为活跃法律实践与理论研究,各地还创办了诸多的法学杂志,以此为阵地,引发法界争鸣,宣传法律思想。有学者统计,近代各地所创办的法政刊物约为150种。其中,晚清约为20种;1912年至1926年为30余种;1927至1949年约为90余种由上可见,无论是从图书出版还是杂志兴办等方面来看,近代民商法研究从数量上都呈现出蓬勃发展之势。就内容和质量而言,当年的诸多法学家投身到此研究领域,奉献了诸多高水准、影响深远的作品。二、现代商法及其代表作(一)间其研究领域陈瑾昆是民国时期著名的法学家,曾任修订法律馆纂修、大理院庭长、国民政府司法行政部民事司司长等职。在1919—1938年间曾兼任朝阳学院教授、北平大学法学院名誉教授、北京大学法律系讲师。他的研究领域集中于刑法和民法,尤其专注于民法总则和基本理论的探究,且成果颇丰。其中,为配合国民政府民法三编的公布,在“教授民法总则十余年”经验基础上而作的《民法通义总则》是其代表作。《民法通义总则》1930年由北平朝阳学院出版,全编内容分为私权之主体、私权之客体、私权之得丧和私权之行使。1.民法法为普通民法在开篇的绪论中,作者首先追溯了民法的语源,“民法一语,渊源于罗马之市民法”,之后被各国转译,“日本又转译为民法,我国沿之”作者将民法的性质定为“国内法、私法、实体法”、“普通法与特别法”(民法法典为普通民法,其他特别民商事法为特别民法。特别民法对普通民法有补充、变更之作用,应优先使用2.权利能力说私权之主体者,为“私权能力所归属之本体也”,包括自然人和法人。作者提出了主体应具有的三个能力,即权利能力、意思能力、责任能力。他认为法律上的人都享有权利能力,是否具有意思能力取决于人的生理状况、心理状况。行为能力是“人之行为于法律上能发生一定效力之资格”。责任能力是行为人对自己的违法行为所负责的能力,有意思能力的人,均有责任能力。自然人的权利能力,始于出生,“当然有之,尽人有之,以一律平等为原则,限于法律规定的范围内”3.两种不同的学说私权之客体,是私权所指向的对象,也即私权的标的,学界有两种不同的学说。作者认为私权仅包括请求权之客体和支配权之客体。请求权之客体是义务人在意思支配下的法律行为。支配权之客体,则范围广泛的多,包括物、权利、精神作用及特定总财产4.私法的丧失私权的发生可因先占、合同订立等发生,其消灭可因抛弃、买卖等法律行为。私权的变更包括内容的变更、客体的变更、主体的变更。5.法律干预:法律对权利的行使私权的行使,即实现私权权利内容的行为,是法律赋予的权利。但为了社会公共利益,对权利自由行使需要有一定的法律干预。干预手段包括间接强制其行使,如法律对矿业权及特许权等专用权进行了期间的规定,在指定期间内不行使,权利便丧失;将行使权利作为义务,如关于公益私权不得抛弃。当时中国民法并未在总则明示,而是在债编,规定了行使债权应依诚实信用原则。并仿照德国民法,在分论之后,对权利的滥用、自卫行为、自助行为等作了规定。(二)《民法债编经营法典》戴修瓒作为民国时期较为活跃的民法学家,曾任复旦大学法律系主任、京师地方检察厅检察长、北京法政大学法科教务长、西南联合大学法律系主任、国民政府最高法院首席检察官等职。著有《保险法讲义》、《票据法》、《民法债权编总论(1-3册)》(1930-1948)、《民法债各论》(1930)等书。《民法债编总论》是作者在讲授民商法十余年后,并于1928年“重游海外,遍览新刊”的基础上所作而成,旨在“就我国新颁民法债编及重要关系法规,试为系统的研究”,并旁采“外国立法例即学说并中外判例,用资比较”。该书分为上、下两册,作为《法学丛书》之一,由上海法学编译社出版。其共有7章,目录依次为:第1章,债之概念;第2章,债之发生;第3章,债之标的;第4章,债之效力;第5章,多数债权人即债务人;第6章,债之转移;第7章,债之消灭。1.总专设编—债法的地位、特质在绪论中,作者指出债法在民法中地位重要,作为专设的一编,置于总则后。债法具有以下特质:债法为财产法;债法富有交易法性质;债法多为任意法;债权的发生须有相当程度的文化;债法富有统一性2.特定人请求债权债权是对特定人之权利;债权有无不可侵性或绝对性;债权是对于特定人请求行为之权利。债权与物权、亲属权、请求权在效力、性质等方面存在巨大差别。3.作为契约的观赏债发生法定情形有:契约、无因管理、不当得利、侵权行为、代理权之授予。其中契约是债发生的最主要、最常见的原因。契约的成立需两人以上之意思表示,且意思表示须一致,意思表示以发生债权为目的。作者还将悬赏广告作为契约的一种,放在此编,加以介绍。悬赏广告是以广告的方法,声明对完成一定行为之人,给予报酬之行为。其性质学界争论纷纭,当时的立法和本书作者是将其作为契约而论的,其成立要件除与其他普通要件之间一样外,还须具备一些特别要件,如以广告之方法为意思表示等。侵权行为也是债发生的另一重要原因。作者对侵权行为的构成要件、分类等也做了详细介绍。4.方为有效,方充债的标的即给付,需具备可能、合法、确定三要件,方为有效。给付的种类主要有:积极给付与消极给付,可分给付和不可分给付,一时给付、循环给付、继续给付,特定给予与不特定给付。5.债的转移发生的原因债的转移,是以新债务人代替旧债务人,实现义务的转移。债的转移可以基于法律上的规定,债务的承担等原因发生,继承是债转移发生的最早的原因。债权让与的效力,非经让与人或受让人通知债务人,不具有效力,以保护债务人(三)《比较民法框架》主要内容王宠惠是近代最为知名的法学家之一,也是中国比较法学的重要奠基人。他于1900年毕业于天津北洋大学法科,任教上海南洋公学。次年赴日研究法政,与秦力山等刊行《国民报》,后又赴美留学,获耶鲁大学法学博士。回国后,曾历任南京历史政府外交部长、司法总长、复旦大学副校长,中国比较法学会第一任会长、大理院院长、国民政府委员、司法院院长“、外交部长”。王宠惠在民商法领域,主要著有《德国民法浅说》、《婚姻财产制》、《团体协约之比较研究》、《比较民法导论》、《所有权之今昔观》、《比较民法概要》等,其中《比较民法概要》是我国近代较早的比较法学著作。《比较民法概要》写作起因于“国际交通日繁,若必执本国法律以绳他国之人,容或未尽得当,故有时不得不适用外国法律以为例外”,为解决各国援引之时的诸多误解,故作此书。其主要部分为绪论和总则。其中绪论又分为比较民法之效用、比较法学之沿革、世界法系之派别。其总则分为两章即“私权之主体”和“私权之客体”。私权之主体部分介绍了英国、法国、意大利等国家自然人的权利能力、行为能力。阐述了当时各国对于外国人民事权利能力的承认原则,即基于国际条约的互相主义和平等主义。在行为能力上,王宠惠从四个方面(基于年龄者,基于身体或精神之状态者,基于婚姻者,基于受刑之宣告)比较了各国的民法规定,认为各国“行为能力分为成年与未成年而定,其异同各国法律均无二致”,只是在具体的未成年人年龄及能力范围上,有所差异私权之客体部分,分为物之定义、物之分类两章。王宠惠阐述了不同法系对物的定义和分类,认为“动产与不动产之适用范围各国法律(规定不同),广狭悬殊。最狭者为罗马法,盖罗马惟物权法有动产不动产之别;最广者为英国法,,盖英国不独于物权法、亲属法。分别动产不动产,且于继承法亦然。其余各国则介乎两者之间”《比较民法概要》作为我国较早的比较法学著作,构建了比较法的大致框架和方法,为之后比较法的发展奠定了基础。但其篇幅不长,全书仅有80多页,其理论深度和内容广度颇为受限。民法中较为重要的民事行为制度、债权制度、继承和婚姻制度,在本书中都没有体现。因而可以将《比较民法概要》视为我国比较法研究领域中探索性的作品。三、现代民法研究的特点在了解了近代民商法作品的数量和细化了其中代表作之后,就其呈现的总体特征,可以作如下总结:(一)近代民法研究集中于基础理论的著作,且得到学者的肯定从1905年严献章、匡一、王运震编辑的《民法总则》到1948年洪锡恒所著的《民法总则新论》,近代民商法学成果无论是从内容还是数量来看,都侧重于基础理论问题的厘清和追溯。从内容来看,近代民商法的一些基础理论问题得到学者的重点关注并达成一致,如中国古代是否存在民商法,民商事立法体例应如何,民事主体和行为能力应如何划分,近代中国移植大陆法系还是英美法系的民商法为妥,各地民商事习惯与国家法关系为何,如何协调发展等问题,学者都以自己的作品给予了回应。从数量上看,在近代主要的193部民商法著作中,债、物权、亲属继承等领域的著作分别为20部、25部、43部,而以总则为书名或关键词的民商法学著作则为70多部,占到了总数的近40%。(部分见表1)(二)近代民法学者关于商事诉讼程序的研究法律作为近代救亡图存的工具之一,功利性、实用性、有效性是时人进行研究时不知觉的选择性标准,因而民商法的立法体例、具体制度,这些有利于经世治国的内容成为当时学者追逐的热点。而关于民商事司法程序的研究成果相对较少,商事诉讼、商事仲裁则几未涉及。时人热衷于从婚姻制度、继承制度、亲属制度、物权侵权制度、契约合同制度等方面探究具体民商事法律制度,作品也集中于此。如林志煊的《民法物权篇》(上海普及出版社,1907年版)、关广誉的《契约性质之研究》(北京大学法科,1917年)、李宜琛的《现行继承法论》和《现行亲属法论》(重庆商务印书馆,1944年)、陈忻妫的《继承制度之研究》(北京大学法学院,1945年)、王世杰的《中国妾制与法律》(载《现代评论》1927年第4卷)、李祖荫的《嫡庶制度论》(载1929年《法律评论》第6卷)等。在数量上,这些作品占据了近代民商法研究成果的相当大比重,集中探讨了具体制度的构建适用、移植得失、立法要旨、司法困境等问题,梳理了近代民商事法律制度和实践的基本纹理,建构了当代民商法学的雏形。与较为成熟的实体法研究相比,近代学者给予民商事程序问题的关注相对较少,成果也不算丰富。1880年毕利干翻译的《法国律例》中的“民律指掌”,“标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国”如果说民事诉讼法在近代的法学研究中尚可觅得踪影,那么关于商事诉讼程序的研究则几乎处于失语状态。晚清以前,受“厌诉、畏诉”情绪的影响,商事诉讼在传统诉讼中所占的比重微乎其微。其作为刑案的一种“自理刑案”而被受理,诉讼程序、裁决模式与刑事诉讼大同小异。晚清之后,为解决商人“遇有词讼,不能速为断结,办理不得其平,以致商情不通,诸多阻滞”近代学者在此领域的研究较为薄弱,一些成果从侧面反映了部分地区、部分行业商会的裁判程序、审理规则等问题,如峙水的《商会法修改问题》(《上海总商会月报》1927年第7卷第7期)、《商会简明章程》(《东方杂志》1904年第1期)、《四川成都商会商事裁判所规则》(《华商联合报》第17期)。这些成果数量不多、内容浅显,尚未涉及商事审理的关键性问题。如二元社会秩序下,政府所授权的商会,其具体仲裁权限为何?仲裁的机构如何设立,仲裁人员如何配置?商会受理的案件有哪些类别,所适用的行业规则较多,还是国家立法较多?仲裁的实际效果和执行力怎样?从晚清到民国,随着不同政府的更替,商会的仲裁组织和调处功能发生了怎样的变化?仲裁实践、司法裁判、法律依据三者有怎样的纠葛和互动?这些重大而深层次的问题,在近代学者的研究中都无法找到答案。(三)对其他国家的法律研究和法理研究中国法制的近代化源于对欧洲、日本等国法制的移植,因而早期的法学家、翻译者也多以国别为单位,对不同国家的民商事制度进行介绍和引入,对日本、德国、英国、美国等国的民商法都进行过详略不一的评述。并以此为基础,对比各国制度的异同、优劣,企图寻找最适合的本土化方案。在清末民初,国人主要关注日本的法制进程和改革,翻译的书目也是以日本书籍为主。如1905年的《