安防地戏曲题名案剖析

安防地戏曲题名案剖析

2011年9月，被称为“中国文化遗产保护第一工程”的“安顺地方戏”号相继因侵权和安顺文化（以下简称“安顺文化局”）而结束，但对事件相关的理论和实践人士对非物质文化遗产的使用持续一致的看法。本人拟结合“安顺地戏”正名案就这一问题略陈管见,以求教于诸位专家。一、“安顺地戏”纠正事件和法院裁决(一)“陕西”的“三维”作品地戏,俗称“跳神”,是流传在贵州安顺一带以屯堡人为主体的广大农村中的一种民间戏剧。“安顺地戏”因其独特性和唯一性,被誉为“中国戏剧活化石”。2005年12月,贵州省人民政府将“安顺地戏”列为首批省级非物质文化遗产代表作;2006年6月,国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。由新画面公司作为出品人、张伟平为制片人、张艺谋为编剧和导演的电影《千里走单骑》,在拍摄时邀请了安顺市詹家屯的詹学彦等8位地戏演员前往丽江,表演了“安顺地戏”传统剧目中的《战潼关》和《千里走单骑》,并将8位地戏演员表演的上述剧目剪辑到了电影《千里走单骑》中。但该影片中却将其称之为“云南面具戏”,且没有在任何场合为影片中“云南面具戏”的真实身份正名,以致观众以为影片中的面具戏的起源地、传承地就在云南。该影片中将具有特殊地域性、表现唯一性的“安顺地戏”误导成“云南面具戏”,歪曲了“安顺地戏”这一非物质文化遗产和民间文学艺术,侵犯了“安顺地戏”的署名权,违反了我国《著作权法》的相关规定,并在事实上误导了中外观众,造成他们前往云南寻找影片中的面具戏的严重后果。据此,安顺市文体局将张艺谋、张伟平、新画面公司起诉到法院,请求法院判令三被告在相关报纸上刊登声明以消除影响;新画面公司在以任何方式再使用影片《千里走单骑》时,应当注明“片中的‘云南面具戏’实际上是‘安顺地戏’”。(二)“企业说”的结果该案经北京市西城区人民法院一审认定,“安顺地戏”作为国家级非物质文化遗产,应当依法受到国家的保护、保存,任何非法侵占、破坏、歪曲和毁损等侵害和不利于非物质文化遗产保护、保存、继承和弘扬的行为都应当予以禁止和摒弃;任何使用者包括出品人、制片人、编剧和导演等都应当尊重和保护非物质文化遗产。涉案电影《千里走单骑》是一部关注人性、亲情的故事影片,贯穿全剧表达的中心思想是父子情。就整体影片来说,联系两对父子的“傩戏”仅仅是故事的一个引子,并非该影片的重心。被告将真实存在的“安顺地戏”作为一种文艺创作素材用在影片《千里走单骑》作品中,但在具体使用时,就戏剧表演的配器及舞台形式加以一定的改动,使之表现形式符合电影创作的需要更加丰富与感人,并为了烘托整个影片反映的大环境与背景,将其称为在现实中并不存在的“云南面具戏”。此种演绎拍摄手法符合电影创作的规律,区别于不得虚构的新闻纪录片。影片《千里走单骑》所使用“安顺地戏”片断虽根据剧情称为“云南面具戏”,但被告在主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失,从整体情况看,也未对“安顺地戏”产生法律所禁止的歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果。故法院对原告的诉讼请求不予支持。值得注意的是,一审法院同时指出“法院也愿意提醒作为电影事业从业者的被告,今后更应当增强对我国《著作权法》和新颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称《非物质文化遗产法》)的学习运用,谨慎从业,尽可能预防和避免民事纠纷的发生”。一审宣判后原告不服,向北京市第一中级人民法院提起上述。北京市一中院认为:“虽涉案电影中实施了将‘安顺地戏’称之为‘云南面具戏’的行为,且未对此予以澄清,但鉴于‘安顺地戏’既非署名权的权利主体,亦非署名权的权利客体,其不符合《著作权法》第十条署名权的规定,任何主体无法对‘安顺地戏’这一剧种享有署名权,且涉案电影中‘云南面具戏’这一名称的使用亦并非《著作权法》意义上的署名行为,故在《著作权法》的框架下,上述行为不可能构成对‘安顺地戏’署名权的侵犯,上诉人安顺市文体局认为上述行为侵犯了‘安顺地戏’署名权的上诉理由不能成立,本院不予支持。”二、在现有法律救济条件下,双方因从保护非物质文化遗产的目的来看,本案的判决结果无疑是令人深感遗憾的。笔者以为,在现有法律救济条件,该案实际上有胜诉的可能性。细究“安顺地戏”正名司法救济失利的原因,除了相关法律法规尚付阙如之外,从诉讼角度来看,败诉主要在于有两个方面:(一)现行法律规定不明确,对作品的署名权进行规定原告诉请的“安顺地戏”的署名权,称“该影片(即电影《千里走单骑》)中将具有特殊地域性、表现唯一性的‘安顺地戏’误导成‘云南面具戏’,歪曲了‘安顺地戏’这一非物质文化遗产和民间文学艺术,侵犯了‘安顺地戏’的署名权,违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定,并在事实上误导了中外观众,造成他们前往云南寻找影片中的面具戏的严重后果”。很明显,既然以《著作权法》为诉请的法律依据,应该明确是对某部具体作品的署名权,而不能笼统地说“安顺地戏”的署名权,因为“安顺地戏”通常被理解为一种地方戏剧种。“安顺地戏”的署名权这样的表述很模糊,不容易得到法院的支持。(二)署名权非物质文化遗产的权利和目众所周知,我国并非判例法国家,法院审判案件只能严格依据现有法律法规,而不能“法官造法”。但在本案中,法院在判决上过于保守,主要体现在以下两方面:一方面,对署名权的理解限定在通常意义的自然人作者,未考虑某些特殊作品在署名方式上的特殊之处。在本案中,原告以“安顺地戏”的署名权为请求权基础提起诉讼,法院的判决推理也严格依据《著作权法》关于署名权的定义。原告之所以诉请保护的是“安顺地戏”的“署名权”,可以推测为是原告囿于现有法律法规的无奈之举,但事实上如果将诉请修改为“安顺地戏”具体剧目(如本案中的《战潼关》和《千里走单骑》)的署名权,则在某种意义上其诉请是可以成立的,虽然不能说完全吻合通常我们理解的署名权的定义。我们知道,所谓署名权是表明作者身份的权利。民间文学艺术作品由于其特殊性,具体创作者已无从可考,但既然这类民间艺术形式在这一区域世代相传,至少可以认为是由该区域历史上某个自然人或者某个群体创造,则“安顺地戏”既可以理解为某一剧种的名称,也可以理解该剧种的具体剧目的特殊的署名方式。诚如韦之教授所言“有人会说‘安顺地戏’是一类文化产品的名称,而不是署名。可是这两者一定是水火不容的吗?比如《丹麦童话》、《歌德谈话录》、《朱自清散文经典》和《王利明民商法丛书》仅仅是一些书的名称吗?”另一方面,法院判决推理过于看重原告在诉求表达上所使用的“言辞”,而忽略了其请求权的实质。虽然原告在诉求的表达上使用了“安顺地戏”的“署名权”,实质上原告诉求的实质是被告不能在电影创作中人为割裂“安顺地戏”与安顺地区的特定联系,即在对“安顺地戏”这一非物质文化遗产进行利用过程中,应该以某种方式表明其真实来源。即使出于电影创作之需,可以适度虚构,但应以一定方式说明真实出处,避免公众发生对“安顺地戏”来源认知上的错误。应该说这一要求并非完全于法无据的。我国《非物质文化遗产法》在总则部分的第五条规定:“使用非物质文化遗产,应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”试想,在使用非物质文化遗产过程中,连地方戏剧种的名称都被人为修改了,造成公众对其来源上发生误认,自然构成“不尊重”其形式,构成某种程度上的“歪曲”。即使按照法院作为判决法律依据的《著作权法》,虽然原告的诉请没有明确地类型化为某种有称谓的“权利”,但这种“著作权利益”是存在的,法官完全可以依据法律中的兜底条款——“应当由著作权人享有的其他权利”来作为判决依据。三、“安顺地戏”的改名事件引发的一些思考虽然本案以原告安顺文体局败诉告终,但由此引发的问题却值得我们深思。(一)非物质文化遗产的行政保护有续续性某些非物质文化遗产具有开发利用价值,对之加以开发利用确实牵涉相关方的利益。本案原告安顺文体局作为地方文化主管部门参与该诉讼,被指有借名人(张艺谋)炒作“安顺地戏”之嫌。个人以为这种对诉讼动机的怀疑和指责不应该影响诉讼本身,何况我国立法已经明确赋予地方文化主管机关对非物质文化遗产给予保护的职责,反倒应该思考一下非物质文化遗产到底该如何合理开发利用。个人初步判断,非物质文化遗产如果仅靠行政保护,即以政府加大投入为非物质文化遗产项目确定传承人加以传承、数字化固定等措施,而不能建立非物质文化遗产开发利用的市场化机制,这些行政保护做法不具有永续性。在开发利用方面,旅游开发是大有作为的。在旅游体验中,寻找异样文化的文化体验心理占据很重要的分量。那些看完影片《千里走单骑》的观众亲往云南丽江寻找虚构的“云南面具戏”就是明证。将艺术类非物质文化遗产通过文艺演出与旅游产业相结合,是时下开发非物质文化遗产项目较为可行且行之有效的途径。这种做法也受到国家政策的鼓励与支持,早在2009年8月文化部和国家旅游局就下发《文化部、国家旅游局关于促进文化与旅游结合发展的指导意见》,指出:“利用非物质文化遗产资源优势,开发文化旅游产品。”“对传统表演艺术类非物质文化遗产,一方面注重原真形态的展示,另一方面通过编排,成为具有地方民族特色和市场效益的文化旅游节目。依托文化生态保护实验区中独具特色的文化生态资源,积极发展文化观光游、文化体验游、文化休闲游等多种形式的旅游活动。”既然有开发利用价值,在开发利用过程中难免发生利益之争。如安顺屯堡也是安顺市旅游开发的重点,“安顺地戏”是安顺屯堡旅游的重要资源和卖点。如果发生对“安顺地戏”来源的误认,自然会影响到他们的利益。(二)非物质文化遗产中的“民间文学艺术作品”的著作权保护由于我国2011年颁布的《非物质文化遗产法》侧重于行政保护,回避了非物质文化遗产的私权保护,规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定”。而考虑到非物质文化遗产中的“民间文学艺术作品”的特殊性,目前我国《著作权法》仅规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。由于民间文学艺术作品的复杂性,国务院至今都没出台相关行政法规予以保护。正如二审法院指出的,“安顺地戏”案双方争议的焦点有二:一是安顺市文化和体育局是否有资格提起本案诉讼;二是张艺谋、张伟平、新画面公司是否应为被控侵权行为承担民事责任。这两个问题正中非物质文化遗产私权保护的要害,即权利主体和权利内容。但对于这些问题,现有法律法规缺乏明确规定。(三)在民法中的合同方式理论界对用私权(主要是知识产权)保护某些非物质文化遗产争议很大,短期内难有定论。理论上的主要困惑在于这些传统上的非物质文化遗产,按照现有知识产权法的标准不满足受知识产权保护的条件,即不具有可知识产权性。在对非物质文化遗产采取私权保护之前,利益相关方完全可以采取民法中的合同方式,明确双方权利义务(这里的权利更多是某些没有法定化、类型化的利益),避免纷争。以本案为例,如果电影制片方邀请地戏演员参演之时,明确告知电影将如何