网络犯罪的刑法规制

网络犯罪的刑法规制

2010年上半年，国家互联网应急中心收到6225份事件报告，这比去年快。网站上挂着马和假冒货物报告的数量尤其突出。同时据中国经济网的报道,2010年5月,随着高考的日益临近,各大高校的网站也成为了黑客攻击的对象,相关高校挂马量提升了两成。挂马事件层出不穷,已经成为影响互联网安全的一个重要因素。随着电脑网络运用的不断深入,我们在享受互联网带给我们的便捷之余也不得不应对一个新的问题——网络犯罪。利用互联网袭击各网站,在线传播计算机病毒成为了网络犯罪分子获取个人利益、干扰公共秩序和正常社会生活的一个重要手段。目前,打击网络犯罪主要依靠刑法和相关的管理条例,如何从民法的角度对受害人进行保护,对网络犯罪行为进行遏制还没有完善的法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》已经于2009年年底通过,并将于2010年7月1日实施。尽管该法并未规定刑事责任,但由于该法在民事基本法体系中第一次明确对网络侵权行为作出了规定,而且相关规定也较为严格,对于从民事损害赔偿角度,辅助性的打击网络犯罪,仍然具有积极意义。尤其是作为框架性条款的《侵权责任法》第36条第1款和作为危险责任小一般条款的第69条的综合适用,可能产生对于网络犯罪行为苛加十分严格的侵权责任,本文将对这种综合适用的可能性和法律效果作详细分析。1框架性条款的适用《侵权责任法》第36条是对网络用户、网络服务提供者的侵权责任的规定,该条分为三款。其中第一款是关于网络侵权责任的一般性规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”较之《侵权责任法》上的其它条款,该款条文具有一个显著的特征,就是没有明确网络侵权责任的归责原则。即对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为,既没有规定是适用《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则,或者是是适用第6条第2款规定的过错推定责任原则,也没有规定是适用第7条规定的无过错责任原则,这为法律的解释适用预留了足够的理论和司法空间。对于这种没有明确侵权责任归责原则,但又规定了侵权责任构成的条文,笔者称之为侵权责任的框架性条款,以区别于作为侵权责任构成核心条款的侵权责任一般条款。第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”这两款规定不同于第一款,其重点不在于网络侵权责任的构成,而在于网络服务提供者在什么样的情况下,要与网络用户侵权人承担连带责任。该条第2款和第3款分别确立的是连带责任的“提示规则”和“明知规则”。从《侵权责任法》第36条三款的规定来看,网络侵权责任构成的核心条款是第一款,本文也将关注的重点放在,网络犯罪行为,尤其是通过黑客软件、传播病毒或者挂马等方式,盗取他人各种银行账号密码或者游戏账号的网络犯罪行为的侵权责任构成上。2高度危险作业网络行为的致害性较容易被忽略的是,《侵权责任法》除了在第7条规定了无过错责任的大一般条款之外:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”还在第69条规定了高度危险责任领域的“高度危险作业致害无过错责任”的条款:“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。”按照立法机关的官方说明,该条文的调整范围采用了“高度危险作业”的表述,这是个开放性的概念,包括一切对周围环境产生高度危险的作业形式。在理论和司法实践中,一般认为,具体行为构成高度危险作业应具备以下三个条件:第一,作业本身具有高度的危险性。也就是说,危险性变为现实损害的机率很大,超过了一般人正常的防范意识,或者说超过了在一般条件下人们可以避免或者躲避的危险。第二,高度危险作业即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。日常生活中,任何一种活动都可能对周围人们的财产或人身产生一定的危险性。但高度危险作业则具有不完全受人控制或者难以控制的危害性。第三,不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。从立法机关的表述中可以看出,即使不是《侵权责任法》第九章高度危险责任列举的高度危险责任,如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”,只要符合上述高度危险作业特征的,就可以适用该条款。那么,各种涉及侵害他人财产权的网络犯罪行为,往往通过黑客软件、传播病毒,或者在他人网站上挂马的方式,盗取他人各种银行帐户信息的行为,完全符合立法机关关于高度危险作业的描绘。第一,这些网络犯罪行为,具有高度的危险性。由于网络犯罪行为使用不同于一般网络程序设计理念的黑客程序,或者通过植入病毒,或者通过挂马的方式操作,一般网络用户很可能受到损害。第二,对于网络犯罪行为,普通网络用户即使尽到了相当的注意义务,例如,安装普通的杀毒软件,可能也难以避免损害的发生。特别要指出的是,一旦对他人服务器植入病毒或者挂马,事实上植入者或者挂马者本人,都无法控制这种损害的继续发生。第三,对于使用黑客程序、植入病毒或者挂马方式进行犯罪的犯罪嫌疑人,尽管对于其主观过错在刑事责任上必须予以明确证明,但在民事责任上,为了减轻受害人的举证责任,最大限度的保护受害人的民事权益,笔者倾向于认为,对于使用黑客程序、传播病毒或者挂马等高度危险的网络行为,来侵害他人财产权益的网络犯罪行为,应该不考虑其过错,适用无过错责任。这也是本文探讨的重点。3高度危险网络侵权行为,指在使用数综合上述两点意见,笔者建议对《侵权责任法》上的网络侵权框架性条款与高度危险作业一般条款进行综合运用,具体如下:在《侵权责任法》第36条第1款网络侵权框架性条款规范的范围内,将网络侵权行为,区分为一般网络侵权行为和高度危险网络侵权行为。所谓一般网络侵权行为,即通过一般性的网络运用方式,如浏览,上传图片或者文件、发表评论等方式,侵害他人人身、财产等民事权益的行为。对于这类一般网络侵权行为,适用《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”由受害人举证证明侵权人的致害行为与受害人的损害事实有因果关系,侵权人对于损害的发生有主观过错。所谓高度危险网络侵权行为,即通过高度危险的网络运用方式,包括但不仅限于使用黑客工具、传播网络病毒或者挂马等行为,对其它网络用户的财产安全造成极大的威胁,并最终导致受害人受害的网络侵权行为。对于这些高度危险网络侵权行为,不适用《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则,而适用第69条规定的高度危险作业一般条款关于无过错责任原则的规定。受害人只需要举证证明侵权人的致害行为与受害人的损害事实有因果关系即可,不需要证明侵权人对于损害的发生有主观过错,就可以请求法院判决侵权人承担侵权责任。4无过错责任的适用网络犯罪行为除了要承担刑事责任之外,还要承担附带民事赔偿责任,其性质就是侵权责任。上文只是对《侵权责任法》上网络侵权框架性条款与高度危险作业一般条款综合运用后,可能产生对网络犯罪行为苛加无过错责任可能性的探讨。在网络侵权责任构成中,还有如下几个疑难问题需要说明:第一,网络犯罪行为造成损害的因果关系推定规则。如上所述,网络犯罪行为,往往通过高度危险网络运用方式来完成,其造成损害的方式也较为隐蔽。有时网络犯罪行为发生后,犯罪嫌疑人会修复进入系统的后门,造成举证困难的局面。对于这种情况,建议有条件的适用因果关系推定规则。即法官确定网络犯罪行为具有高度危险性,同时受害人一方出于技术原因,无法证明损害发生的因果关系,应该转换举证责任,由网络犯罪嫌疑人承担其网络犯罪行为与损害的发生,不具有因果关系的证明责任。第二,市场份额责任的运用。数人网络犯罪行为,如果是小规模的侵权,适用《侵权责任法》第8条到第12条关于数人侵权责任的规定。如果是网络大规模侵权,则涉及到市场份额责任的适用问题。同类的黑客软件、病毒、木马,可能有不同的犯罪嫌疑人在使用、传播或者植入。在造成大量受害人被侵害的情况下,如何对于这些不同的犯罪嫌疑人的侵权责任进行划分,较为疑难。另外,不少黑客网站,通过传播用于犯罪的黑客软件、病毒或者木马的利益链条已经产生。这些不同的黑客网站传播出的这些黑客软件、病毒或者木马,经由不同的网络犯罪嫌疑人的使用,最终造成大量用户的损害的情形,就必须使用市场份额责任。即按照这些黑客网站在地下黑色利益链条中的不同“市场份额”,来承担侵权责任。第三,受害人过错制度的使用。《侵权责任法》第26条对受害人过错制度作出了规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”尽管《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款规定的“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在适用范围上仅限于因无过错责任导致人身损害的情形,但笔者认为,在《侵权责任法》通过之后,应该将该规则扩展适用到所有适用无过错责任的侵权行为类型中,当然也包括本文探讨的具有网络世界高度危险作业性质的网络犯罪行为。因此,仅仅是受害人有重大过失,即未尽到基本的保管好银行帐户和密码信息的注意义务的情形,如未将电子证书妥善保管导致私钥泄露的情形,才能减轻网络犯罪嫌疑人的赔偿责任,