专利权滥用的危害与对策

专利权滥用的危害与对策

一、我国的数字视频拍摄企业2002年初，当中国加入wto后，3个月的版权联盟（飞利浦、尼龙）和6c（东晋、太康、松、财务、时代、华尔兹）向中国一家电视台收取高额专利费。迫使国内企业糊里糊涂掏腰包,不明不白给高价,导致我国DVD生产企业,要么因不堪高额专利费的重负而减产,要么因无法支付专利费而被专利权人解除许可协议,导致利润空间急剧压缩而处于债务危机中。总之,我国的DVD产业并没有因得到专利实施许可而获得进一步的发展。专利权人的联合许可行为,实质上是不给竞争对手以谈判机会,利用专利权限制市场竞争的行为,是典型的专利权滥用的表现。专利权滥用所造成的危害主要表现在以下三个方面:⑴阻碍社会的技术进步。设立专利制度的目的是鼓励社会创新,促进技术进步,而专利权滥用却有悖这一初衷。专利权人通过滥用专利权,扩大行使权利的范围,就会将专利权保护绝对化,譬如专利权人既不实施又拒绝许可他人实施其专利,其专利技术就会在日新月异的市场发展中失去价值,或专利权人在技术转化为生产力的过程中过度谨慎,缩小转化的范围,也会使其不能尽可能大地发挥作用,使得知识与技术在实践过程中得到检验和发展的机会受到限制。这样做的结果是限制知识作用的发挥,不能对全人类的科技与经济发展起到应有的作用,这违背了专利制度的目的。⑵专利权滥用侵害消费者的合法权益。专利权人凭借其技术优势滥用权利,在一定市场内形成支配力量,这就可能剥夺消费者的选择权,权利人可以借此垄断价格,使消费者的合法权益受损。⑶专利权滥用损害了其他竞争者的正当权益。专利权人通过滥用专利权,达到对市场的控制,就剥夺了其他竞争者公平竞争的机会,从而损害其合法权益。二、滥用权力的表现形式以实体法律规范和程序法律规范为依据,可以将专利权滥用分为实体法上的专利权滥用和程序法上的专利权滥用。(一)专利权滥用的行为⒈拒绝许可。所谓拒绝许可是指专利权人利用自己对专利所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,巩固和加强自己的垄断地位的行为。⒉过高定价。过高定价,是指企业在正常竞争条件下所不能获得的远远超出公平标准的价格,专利权人滥用市场支配地位或垄断地位向交易对方收取过高的使用费。⒊价格歧视。价格歧视是指专利权人处于限制竞争的考虑,对不同的交易对方实行与成本无关的价格上的差别待遇。⒋搭售。所谓搭售是指知识产权所有人在向购买者提供他所需要的涉及知识产权的产品或方法时,同时要求购买者购买他可能并不需要的商品或服务。⒌一揽子许可。一揽子许可是搭售的一种衍生形态。被许可人只需要许可人的某一项或几项专利,但以被迫接受专利权人全部专利的许可为条件,才能取得所需要的专利的许可。强制性的一揽子许可构成了专利权滥用。⒍过期后保留使用费。美国最高法院在1964年的Brulottev.ThysCo.(1964)一案中认定此种行为当然违法:“如果制造者或使用者由于可引起禁止反言的明示合同或者默示行为而限制他人使用过期的专利发明,他将剥夺他自己或消费公众自由使用披露专利而获取的利益。公众通过给予专利权人一定期限的垄断已经为这种自由使用付费了,因此,任何在专利过期后企图保留或者延续专利权人或主张专利垄断权的人的专利权的做法都是与专利法的政策和目的相违背的。”⒎基于总销售额一定比例的使用费。如果不论被许可人是否实际使用了专利产品或者专利方法,专利权人以被许可人同意根据总的销售额支付使用费作为给予许可的条件,专利权人便构成了专利权滥用,因为这是不恰当地延伸专利垄断权。⒏固定价格。固定价格是指专利权人授权时约定限制被许可人出售专利产品的价格。因为固定价格本身违反反垄断法,如果专利权人实施了与专利有关的价格固定,专利权人就构成了滥用。⒐转售地域限制。地域限制是指许可合同中限制被许可人仅能于特定地域内实施专利权。“专利权人就专利产品首次投入流通之后,其在该专利产品上的专利权已穷竭,若专利权人对买受人作出转售地域限制,当然构成专利权滥用。”⒑使用领域及顾客限制。使用领域限制是指在许可合同中限制被许可人仅能于特定市场或特定的用途上实施该专利。顾客限制即限制被许可人将专利产品销售给特定范围的对象。⒒独占性回授条款。回授是知识产权许可人在和被许可人签署许可协议时经常采用的一个条款,其要求被许可人在许可技术方面有任何实质性进步,都应回授给许可人使用或所有。⒓非质疑条款。“禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指许可方明知当许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时,有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定,而且许可合同的条件需要符合该法律的规定,却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。(二)恶意诉讼的行为⒈滥发专利侵权警告函。所谓专利权人的侵权警告函,是指专利权人在发现市场上存在侵犯其专利权的现象时,通过律师或自己以律师函或发布广告的方式向侵权人或侵权人的交易方发出侵权警告,指出侵权对象和后果等。⒉恶意申请诉前禁令。所谓恶意申请诉前禁令是指起诉人并没有必然的侵权诉讼理由,也不能够保证胜诉,但为了阻碍或扰乱他人的正常经营活动,恶意提起诉前保全措施,请求法院禁止他人正常的生产或经营活动,并在其后恶意拖延诉讼程序,起到阻碍和打击竞争对手的目的。⒊滥用诉权。滥用诉权是指在没有确切的和坚实的法律基础的前提下,恶意地对竞争者提起侵权诉讼,意图扰乱或阻止其正常经营活动的行为。此类恶意的诉讼被称为虚假诉讼或伪装诉讼。⒋“假专利”恶意诉讼。由于实用新型和外观设计专利并不进行实质审查,因此行为人为获得垄断市场或其他利益而利用此法律空间,将现有的技术申请为实用新型、外观设计专利。在获得授权后,行为人再依据其获得的“假专利”提起诉讼,恶意指控他人侵犯其专利权。这种行为对他人的正常经济活动造成了严重的干扰,侵害了社会公众利益,构成恶意诉讼,是一种滥用专利权的行为。三、我国现行法律对侵犯权利的规定和缺陷(一)《反垄断法》对知识产权保护的相关规定目前,我们国家还没有一部完整的法律或者法规对专利权滥用问题作出专门统一的规定。即使有些法律规范对这一问题有所涉及,但是这往往也是很零散的规定。目前涉及规制专利权滥用的法律有:⒈《民法通则》中的相关规定。我国《民法通则》在第4条规定:“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”同时,第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”另外,《民法通则》第58条规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。⒉《合同法》中的相关规定。《合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”同时,第343条规定:“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。”第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定。”⒊《专利法》中的相关规定。我国现行《专利法》在第6章专门规定了专利实施的强制许可制度,其中第48条规定了两种情况下的强制许可,即:⑴专利权人不实施或者未充分实施其专利,⑵专利权人行使其专利权的行为被依法认定为垄断行为;第49条规定了在国家出现紧急状态或者非常情况时的强制许可以及为了公共利益目的的强制许可;第50条规定了为了公共健康目的对药品专利的强制许可;第51条规定了重大技术进步专利实施的交叉许可,即一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义上的重大技术进步,其实施又赖于前一项发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时,《专利法》又在第69条规定了不视为侵犯专利权的几种情形,即:“(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”⒋《反垄断法》中的相关规定。2007年8月30日通过并于2008年8月1日实施的《反垄断法》在第3条规定,垄断行为包括以下三类:⑴经营者达成垄断协议;⑵经营者滥用市场支配地位;⑶具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。同时,《反垄断法》在第55条对知识产权领域也作了规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”该条款明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域,但是有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就仍然要受到禁止垄断法的约束。专利权属于知识产权,因此,当权利权人或者独占实施的被许可人滥用其专利权以排除、限制竞争时,专利权滥用当然也可以由我国《反垄断法》来规制。⒌《反不正当竞争法》中的相关规定。我国《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或压低标价。投标者和投标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的,但同样也可适用于涉及专利权滥用的有关行为。⒍《对外贸易法》中的相关规定。我国《对外贸易法》在第30条规定:“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”这一规定主要是为了防止知识产权的权利滥用而于2004年修订《对外贸易法》时增设的。⒎《技术进出口管理条例》中的相关规定。《技术进出口管理条例》在第29条规定,技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:⑴要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或业务;⑵要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;⑶限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;⑷限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;⑸不合理限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;⑹不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或销售价格;⑺不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。⒏《中外合资经营企业法实施条例》中的相关规定。《中外合资经营企业法实施条例》第43条规定:“合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定:(一)技术使用费应当公平合理;(二)除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;(三)技术转让协议的期限一般不超过10年;(四)技术转让协议期满后,技术输入方有权继续使用该项技术;(五)订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当对等;(六)技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;(七)不得含有为中国法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。”(二)法律、法规之间缺乏协调⒈规定的比较零散,缺乏统一性和协调性。目前对专利权滥用问题的规制主要散见于上文提到的《民法通则》、《合同法》、《专利法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》等有关法律、法规的规定中,尽管这些法律、法规在不同程度上规制了专利权滥用的问题,但是这些法律、法规对专利权滥用问题规定的比较零散,容易造成交叉、重复甚至空白的现象,并且这些法律、法规之间也缺乏内在的统一性和协调性。⒉调整的范围过于狭窄。我国现行法律、法规对专利权滥用的调整仅仅局限于个别领域、个别行为,尚未形成对专利权滥用的全方位规制。⒊规定比较抽象,缺乏操作性。尽管在上述法律、法规中有的法律或法规在专利权滥用问题的规定上具有一定的操作性,例如《专利法》对专利权强制许可制度的规定,但是对于大部分法律、法规而言,其规定仍然是比较抽象的。以《反垄断法》为例,在《反垄断法》制定出以前,学者在规制知识产权滥用问题上对其给予厚望。但是,“由于知识产权滥用的特殊性和复杂性,一部统一的反垄断法不可能对该问题进行十份详细的规定,只能是在反垄断法的基本原则和立法精神下由专门执法机关对其进行具体的规范。”⒋执法机构多元化,执法程序不协调。由于我国现行法律、法规在专利权滥用问题上的规定是分散的、不统一的,那么,法律、法规的多元化也就造成了专利权滥用执法机构的多元化。依据现行法律、法规的规定,有权对专利权滥用进行执法的机构有:国务院专利行政部门、国务院反垄断执法机构、对外贸易主管部门、县级以上人民政府工商行政管理部门。执法机构的不统一很有可能造成这些执法机构之间相互推脱责任,进而难以对专利权滥用行为进行及时、有效规制,导致执法效率的降低。四、滥法特权制度的完善(一)我国专利权滥用法律规制的必要性由于我国现行法律对专利权滥用问题规定的较为分散,因此,为了避免上述规定之间出现交叉、重复和空白的问题,我国有必要在专利权滥用法律规制上形成统一的体系。有学者已经提出,面对我国企业目前所遭遇的生存危机,弥补私法的不足与公法的缺失,建立专利权滥用二元制的规制模式是我国处于经济全球化的必然选择,(二)反专利滥用权专利法作为专利权滥用二元制的规制体系的内部规制部分,其在规制专利权滥用上起着举足轻重的作用。“解铃还须系铃人”,既然专利法可以赋予专利所有人以一定的权利,那么其也完全可以制止专利权人滥用专利法所赋予的权利。经调查发现,禁止专利权滥用制度最完备的国家,恰恰是欧美、日本等专利权保护水平最高的发达国家。一国兼有专利权保护与禁止