论先秦理讼的私权化与理法之争

论先秦理讼的私权化与理法之争

近代以来，中国传统文化中的“理诉讼”问题在法律研究者的视野中发挥了重要作用。其典型的研究进路,是将之归入西方法学中的“诉讼法”或“司法”范畴来加以观察。主要以西周时期铜器铭文记载的案例、战国秦汉时期的法律简牍和明清时期的民间法律文书等文献为观察对象,海内外学者们对“理讼”所涉及的制度设置及其落实、官方态度、学者思想和民众心态等均不乏细致的探讨。然而,对于这些风格与特质的渊源其来何自、何去何从等问题的深层追问,则远非止限于诉讼法领域的思考可得冰释。中国文化的本根在于“道”,其各个质素,均不外是道的“理一分殊”。就连盗亦有道,更何况“讼”与“理讼”。问题在于,作为传统政治文化中的一元,理讼之“道”是什么?在“道”的理想与现实的政治社会要求之间,理讼面对着怎样的困境?它是如何应对困境以“贯道”?诸如此类的问题,需要将之置于中国传统文化的语境和内在脉理中重加寻绎。本文将以先秦文献材料为中心,力图在早期中国文化的背景中反思上述问题,并尝试作出理论化的解释。一、虞汪之质,时为西伯“讼”从字面上看即言于公廷。此字在甲骨文中阙如,但在西周金文、战国简帛中则多见。相应地,“理讼”即第三方对两造双方争讼的受理与评断。在早期中国文化传统中,有关“理讼”的最著名的理想化个案,当属晚商时期姬昌尚为西伯时发生的“虞芮之质”。《史记,周本纪》对此事有所记载:西伯阴行善,诸侯皆来决平。于是虞、芮之人有狱不能决,乃如周。入界,耕者皆让畔,民俗皆让长。虞、芮之人未见西伯,皆惭,相谓曰:“吾所争,周人所耻,何往为,秖取辱耳。”遂还,俱让而去。诸侯闻之,曰“西伯盖受命之君”。……诗人道西伯,盖受命之年称王而断虞芮之讼。上引文字所记载的,乃是晚商时期虞芮两诸侯国发生争讼而主动向文王(时为西伯)求公断的史事。此事在后世广为流传,影响深远。上述五个方面的特点,既反映出中国传统文化中“理讼”的独特地位、意义与价值内涵,也凸显出此文化环境对于理讼者的看似颇有矛盾的若干要求。而在这些矛盾中寻求折衷与平衡的处理方案,就成为了政治理论与实践长期探索、尝试的方向。二、处理诉讼的困难(一)理讼者的道德优势在“虞芮之质”中,诸侯之所以“来决平”于姬昌,是因为听闻“西伯阴行善”。或者说,当西伯的德行、德政之“善”的声闻被于四方之时,大家便倾向于选择他作为争讼的裁断者。其实,史籍中不乏类似的事例,如《孟子·万章上》就记载了“讼狱者,不之尧之子而之舜”和“朝觐讼狱者不之益而之启”,这种权力和道德优势,可以结合《左传》襄公二十三年的一则记载来理解:晋国之范鞅对栾氏说“乐免之,死将讼女于天。”在中国早期社会中,选择谁来作为理讼者,除了制度性规定的原因外,也是对理讼者道德优越性的认同的体现。后来流传于民间的“青天大老爷为民做主”之说,无疑是此一观念的通俗表达。尽管国家政权对于争讼的处理方式和受理的机关已有制度上的规定,同时,官长善于断讼,被看作是其善政的标志之一,如《风俗通义·六国》载:“武王灭纣,封召公于燕;成王时,入据三公,出为二伯,自陕以西,召公主之,当农桑之时,重为所烦劳不舍乡亭,止于棠树之下,听讼决狱,百姓各得其所。”值得一提的是,以往学界每每认为中国传统法文化中存在“息讼”、“厌讼”的心理,并以之为政权所希冀、促成。(二)解决方案:“人民之法,国家而又一人不决”,以“至公”“无讼”为中心的秩序理想的建构简单地说,讼就是双方或多方因某事发生争执、纠纷,而向第三方寻求公断的事类。发生争讼本身就意味着社会秩序被破坏和道德教化的缺失。这无疑是在昭示政治社会治理的不完善。此为官方所耻,故晏婴以为“介胄坐陈不席,狱讼不席,尸坐堂上不席,三者皆忧也。故不敢以忧侍坐”。从实践层面上看,为了“止争”而发展出来的制度设计,大到盟约,小到质剂,古已有之。在长于反思的战国思想界,最普遍的想法是通过“定名分”这种防范于未萌的方法来加以实现。如《荀子·正论》云:“凡议必先立隆正,然后可也。无隆正则是非不分,而辨讼不决”;又《正名》篇曰:“故王者之制名,名定而实辨,道行而志通,则慎率民而一焉。故析辞擅作名,以乱正名,使民疑惑,人多辨讼,则谓之大奸。”更为理想化的解决方案是“教”。《大戴礼记·礼察》将儒家的立场阐释得非常具体:若夫庆赏以劝善,刑罚以惩恶,先王执此之正,坚如金石,行此之信,顺如四时;处此之功,无私如天地尔,岂顾不用哉?然如曰礼云礼云,贵绝恶于未萌,而起信于微眇,使民日从善远罪而不自知也。孔子曰:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”此之谓也。此类方案非止为儒家所大力倡导,通过道德优势来化解纷争的主张,在先秦时期实则比比皆是,例如《文子·上礼》之“其上贤也,以平教化,正狱讼,贤者在位,能者在职,泽施于下,万民怀德”,到了战国时期,还出现了一类极端化的观点,即秦晋法家的理论。其中《商君书·垦令》的方案是“重刑而连其罪,则褊急之民不斗,很刚之民不讼,怠惰之民不游,费资之民不作,巧谀恶心之民无变也”。《韩非子·八说》则力主“书约而弟子辩,法省而民讼简。是以圣人之书必著论,明主之法必详事。”第二层次的方案是使“无讼”。先秦诸子论说反映出,以“无讼”为治理的理想状态之标志,是当时知识人的共同追求。之所以会有“无讼”的追求,在于传统政治思想中始终有着对合于“道”(或曰“天道”)其实,明分止争与无讼,此二者亦可理解为一体之两面。对明分止争的反思,构成了更抽象的“无讼”的秩序理想的基础。而前述“一体两面”之“体”,就是政道的理想。简单地说,政道的核心在于追求“至公”。人们对“道”的认识和对政道的构建,最为公认的方式是“法天”,即效法天地万物。天地万物之德,则不外乎以至公养万物。正如《吕氏春秋·贵公》所云:“昔先圣王之治天下也,必先公。公则天下平矣。平得于公。……天地大矣,生而弗子,成而弗有,万物皆被其泽,得其利,而莫知其所由始。此三皇五帝之德也。”三、理讼的价值追求如前所述,对官方而言,“讼”有正负两个意义的维度:正者,即成为讼的受理者意味着获得权威和社会认同;负者,即讼的出现本身又是社会稳定和秩序、伦理原则破败的表征,它意味着官方的礼、教与政、治有失。此对作为理讼者的官方而言呈现出一组矛盾:政权既希望成为社会中大小争讼的评判者,又忌惮于这些争讼所带来的对社会秩序和价值观念的侵扰。对“讼”的这种纠结心态可被描述为:政府一方面力图强调自己具有评理者的德(道德优势)与能(理讼的技术),另一方面亦尝试通过秩序、伦理的建构来“止争”,希冀藉此能够达到“无讼”的局面,并以之作为善政良俗的标志。对先秦“无讼”思想的理解,必须以对上述二端的把握为基础。而“无讼”的追求又是植根于政道,即政权合法性所必需的对“至公”的价值追求。有如黑与白、短与长,公和私是一对相反的概念。争讼的基础是私欲与私权,那么两造对理讼者的期许无非是满足私欲,维系私权。而理讼者由于肩负着实践政道之责,须以“公”为其价值追求。如此一来,中国早期法文化中理讼者的困境已然溢于言表了,这便是公私之间的矛盾。作为中国早期法文化中理讼者所需面对的核心价值冲突,公私矛盾可由“公”的两个层次——公断之“公”与“至公”——析出“理讼”涉及的两组公私关系,即“以公成私”和“以成私致至公”。(一)理讼的公正讼起于争,争缘于私,争讼的根源即在人的有欲有私。故此,理讼的直接目的,在于止争明分,其预期的结果是将私还原到其应有的状态。这形成了公与私的第一组关系,即“以公成私”。在这组关系中,公与私非但不相冲突,而且公被用以保障和成全私。对由私而起的争讼,社会观念的期待是理讼者以一种“公”的姿态进行合理的处置,以达到清明公正之断。人们清楚地认识到,只有理讼者以无私为前提,方能够行公断之事。因此无私和秉公是对理讼者的最基本要求,也是先秦诸家思想对政治权力的掌管者、行使者们的一致要求,其渊源或可溯及三代。春秋时已表现得非常普遍,如《左传》载孔子引“周任有言曰:‘为政者不赏私劳,不罚私怨。’”从价值上说,这一层的“公”,对理讼者而言以“中”为基础,有如《周易·讼》九五《象》传所说:“‘讼元吉’,以中正也”,以公权力的公正行使来保障私权,向来被认为是公权力具备合法性的必要条件。从表象上说,在世界各个政治文明中无不如是。在西方,特别是在进入近代以来的政治学和法学中,格外强调对私权的保护和对公权力的防限。其中隐含的思想基础在于:私权是天然“合法”的,而公权力则是次生的,乃是基于保护私权的需要而产生的。但在中国传统思想的语境中,对二者的理解可谓大相径庭。人们倾向于认为,无论是“家天下”的大私,还是个人利益的小私,均是堕落的结果。“公”才是天然的本真状态。(二)理讼过程中的价值追求讼的过程对于两造来说,所期待的是理讼者以公致私。对理讼者而言,受理纷争的最终追求,不仅仅在基于已有的法律和证据作出准确的判断。当然,这也是需要的,不过在传统中国文化中,它始终处于“术”的位置,在其上更有“道”的统摄。通过道德感召力和公允的处置,化解两造之间的冲突,是官府的职分之一。理讼者的更高追求,在于希冀藉由公断致于“至公”。这个“至公”的追求,实际上就是对与“道”合一的追求。这乃是中国法文化所特有的追求。从理想的状态来说,评理者应当让两造双方在审理诉讼的过程中,深切地感觉到以往的“争”的行为是不必要的,甚至可耻的。之所以起纷争,是由于自己的德行亏欠,而非自己的利益受损。前引“虞、芮之人未见西伯,皆惭,相谓曰:‘吾所争,周人所耻,何往为,秖取辱耳。’遂还,俱让而去”,说的就是这种理想状态。这表明在中国古代的法文化和政治文化中,还有更为高远的价值追求,它认为理讼并不仅仅是维护社会秩序和人的权益的手段,而是造就一种合于“大道”的至善社会的途径。孔子所说的“必也使无讼乎”,讲的就是这一层面。此所谓至善,亦即至公。至公意味着无私。墨子的“尚同”、儒家的“大同”,都是对此的构想和描述。这是中国传统法文化特异于其他文化的属性之一。西方以“权利”为中心的讼文化,是以对权利的保护为根本任务来展开的。他们也讲求理讼过程的“公”,不过,这是对理讼者或审理机构的“私”而言的,而且,这个“公”只限于公平、依法审理和平等对待当事人的层面。上文中说到的“至公”,不曾出现于西方法文化中。从价值上说,“公”与“私”是一组对立的概念。私本身就意味着反于公的状态。私尽管有存在和被保护的合理性,但在中国传统政治社会环境下,它从来就不是被鼓励和支持去获取的终极目标,古语有“罪莫大于可欲”,先秦的儒、法、墨、黄老等家,几乎清一色地主张存公废私。其中既包含有第一个层次的“小公”,亦不乏对“至公”的追求。举例而言:《左传》曰“以私害公,非忠也”,综上所述,理讼过程中追求的“公”的价值包含了两个层次,即公平审理的小“公”和期望从“讼”导向“无讼”的大“公”。而“至公”意味着“无私”。这不免将理讼者置于复杂的境地。(三)理讼的理想状态先秦各家政治理论对“理讼”问题的反思与建构,可被归纳为以下几个基本结构:其一,君(指代政权掌握者、立法者)无私、官(指代治理的实际实施者)无私、民无私。这可谓理想中的“大同”社会,亦是“无讼”的理想状态。其二,君无私、官无私、民有私。这是“家天下”社会中以无私的政治,治理有私的社会的理想状态。在此状态中,可以实现理讼藉由公正、公平的小“公”和“至公”的追求,化民以臻大同。先秦诸子的政治学说,都极力促成这一状态,可惜无一实现。其三,君有私、官无私、民有私。君有私意味着法亦有私,民有私则是社会现状的体现。而官无私一方面是知识分子们所强调的士人为官所需的对于道的追求,即曾子所谓“士不可不弘毅,任重而道远”;先秦时期与理讼有关的思想、观念,大抵是从第三、第四种结构出发并展开的。理讼结果的价值导向,关键在于理讼者本身的态度与觉悟。(四)解决矛盾:从“至公”到“情理”的对立前文说到,传统中国政治文化中的理讼者,被赋予了两个层次的要求,一是“以公成私”,即以公平、公正的公断解决由私欲产生的私权纠纷;二是通过成就私权的审理过程来完成“以成私致至公”的使命。其中“至公”和“私权”几乎是相反的一组概念,由此可见其实现之不易。理讼者在审理过程中需要处理的终极价值矛盾在于:如何平衡“至公”的追求与通过公断维系民之私欲而获得民众的认同。对此,思想界设置了两类方案。第一类方案以道家的思路为代表,主张直接在价值层面化约公、私之间的对立,即《庄子·天道》引老聃之语曰“无私焉,乃私也。”第二类方案承袭自西周以来的意识形态和主流政治观念。其基础是以“无讼”为追求演生出制度设计的两端:一是通过礼、教、法等来建构一套秩序以“止争”;二是通过道德式的理讼来化解纷争,并形成对社会的感化。概括地说,是将理讼的过程析成“德化—情理—准法”的三个层次。从价值上看,德化最能够体现“至公”的追求,“情理”次之,“准法”最次。如果只是准法而断,那么只能就事论事地解决纠纷。从另一个层面看,越是具有高阶的价值追求的层次,越是以柔性的方式呈现。通过柔性的、原则化的规定,减少至公与私权这组无法调和的矛盾产生直接冲突的可能性。这种方案的理想状态,就是达成“虞芮之讼”中的耻于相争、“俱让而去”的结果。并且,它期待的是以渐进的方式实现对“至公”状态的追求。另需看到,在中国法文化中演生出了一种与上文之“渐进方式”相对的“激进方式”,其典型表现是“息讼”制度,即通过对民间诉讼的防限、拖延来力求达到表面上无讼的清明之治。尤其到了宋代以后,开始出现比较明显的对民间诉讼的防范、限制举措。上述的第二类方案在先秦时期的制度和意识形态层面占据了主导,故而可以看到对其的广泛实践。在落实的过程中,所遇到的最突出问题在于两个层次的“公”之间的冲突。为了政道所希冀的“至公”的实现而引入理讼的“德化”与“情理”,在实践的过程中,极易与保护私权、以公平公正为准绳的立法要求产生对立。究其根源,依然在于“至公”与“私权”对立之难以调和。落到理讼的过程中,则呈现出下节将要讨论的理法矛盾,即政治合法性与准法以理讼之间的矛盾。四、对“至公”的追求据上节所论可知,在中国早期的“理讼”理论与实践中,自始就存在对“至公”的追求。这种本自“天人合一”世界观基础的近乎理想化的追求,给“理讼”带来了困境,即指向至公之“理”(“道”理、“天”理、伦理)与作为人域治理之术的“法”,(一)家天下的政治理想以“道”为基础,赋予人域之法以“至公”的要求,范蠡说“天道皇皇,日月以为常,明者以为法”,由此看来,先秦时期人们对以法所代表的人域制度的理想化设计,与上文说的追求“至公”之大道的终极政治理想是一致的。当然,人们对官方的理讼行为同样抱有此等期待。问题在于,现实中“法”的产生、内容及其运行、落实,绝不可能是此理想的直接实现。家天下的政治本身就是“私”的体现。对此,在《礼记,礼运》中表达得非常明确。具体到当时的社会状况,亦充斥着诸侯公卿士大夫和民众的私权与私欲。故此,政治权力和立法本身就不可能至公,而政权的合法性又是基于“天道”之至公而获取的。官方自然希望通过理讼这一权力运行和“法”的落实过程来体现政权的至公禀赋,以彰显其合法性并获取声望,两相对照,要求官员在理讼时既做到彰显至公又准法断,这本身就是一个悖论。(二)调息理讼的官方困境对于上节谈到的理法矛盾,理讼者身体力行的道德教化被认为是最好的消解方式,这种方案,其实早在西周夷王时的《从这一案件的处理可以看出,理讼者的态度很明显地体现出公断、德宥和止争三个层次。德宥的前提是牧牛不复争讼。在伯阳父的处理中,公断是基础,即前文所说的理讼中的公正、公平;德宥体现出西周德政的立法和施政原则;止争则有对至公无讼秩序追求的端倪。这种应对举措和思路长期以来为官方所接受,并以一种默许的方式被实施。其基础在于主理官吏同时秉持上文说到的两个层次的“公”的态度。不过,无论是直接的调和化解,还是伯阳父式的处理,都存在一个问题,即容易造成事实上存在的私权矛盾本身得不到清晰的界分。以前文所引的虞芮之讼“俱让而去”的结果为例,原本争讼的标的究竟如何归属?史传中对此从无交待。这同样也是公私之间价值冲突的一个表现。在私有制存在的情况下,这种私权划分不清晰,或者说官方不甚关心的态度,难免为日后的纷争埋下隐患。可以认为,在公私矛盾存在的情况下,所有的方案所能做到的只是价值的平衡与折衷,而无从真正做到满足所有各方的需求,更勿论完全体行“至公”之“道”的要求。另外,还存在一些消极的应对,它们基于官吏不持至公之念,而为了一己之私,应君王和上级官员的政策、喜好进行处置。他们关注的重心,既不在