国际商事仲裁证据开示范围的扩张与厘定

国际商事仲裁证据开示范围的扩张与厘定

一、源起源于狭义和广义的辩论(一)英美法系国家的证据开示与发现制度证据公开是指了解某些事实、暴露和展示事实、隐藏的东西。证据开示制度存在于庭审开始之前,存在于审前程序中,便于诉讼中的一方当事人从对方当事人处得到有关案件的证据资料等,以备审判时用到。《美国法律辞典》《牛津现代法律用语词典》以及《朗文法律词典》对证据开示制度都有不同的解释。也有学者认为,证据开示作为一个概念,指的是在诉讼中,一方当事人从另一方处取得相关信息的途径的一系列程序总和。证据的开示与发现制度肇始于美国、英国、澳大利亚等英美法系国家。在源远流长的法律本土发展与移植交往中,这项制度演变出与所在国法律文化习俗和环境相适应的多个版本的具体制度。在美国法中,证据发现被称为“discovery”,意即发现制度。它是一项相当广阔的证据制度体系,包括证据开示(documentproduction),但是,特别是在美国,却又不仅仅如此,口供、书面质询、承认等都是证据发现项下的表现形式。(二)反对广义证据发现,增加了商事运作效率维护私权从来都是民法体系的价值依据,任何越界侵犯私权的制度安排都将被视作严苛的程序和实体负担。在国际商事仲裁进程中,狭义主义支持者主张精简程序能够促进商事争端迅速被解决,提高商事运作效率。虽然美国等一些国家始终坚持仲裁、民商事诉讼中的广义证据开示,但笔者并不认同这一制度。随着商业成本的攀升,越来越多当事人意识到,一味执泥于完整的证据风貌、主张开示所有范围内的证据形式只会平白无故增加当事人特别是主张方的争端解决成本。同时,也会拖延待解决事项。本质上而言,这与仲裁制度快速便捷的设置初衷背道而驰。事实上,抛弃广义的证据发现在英美法系内部也形成了新的观点。英国的法院程序最先将证据开示的范围从最广义的发现(discovery)主动缩小到揭露制度“disclosure”。二、裁量的证据材料即使对狭义或广义的证据开示建立了清晰的概念甄别,但在实际运用中,无论是仲裁员还是代理律师,其所面对的仍旧是以零散资料个体形式存在的单独证据材料,如承诺书、合同、发盘通知单、关联方交易与定价底稿留存等。于是,当事人(申请方、被申请方)、仲裁员、法院都不得不建立各自关于界定证据开示范围的逻辑顺位。(一)产生特别案件的仲裁证据规则当事人可以选择仲裁程序的准据法,至少可以通过选择仲裁地的方式间接选择仲裁程序准据法,可以选择某一仲裁机构的或专门的仲裁规则(如《ICC仲裁规则》)、专门仲裁证据规则(如《IBA证据规则》),或者通过协商创制专门归属特别案件的仲裁证据规则。对于当事人没有约定的证据事项,由仲裁庭行使自由裁量权来决定。当事人和仲裁庭在确定仲裁程序规则方面的分工是:当事人从整体上确定程序,而仲裁员则有权力决定最终程序的进行及程序性事项。然而,无论仲裁庭或法院如何参与到这一进程中,解决双方争端、将争端提交某一仲裁庭研判,各中法柄在于当事人先前或者在争端发生后所订立的仲裁协议或仲裁条款。如若双方在协议中明确以明示的方式约定某一类或某几类证据形式不在开示之列,不可成为日后解决争端所依仗的支柱。那么,即使仲裁庭在审理案件时主张调取该种类的证据材料也应予以拒绝,这是因为仲裁协议具有优先效力。(二)相关的仲裁规则:仲裁机构自身的条世界各主流商事仲裁机构往往具有自己独有的仲裁规则,这些仲裁规则是这些机构吸引商事主体积极提交争端、解决争端的动力之一。许多当事人专门选择仲裁机构自身的规则。因此,仲裁规则也是界定证据的风向标之一。许多当事人在订立仲裁协议或者仲裁条款时并不会特别订立详细的程序或仲裁规则,而是选择仲裁机构自身的规则。因此,当仲裁协议中无法找寻界定证据开示范围的标杆时,仲裁机构的仲裁规则就成为了新的酌定锚。同时,仲裁庭通常不会“一意孤行”。仲裁员在裁量权行使之前通常会考虑与当事人沟通和协商,以确定适当的证据规则。这样不仅可以避免双方当事人之间的法律文化冲突,还可以降低当事人对仲裁裁决提出异议的风险。(三)配套的国际公约和准则事实上,国际法律社会关于证据开示范围应如何界定仍存在较大争议,配套的国际公约和准则也就寥寥了。目前,主流的涉及到证据开示问题的国际公约是《IBA取证规则》,该规则为没有特别约定同时也未获得清晰明确仲裁规则指引的当事人提供了举证可依靠的程序。三、减少范围内的几种“剪刀”(一)开示者的秘密现代化的商业秘密往往具备庞杂的知识体系或复杂的存储特性。当事人双方任何一方的某一材料或文件都有可能附着重要或关键的商业秘密。如果不缩减证据开示的范围,任由申请方以简单怀疑为理由随意叩开被申请方的秘密之门,则对于被申请提供或开示者是巨大的不公平对待。从成本收益角度思索,如若申请方恶意申请证据开示,其损害被申请方所获的收益将极大,而付出将微之毫厘。(二)开示证据一方当事人本应有规定的提高被要求提供证据的当事人向仲裁庭提出证据开示要求异议之后,仲裁庭将对异议进行审查,并根据一定的标准最终确定是否接受当事人的异议请求。针对文件证据来说,仲裁庭收到被要求提供证据一方当事人的开始要求异议后,应与全体当事人就此事进行商议,然后根据商议的具体情况在合理的时间审查异议。如果仲裁庭能够确定提出证据开示要求的一方当事人本想证明的问题与案件结果具有相关性和重要性,并且《IBA取证规则》第9(2)条规定的异议理由均不适用,则仲裁庭可以命令向其提出开示要求的一方当事人将其占有、保管、控制的文件提交给仲裁庭或当事人。对于其他证据,《IBA取证规则》缺失相关的异议审查机制,仅仅在专家证据方面规定若当事人对仲裁庭委任的专家提出异议,仲裁庭应立即就是否接受此异议做出决定。(三)产生当事人的默示其一,大多数情况下,仲裁当事人由于对某些证据事项如何处理未事先约定,又在仲裁程序中无法协商一致,这时仲裁庭可以行使自由裁量权,而不是遵从任何一方当事人的意见。但这些所谓的权力仍然要受到当事人明示或默示的影响。其二,一些仲裁规则强调了仲裁庭在确定证据规则时的主导作用。比如《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》规定,如果仲裁庭认为确有必要,可以不遵守当事人之间选择的书证披露或证