论不动产登记缩略的必要性

论不动产登记缩略的必要性

一、登记缩略公私法属性的区分产权制度的登记是否是改变产权制度的先决条件。不动产登记与不动产物权变动在效力上的关联,不仅体现于对不动产物权单次变动的评价,也体现于不动产物权的连续变动或所谓“链式所有权让与(Kettenauflassung)”中,对于不动产登记能否缩略,《物权法》并未给出答案;相较而言,对于与之具有较强可比性的动产“缩短交付”(Durchlieferung不动产登记缩略及其法律效果,首先应当区分公法效果和私法效果。公法上,在不动产链式交易中,省略了中间登记,既能节约登记费用,亦能避税,另值深究的是,我国尚未出台专门的不动产登记法,不动产登记实体规范以《物权法》为主,不动产程序规范则以效力位阶较低的部门规章———《房屋登记办法》和《土地登记办法》为主;而根据前述法律规范,达成一项现实的不动产登记缩略,除需原物权人(比如原所有权人,ursprünglicherEigentürmer)和后买受人(Letztkue562ufer)共同申请登记外,上述公法和私法上的效果彼此之间相互勾连,并不能截然区别。职是之故,“一个完全整合的进路几乎是不可能的”,二、中间登记缺位的可能性《物权法》第6条和第9条规定了不动产物权的公示原则,不动产链式交易本身,自债权合意角度得形成所谓“合意连锁”甚或“给付连锁”,然则,在物权变动层面上,却因中间登记的缺位,使原物权人与先买受人之间、先买受人与后买受人之间的物权变动存疑,进而易使原物权人与后买受人之间物权变动的链条断裂。由此,经由何种制度“焊接”此断裂,遂成为私法解释学的核心。违反《物权法》关于不动产物权公示的强制性规定,是为不动产登记缩略不法性的私法面相,然而如众所周知,不动产登记不仅是私法上的物权公示方法,其尚具有公法上的性质或功能。不动产登记的性质历来聚讼纷纭。(一)登记缩略不法性的公法证成我国目前的不动产登记机关为行政机关,从登记主体角度即决定了登记行为符合形式上的公法行为特征。登记机关从事登记行为时,自不同于一般的民事主体,其“要以国家的名义支持不动产交易的进展、维护不动产交易的秩序,并为国家征收赋税、保护耕地、限制用地等国家治理活动提供信息保障”。不动产登记缩略,自公法角度视之,系未提供完整的、真实的不动产交易信息,登记缩略的目的本身或许多样,然则均现实地表现为对不动产交易相关税费的规避。此一点在德国法上亦概莫能外。我国不动产登记机关主要为行政机关,似乎使得不动产登记与行政行为的关联“剪不断,理还乱”,综上所述,从实定法、比较法和实践操作中,不动产登记与不动产行政管理并不能构成必然联系,笔者认为,基于自愿(法律行为)而省略链式不动产交易的中间登记,并不具有公法上当然的不法性。而欲深化此一结论,我们不妨重新审视不动产登记的公法性质。(二)不动产登记制度之“公法”视角我国自周朝登记制度由公法性向私法性转变的过程在德、法、英、美等国均非常清晰,17世纪以后德国法开始大规模地继受罗马法,都市账簿制度在这一过程中被中断。土地之让与制度一时被搅乱,有依罗马法,有依德国固有法。其中比较激烈的冲突,表现在对罗马法抵押权制度的继受上。罗马法上所有权之转移,只需以交付为之,无需具备任何法律规定的其他形式,抵押权也一样。进入18世纪后,因继受罗马法的抵押权制度在大部分公国遭到了立法改革的攻击,罗马法的继受中断,德国固有法的发展再次被恢复,以适应农业融资的需要,都市账簿制度因而复活———登记制度随后成为抵押权立法中的一个中心问题。到19世纪后半叶,资本主义的发展使不动产融资获得了进一步的社会需求,需要对不动产物权变动的要件问题进行系统的重构。为了实现这一目的,1872年普鲁士颁布了《不动产物权的取得及物上负担的法律》(GesetzüberdenEigentumserwerbunddiedinglichedesGrundstücks),不动产登记成为不动产物权变动的要件。该法的颁布标志着德国不动产登记法的成熟。德国民法典所确立的登记制度实际上基本因袭了该法的内容。登记制度由公法性向私法性转变,确立了现代不动产登记制度。申而言之,“现代不动产登记制度在各国的确立,其表面为不动产抵押公示所‘催生’,实质为近代不动产交易市场发达之必然需求。体现封建社会的国家本位和交易管制的都市账簿及为地租或征税准备的地籍制度,为不动产权利以登记方式公示提供了技术上的可能。继受的罗马法将此种交易形式弃之不用,醇化了不动产的私权交易,剔除了登记制度设立的国家本位色彩。随后为保护交易安全产生的不动产抵押登记和不动产登记,实现了古代登记制度向近代登记制度的转化,后者成为纯粹的交易意义上的登记制度”。由此,从法律继受和历史的角度,也应当明确现代不动产登记制度设置的目的是为了高效率地保护交易安全,其对征税和管理只是起到辅助的效果,比如向其提供可查的登记簿件,而不能越俎代庖、舍本逐末。前述观点,与诸多学者从行政法、法律经济学等角度,在本文中,从制度生成史角度考量不动产登记的性质,似有“用大炮打蚊子”之嫌。然其用意无非是进一步强化不动产登记公私二重性中“私”的比重,意图从制度目的角度强调,就不法性的考量而言,公法视角应当依从于私法视角。甚或可言,不动产登记缩略如为私法所允许,则其税费规避亦属合理。(三)私法性的制约退而言之,即便肯认不动产登记具有不动产管理的职能,任何不动产交易均应进行登记,从而认定登记缩略具有公法上的违法性,亦不能忽略上述私法不法性对公法不法性的制约。比如,基于普通交易的不动产登记相较于土地总登记,其管理性较弱,公法责任亦当较轻。再比如,应适当考虑区分民事活动和商事活动中的不动产登记缩略,对于后者(企业之间的交易)管理趋严,前者(自然人之间的交易)趋弱,等等。甚或,即便其公法上的不法性不依赖于私法上的不法性,亦可将二者予以区隔,分而视之,使得二者互不影响。公法和私法的划分,意味着彼此就同一行为(事件)的判断或可大相径庭。具体到不动产登记缩略,或可出现二者之悖反,三、登记缩略与物权合意本文第二部分意在证成不动产登记缩略在公法上并不必然存在不法性,且即使其存在公法上的不法性,亦应受私法上不法性判断的约束,即使其公法不法性不依赖其私法不法性,亦可将二者之判断予以区隔,并允许其悖反。由此,将不动产登记缩略问题的核心再次引向其私法效果的判断,上文已屡次述及,不动产登记缩略的私法效果核心在于能否“焊接”因中间登记省略而断裂的物权链。在进入系统的私法讨论之前,有必要首先明确本文论证的一个前提,即我国物权法对物权行为理论暧昧不清的态度。《物权法》第15条规定了合同效力与物权登记效力的区分,该法第6条和第9条规定了不动产物权变动原则上“非经登记,不发生效力”,但并未明确依据负担行为与处分行为区分理论,进一步区分债权合同与物权合意,这给法解释既预留了空间,也埋下了“争议之源”。合同与登记之间有无物权合意,登记本身是物权合意或物权合意之一部,或仅是一项事实抑或法律规定的形式要件,均未有定论,这使得本文的初衷,即拟以私法上关于不动产登记性质的通说为起点讨论登记缩略,无法达至。目前较为有力的学说,以物权法是否承认物权行为理论为界分,分为两种,一种认为“基于法律行为的物权变动,在中国物权法上没有采取物权形式主义的模式,没有承认物权行为理论”;本文并非针对物权行为理论的专论,故对物权行为问题暂且存而不论,但为使得本文在通说给定之后仍有一定的意义,拟“取法其上,得乎其中”,仍将物权合意纳入考量的范畴,即不妨多一层斟酌。德国民法区分负担行为和处分行为,区分物权合意与登记申请、登记同意、载入登记簿,这为对不动产登记缩略进行更为精准的分析,提供了概念工具意义上的可能性,故下文拟以之作为参照系,探究不动产登记缩略在物权变动角度的私法效果。(一)以“登记申请”为取得物权契约依据《物权法》第6条、第9条和第14条,不动产物权变动应当以登记为生效要件。然则,不动产物权变动要求以不动产登记为生效要件,此一点实为债权形式主义和物权形式主义之物权变动模式所分享,其差别主要在于是否承认独立的物权合意(物权契约),至于在此两种模式下不动产登记的性质却并非截然不同。以德国物权形式主义的变动模式为例,“就土地物权所发生的任何法律行为方式的权利变动,其效力之发生,须以载入土地登记簿为条件”,其特有的高明之处“不是将登记变成物权行为单纯宣示性的后果构成条件,而是将登记纳入到物权行为本身之中”,然而即便如此,仍然存在究竟作为物权契约的物权合意(Einigung)“单独即为‘契约’,还是与登记一起构成‘契约’”的疑问。申而言之,上述区分若以登记(登记申请)为法律行为(物权行为)之全部或一部,则其同样适用于《民法通则》第58条第5项(在《合同法》则为第51条第5项)关于法律行为违反强制性法律规范的规定,结合本法第9条,可认定登记不得缩略。若以登记为事实行为,则直接按照法律规定(“事实+效果”),同时,由于本文仅讨论基于法律行为的不动产物权变动,故此就登记缩略违反强制性法律规范问题,莫如抽出该行为所涉之债权行为、物权行为、登记行为的“法律行为”因素,“合并同类项”,一体考量其私法效果。当然,最终落脚点是,三方当事人所期望的物权变动能否达至。法律规范可粗分为强制性规范和任意性规范,私法规范以任意性规范为主,强制性规范为辅,关于强制性法律规范对于法律行为效力的影响,上文已述及,就区隔公法和私法的效果而言,公法目的的确可以单独评价(且不影响物权变动的效力),然则,私法上保护交易安全和权利公示的目的却无法规避,(二)交付替代的必要性违反登记要件主义,决定了不动产链式交易中登记缩略在法教义学上的尴尬:三方当事人关于物权变动的意思自治受限于强制性法律规范。然而,反观动产交易,《物权法》第23条同样规定了要件主义(交付要件主义),但却在该生效要件下允许有交付的替代模式(即该法第25条、第26条和第27条),可见,通过《物权法》第25条以下规定的交付替代形式,确可填补动产链式交易中缩短交付的先买受人之物权真空,从而阻却其不法性。然则,于不动产情形,《物权法》并未规定登记要件主义模式下的登记替代,(三)德国侵权法上不动产期待权的解释路径举重以明轻,下文以物权形式主义的德国法为例,探讨中间登记的替代形式。根据《德国民法典》第873条第1款的规定,基于法律行为的不动产物权变动以物权合意(Einigung)和登记(Eintragung)为要件,该条规定之物权合意与作为原因行为(负担行为)的合同(Vertrag)区分(Trennungsprinzip),就不动产链式让与合意中的登记缩略,德国司法实践和学理上并存两种解释路径,与“授权”解释路径并存者,系“期待权”解释路径。德国法上不动产物权期待权,系指已达成符合《德国民法典》第873条第2款形式要求的物权合意,并已向土地登记局提交了登记申请。期待权的基本思想是:就一项物权的取得而言,若干要件已经如此多地达成,以至于让与方已经不能单方面地阻止最终的权利取得,此时,取得人已取得一项具有对世性的权利(期待权),并能(不动产情形依据《德国民法典》第925条)予以转让。上述两种解释路径或者实践方式的差别在于先买受人(中间买受人)的意图或法律地位不同:在第一种解释路径下,先买受人处分者系他人(先出卖人)的物权,其身份为被授权人(Ermaechtigter),而在第二种解释路径下,先买受人处分者系自己的权利,其身份为期待权人。然而,“授权”和“期待权”两种解释路径,更深层次上的差异在于:后者情形下,“取得人(先买受人)毋宁是建立了一个自己在不动产登记程序法上受保护的地位,并且并不因期待权的让与,而使其基于第一次让与合意获得的中间取得人(Zweischenerwerber)地位消失”。(四)《物权法》等基本法律—我国法上中间登记替代形式的探寻授权和期待权理论在解释不动产登记缩略上亦存在共性,即均倾向于谋求物权合意双方(转让方与受让方)与登记双方(登记申请人和登记同意人)的一致。然而,“导言”已述及,要完成我国现行法上对不动产登记的缩略,往往需要先出卖人与后买受人缔结一份作为登记材料提交的买卖合同,由此,以“甲—乙—丙”不动产所有权让与为例,便会形成所谓“黑白合同”;然则,既是“黑白合同”,则二者必然存在抵牾,且不能简单地以时间先后确定其效力。因此,上述“白合同”虽然形式上使得物权合意双方与登记申请双方保持了一致,然则,却增加了法律解释上的复杂性,并因虚伪表示掩盖了真实交易关系,而导致违法、违约风险加大。而之所以“白合同”成为缩略中间登记的主要工具,正是由于登记替代形式的空缺,使得当事人不得不僵化地按照《物权法》、《土地登记办法》和《房屋登记办法》的规定,提交适格的登记材料(尤其虚伪作成之“白合同”),并无其他选择。总而言之,就私法效果而言,严格按照我国《物权法》之规定,不动产登记缩略因违反登记要件主义、违背不动产登记制度保护交易安全和进行权利公示的目的,使得登记缩略之三方当事人所期望的物权效果,尤其物权曾“瞬间地”为先买受人所享有的愿望无法实现。并因“黑白合同”的存在,导致其不法性进一步“扩散”,除了先买受人的物权地位不能保证之外,为实现登记缩略而缔结的“白合同”亦需要根据物权变动模式之不同结合“黑合同”,并区分物权效力与债权效力,分别予以评价。(五)私法意义上的效力关联判断行文至此,大体上我们可以看出,在我国法上,不动产登记缩略之不法性,层叠着税费规避(国家土地管理秩序)、强制性法律规范违反(登记要件主义)和虚伪表示(恶意串通)的交错,且“掀开”此三者之任何一端,均无法回避关于公私法上效力关联的判断。然则,就与我国《物权法》动产交付替代形式、德国法上的登记替代形式之比较而言,应当认可,当通过“授权”或“期待权”等登记替代形式填充权利真实时,不动产登记缩略的私法不法性是可以阻却的。四、直接“映射”至“合理性”上文主要从物权合意角度描摹了三种中间登记的替代形式,即“授权”、“期待权”和“黑白合同”,然而,此三种替代形式除需自物权合意角度考量之外,均能直接或间接地“投射”至作为原因行为的债权合意,尤其是在债权形式主义不动产物权变动模式下,债权合意与不动产登记之间并无独立的“物权合意”为区隔。基于此,不论是考量作为原因行为的债权合意,还是考量作为唯一合意的债权行为,均有必要对不动产登记缩略“背后”的债权债务关系予以梳理,探究其类型及效力。尤其是当先买受人或后买受人不依照合同约定履行价金支付义务时,相应的债权人得如何救济,以及是否影响已作成之登记的效力。(一)利益第三人合同基于法律行为的不动产登记缩略,其债权合意的构造存在多样性,稍加总结,以不动产所有权让与为例,可包括如下构造方式:其一,链式买卖合同,即甲(出卖人)与乙(买受人)缔结了就该不动产的买卖合同,乙又以出卖人身份就该不动产与丙缔结了买卖合同,形成“甲—乙—丙”链式合同;前述形式,亦可变型为乙向丙让渡其对甲的债权;此三方关系,从给付角度形成所谓“给付连锁(Leistungskette)”、其二,利益第三人合同由此,不动产登记缩略基于的债之结构,存在链式交易合同、债权让与、利益第三人合同或第三人履行合同等诸多可能,而我国登记实务中以“白合同”为履约手段者,又多出一重“黑白合同”关系问题。关于“白合同”的债法效力,笔者认为,不宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的处理方式,在无特别规定的情况下,宜认定其为虚伪表示而无效,(二)未履行国家所有权的情形下,主要有在物权形式主义变动模式下,“物权行为欠缺任何使负义务的要素,其作用旨在产生权利之变动,而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务”,然则,负担不动产物权移转义务一方,虽通过上述给付方式或解释方式实现了债之履行,其相对方却并不在登记缩略解释的范畴,如其未能履行价款支付等对待给付,当如何处理?此时,自然依照债务不履行而承担违约责任或解除合同予以处理,仅原因债权行为被撤销或无效时,已经达成之物权变动是否受影响,依据不同立法例而存在差别。在采取物权行为无因性理论情形下,原因行为被撤销或无效,仅得主张债权式的不当得利返还请求权,物权变动的效力仍予维持。而在采有因性的情形,则既可主张债权式的不当得利返还请求权,亦或可主张原物返还而否定既成之物权变动的效力。就我国《物权法》第15条规定而言,债权形式主义应当是我国物权变动模式的“最低共识”,亦即登记与合同效力的区分,最低位阶上应指不动产登记与债权合意的区分,故此,登记缩略所直接引起的债权合同效力的影响,已经由本法第15条所区隔。然而,债权合同效力反过来是否影响登记的效力,本条付之阙如,学理上,自应区分不同物权