德国法上的招权规则

德国法上的招权规则

德国在实践中，有一起跟踪人员非法赔偿案件，值得争议。典型的案情是:甲在实施违法行为后逃离现场,乙在追踪甲的过程中跌倒受伤,或者其财物遭到损坏,要求甲赔偿损失。由于涉及一般侵权责任条款的理解和适用,特别是在因果关系认定问题上存在较大的不确定性,同一案件往往在一审、二审和上告审(Revision)得到截然不同的判决结果。例如在2012年的“四辆警车围捕案”中,警方出动四辆警车截获一名逃逸人后,起诉要求后者赔偿警车因碰撞损坏而产生的损失;一审法院判决警方胜诉,而二审法院驳回了警方的诉求,但德国联邦最高法院(Bundesgerichtshof)判决支持警方的上告。〔1〕此外,面对某些案情极为相似的案件(例如警官为追捕逃逸人员,跳窗而受伤),法院在是否归责的问题上,曾作出大相径庭的判定。〔2〕研究、借鉴德国的招惹规则,提炼出适合我国侵权法的判断标准,有助于指导此类案件的审判实践,丰富侵权责任理论,开拓因果关系理论的新领域。“招惹”(Herausforderung)这一中文译名值得一提。有的学者将它译为“挑衅”,〔3〕有的称之为“惹起”。〔4〕笔者建议译为“招惹”,因为“挑衅”带有太强的主观故意的色彩,而包括追踪类型在内的许多精神中介的因果关系案例只涉及过失侵权;此外,译名应保留一定的谴责性,并贴近汉语的书面语言习惯。一、追踪人索赔的例子(一)追踪人的责任在早期的两起案件中,法院在因果关系相当性测试环节上采用了分析“招惹”的方法,进而认定逃逸人应当对追踪人的损害负赔偿责任。根据相当性理论(Adue562quanztheorie),侵害行为所导致的损害后果并非是极不可能发生的事件;〔5〕换言之,该损害后果须是常人可以预见到的。〔6〕在1964年的“继子追踪案”中,司机甲违反交通规则撞上乙的小客车,事故发生后驾车逃逸。乙的继子询问情况后,开着乙的汽车加速追赶甲,在一处弯道失控,车辆受损。甲归案后,乙要求甲赔偿损失,一审法院驳回了乙的诉讼请求,二审法院改判甲需赔偿3/4的损失,德国联邦最高法院驳回了甲的上告请求,维持二审判决。终审法院认为,甲的逃逸行为具有“诱发”(veranlassen)他人介入追踪的可能性;虽然追踪人没有介入的道德义务,但考虑到道路交通参与者之间“协作互助的精神”(Kameradschaftlichkeit)值得肯定,“追踪”(Verfolgung)不属于完全不可能的、没有受到招惹而实施的介入行为,追踪的危险性与可能面临的损害尚处于“适度的关系”(Verhue562ltnismue562ue55eigkeit);就追踪过程中发生的弯道事故而言,存在追踪人的与有过失,据此减轻逃逸人1/4的赔偿责任,并无不妥。〔7〕此判例中,因果关系的相当性是判决论证的重点,通过招惹的成立得到认定,而后者取决于追踪的适当性。法院在1967年的“巡逻警车案”中继续强调,他人实施追踪乃逃逸诱发的、通常会产生的后果,相当因果关系成立。〔8〕此后的判例不再强调对逃逸与追踪的联系进行因果关系相当性测试。在著名的“火车站楼梯案”中,法院在一个所谓“客观归责”(objektiveZurechnung)要件之下,分析追踪人是否受到逃逸人的招惹。该案是一则教学经典案例:一名男子没有买票就乘坐火车,遇到检票员连忙逃逸;后者紧追不舍,在站台楼梯上摔倒,左腿受伤,要求逃逸人赔偿损失。法院确认逃逸人承担2/3的赔偿责任。法院认定针对逃逸人的客观归责成立。理由是:其一,肇事者造成追踪人遭受损害的危险上升;其二,他人自愿实施的介入行为本身并不足以排除针对肇事者的归责;其三,逃逸与追踪之间存在“精神上的因果联系”(psychischeVerursachung),而且追踪人应当感受到了招惹(sichheraufgefordertfühlendürfen)。〔9〕最新的两则判例将责任构成要件粗略划分为客观归责要件和主观归责要件两大块,后者指过错,前者按照招惹规则加以论证,其下不再明确划分更具体的构成要件,突出表现为没有提及因果关系。1996年法院审结了一起“法庭跳窗案”:一个刑事案件庭审结束不久,17岁的被告人突然夺窗跳出法庭,窗户距离地面约有4米高,一名31岁的警官立即紧跟跳窗追赶,致使腿骨受伤。法院认定逃逸人的责任成立,但强调追踪人与有过失,应当减轻逃逸人的赔偿责任。法院适用招惹规则时,特别提到:如果追踪目的与风险的关系失当,即意味着追踪人遭受的损害不再属于一般侵权法的保护范围。〔10〕这显示了“法规目的说”在追踪判例中具有一定的影响。〔11〕2012年的“四辆警车围捕案”判决沿袭前一判例的思路,确认了招惹规则在追踪人故意造成损害情形下的适用。本案中,一名司机在某处交通管制区驾车逃逸,使一位女警官负了伤。四辆警车出动进行追捕,分别从逃逸车辆的两侧和后方实施夹击,迫使逃逸人停车归案。法院判决逃逸人承担四辆警车遭受损坏的全部赔偿责任。判决指出,鉴于逃逸人在袭击警察、陷入围捕后仍然不顾一切地超速逃逸,对道路交通的其他参与人也构成了严重威胁,因此警方主动实施具有破坏性的夹击,并不失当。〔12〕(二)警察在草坪上滑倒的风险根据1971年的“医院草坪案”,如果损害风险没有因为逃逸而升高,那么责任不成立。一名警察在街上盘查一名16岁的女孩,怀疑她是失足女,于是开车带她去一家医院做检查。女孩一下车就逃跑,警察连忙追赶,由于脚下的草坪湿滑而摔倒,造成肌肉拉伤。法院不予归责的理由是,警察在草坪上滑倒的风险不属于“升高的风险”(gesteigertesRisiko),不过是“普通的风险”(normalesRisiko),因此归责不能成立。〔13〕可见风险升高具有一票否决的效力,是招惹规则十分关键的一项构成要件。此外,有判例确认了责任不成立的另一种原因,即逃逸人因对损害发生没有过错而无须承担赔偿责任。在1976年的“逃避周末禁闭跳窗案”中,一位警官上门要押送一名小伙子去青少年管教所(Ju-gendarrestanstalt)执行第三次周末禁闭(Wochenendarrest),小伙子借口上厕所,爬出卫生间的窗户逃跑了,警官马上跟着从隔壁卫生间的窗户往下跳,落地时造成右脚脚后跟骨折。法院在适用招惹规则时,虽然肯定了客观归责要件,但认为逃逸人对于该损害的发生并非应当知道,即没有过错。〔14〕(三)适用抢修规则的一般侵权法经过近50年审判实践的积累,德国联邦最高法院提炼出可用于追踪案件的招惹规则,其最新的表述见于2012年“四辆警车围捕案”的判决,核心内容如下:依照本院历来的审判要旨,凡以可受谴责的行为招惹他人作出危及自身的举动,使风险升高并造成损害,且当后者的意愿至少在介入时具有值得嘉许的动机的,可判令行为人向受招惹者承担侵权赔偿责任。……作为判断引发追踪的招惹是否成立、升高的损害风险是否应当归因于逃逸者的一项尤为实质性的指标,适当的‘方式与目的的关系’要求,追踪并阻止逃逸的损害风险与抓获逃逸人的目标,不得超出适度关系,否则这种损害将不属于一般侵权法的保护范围。〔15〕所有上述的追踪判例都是基于《德国民法典》第823条第1款来适用招惹规则的。换言之,招惹规则立足于一般侵权法,依托过错责任的概括条款。这些判例指明,依照招惹规则,逃逸人的责任不因他人自愿的介入行为而排除,警察由于公务追踪而受伤也可向逃逸人主张民事侵权损害赔偿,但是法院可以因为损害风险并未升高或者逃逸人没有过错认定责任不成立。在责任成立得到确认的情况下,追踪人对损害发生所起的作用要按照《德国民法典》第254条规定的与有过失制度加以审查,这具有按适当比例相应减轻逃逸人责任的效果。二、德国关于招聘规则的理论探讨(一)加强了调查逃逸人的身份信息,即侦查目标是人尽管学界不乏批评招惹规则内容太不明确的声音,〔16〕然而通说愿意接纳这项由判例法倾力塑造的规则。〔17〕基于最新判例对招惹规则的表述,这项规则可从下列构成要件来把握:侵害行为、受到招惹、正当的动机、风险升高、适当性、损害、违法性和过错。就追踪案件而言,侵害行为表现为当事人的逃逸行为。“招惹”在精神中介的强度上,要高于简单的“诱发”;〔18〕此外,“招惹”无须达到“激怒”(provozieren)的程度;〔19〕换言之,“受到招惹”的成立不要求遇到挑衅,其所要求的精神上受影响的力度应介于简单的诱发引起与通常所理解的遭到挑衅。介入行为须有正当的动机,这为法官的价值判断和政策考量提供了进入的途径。掌握逃逸人的身份信息,或者查获其本人(无论是执行公务,或是出手援助,还是私力救济),都属于正当的动机。风险升高,也就是“危险提升”(Gefahrerhue56ehung),〔20〕所增加的风险不得是“一般生活风险”(allgemeinesLebensrisiko)。〔21〕例如警官追赶逃逸人时,在湿滑的草坪上摔倒受伤,只属于“一般生活风险”,而不构成风险升高。〔22〕损害的含义与通常的理解并无不同,指财产利益或非财产利益受到的侵害。〔23〕当逃逸前实施的行为违法,或逃逸的方式具有危害性,〔24〕或追踪人有权采取扣押措施,〔25〕特定逃逸行为的违法性即告成立。〔26〕只有逃逸人对追踪人遭受损害具有知道或者应当知道的主观状态,这项过错责任才能成立。〔27〕最后才介绍适当性要件,是因为有关它的争议颇多。所谓适当性,是指介入行为的目的与介入方式带来的风险之间的适度关系。〔28〕争议主要集中在以下两个问题:其一,追踪风险的参照对象是什么?有的学者主张“行为自由说”,即法官应当衡量逃逸人的行为自由与追踪伴随的风险是否保持在合适的关系。〔29〕通说采“查获利益说”,指抓获逃逸人及查明其身份的利益,作为相对于追踪风险的“目的”(Zweck),〔30〕应当是适当性审查的必要内容。〔31〕由于“行为自由说”无视逃逸行为的违法性,而查明肇事起因与案情确实需要抓获逃逸人,因此通说值得赞同。其二,适当性是不是责任成立的必要条件?有的学者认为适当性不应作为责任成立要件,而仅仅是责任减轻时要考察的对象。换言之,假如查获利益与追踪风险失去适度关系,责任的成立并不受此影响,接下来适用《德国民法典》第254条的时候,将其纳入与有过失的认定即可。〔32〕通说则强调责任的成立须以适当性为前提,如果适当性不成立,那么责任不构成。〔33〕通说符合判例的取向,〔34〕所以笔者赞同。应当说明,适当性的存在和与有过失的认定并不对立,追踪风险的适当性没有排除令双方当事人分担损失的可能性。(二)解决因果关系问题学理上归属不清,是招惹规则受到诟病的主要原因之一。〔35〕有少数意见认为招惹规则的主要价值不在于解决因果关系问题,其中有的主张应定位于违法性学说,〔36〕有的视招惹规则为“客观归责理论”的体现,〔37〕旨在增添一项责任成立上的消极条件。尽管如此,绝大多数的意见主张,按照处理因果关系问题的思路来运用招惹规则。根据招惹规则与其他因果关系判断标准的关系,它们可以归纳为以下五种。1.因果关系的相当性有的学者把招惹规则归入相当因果关系理论。〔38〕相应地,在确认逃逸构成追踪人受害的必要条件后,可从招惹的角度来进一步分析因果关系;满足招惹规则的,因果关系的相当性即告成立;反之,相当因果关系不成立,不予归责。这种定位处理符合早期的追踪判例,〔39〕但此后绝大多数的判例不再强调相当因果关系的认定。2.aemmearr的意见在另一些学者看来,招惹规则正是应用“法规目的说”的范例。〔40〕倡导“法规目的说”的代表人物冯·卡梅勒(vonCaemmerer)认为,追踪人受到招惹,置身于逃逸人造成的危险境地(Gefahrenlage),由后者承担损害赔偿责任,符合根据法规目的进行风险分配的宗旨。〔41〕有的民法典评论也将招惹规则放在“法规目的说”之下加以介绍,并强调了“价值衡量”(Wertung)的作用:“这项规则所称的‘招惹’,并非事实性概念,而是服务于价值衡量的概念。”〔42〕3.累积适用的因果关系判断标准持这种观点的学者主张,招惹规则是在经过“条件说”、“相当说”和“法规目的说”三项测试后,需要累积适用的第四项因果关系判断标准。〔43〕根据这种观点,追踪案件中的因果关系,要经过这四个步骤才能得到最终的认定。因果关系认定的重点通常位于招惹规则的适用,前三步可作简略处理。但如果显然不符合“相当说”或“法规目的说”,就可直接确认因果关系不成立,无须再援用招惹规则。4.对相当性标准的学习若干学者将招惹规则视做跟随相当性标准的一项限制标准。〔44〕具体而言,因果关系在通过“相当说”测试后,还要接受招惹规则的检验。将相当性标准和招惹规则并用,其结果是:不具备任何一项标准的,因果关系不成立;只有两者都满足时,因果关系要件才告完备;招惹规则的认定标准高于相当性标准,具有进一步限制责任成立的功能,可视为相当性标准的必要补充。根据有的学者的观点,招惹规则并不着眼于有关行为举止的义务的特性,因此并不仅是“法规目的说”思想的产物。〔45〕遗憾的是,主张此说的学者未进一步阐释招惹规则与“法规目的说”的关系。5.相当性补充标准说有些学术著作在介绍招惹规则时,有意无意地回避了学理上的明确定位,只是把它当做认定因果关系的一项特殊标准。许多有影响力的民法典评论采取了这样的立场。〔46〕根据这种观点,招惹规则难以放在“相当说”或“法规目的说”的下面,稳妥的处置是和针对其他疑难因果关系案例类型的特殊判例法或理论放在一起,例如惊吓损害(Schockschue562den)、不作为侵权(Unterlassen)、机会丧失(VerlusteinerChance)等。〔47〕这显示了当今的主流学术界尚未做好进一步明确招惹规则学理定位的准备,不得不维持目前的模糊性,与实务界的立场颇为相似。依笔者看来,“相当性补充标准说”应视为迄今最佳学说。“相当性标准说”已不能解释判例法简化乃至回避相当性认定的演进过程,而且招惹规则明显要严于相当性标准。单凭危险分配和价值衡量的基本思想,就将招惹规则招罗在“法规目的说”的门下,显然牵强,更何况作为请求权基础的《德国民法典》第823条第1款的目的,涵盖填补损害、预防损害及保障行为自由三大项,其本身难以限缩。“四步骤说”态度鲜明,但对“法规目的说”与招惹规则的关系的处理上过于简单,不符合这组关系实际的复杂面貌。“特殊标准说”显得较为保守,实际上回避了对招惹规则作出实质性的学理定位,无非反映了该问题尚处于一种没有定论的状态。尽管“相当性补充标准说”也没有明确回答招惹规则与“法规目的说”的关系,但它揭示了招惹规则是相当性标准的补充标准之一,这为构建相当性补充标准体系、进而吸纳“法规目的说”等其他具体标准提供了可能。(三)第三人介入时的因果关系招惹规则并非只能适用于追踪案件,它在处理精神中介的因果关系问题上占有突出的地位。所谓“精神中介的因果关系”(psychischvermittelteKausalitue562t),也称作“精神上的因果关系”(psychischeKausalitue562t),〔48〕有广义和狭义两种界定。广义的“精神中介的因果关系”指的是如下的情形:加害人的行为引起受害人或第三人作出反应,后者的这种举动是受到前者刺激或招惹的结果,典型案例类型包括惊吓损害、追踪和紧急救助(Nothilfe)。〔49〕在另一些文献中,“精神中介的因果关系”并不用来指称受害人的精神健康遭受损害的情形,而是专指侵害行为引起受害人或第三人介入所涉事件,且该介入行为须是介入者凭意愿决定实施的;相应地,这种狭义上的“精神中介的因果关系”案件不再包含惊吓损害。〔50〕鉴于惊吓损害案件的处理另有特殊规则,并不适用招惹规则,〔51〕下文所称“精神中介的因果关系”均指其狭义上的概念,以便集中探讨它与招惹规则的关系。作为精神中介的因果关系的典型例子,追踪和紧急救助案件应适用招惹规则。〔52〕争议主要集中在下面的问题:当第三人介入时,招惹规则是否可以适用于此类精神中介的因果关系?有一种意见认为可以适用。在梅迪库斯(Medicus)看来,招惹规则虽然主要由追踪和紧急救助判例发展而来,但是鉴于针对这类因果关系的各种判断标准与招惹规则的要求并无冲突,除了“共同谋划”(gemeinsamerPlan)的情形外,它适合用来判断所有的精神中介的因果关系。〔53〕与此相反,另有主张适用其他理论的观点。例如有学者强调,在第三人介入的情形下,初始行为人是否承担责任,不再取决于“招惹”是否成立,而应取决于初始行为是否造成“特殊的危险提升”(be-sondereGefahrsteigerung)。〔54〕又如埃伯特(Ebert)着眼于介入者的“不当行为”(Fehlverhalten),判断针对初始行为人的归责问题。〔55〕虽然这一类观点所提出的具体对策各不相同,但它们的共同点是在这类精神中介的因果关系案件中排除招惹规则的适用。还有一类见解认可部分适用。其中,施道丁尔(Staudinger)将精神中介的因果关系案件看做牵涉介入原因的“间接侵害行为”(mittelbarenVerletzungshandlungen)问题,既承认存在第三人凭独立意愿介入的招惹案件,又认可一般因果关系理论对其他间接侵害行为的可适用性。〔56〕另外,根据舒伯特(Schubert)的意见,针对第三人介入的问题,有多项判断标准可供考虑,例如介入者的故意、危险提升、异常情形、充分的保护措施以及招惹;〔57〕换言之,招惹规则仅可适用于若干案例类型,其他案件需要借助别的适用标准加以处理。最后一类见解值得赞同。一方面,在第三人介入的情形下,可以作为招惹规则适用对象的精神中介的因果关系案例类型,依据通说,包括追踪和紧急救助。〔58〕另一方面,在不少精神中介的因果关系案件中,尤其是在介入者故意实施违法行为的情形下,由于正当的动机不成立,一旦适用招惹规则将产生初始行为人一概不负责任的效果,不够妥当。例如初始行为人撞坏牧场的栅栏,牛群走散,被他人牵走两头,应当负赔偿责任。〔59〕又如某司机因过错将一辆运钞车撞翻在地,致使两箱现金遭人窃取,肇事司机须承担责任。〔60〕因此,招惹规则只是解决精神中介的因果关系案件的依据之一,并非对所有此类案件都适用。三、对完善一般侵权责任条款的启示尽管我国司法实践中尚未出现与德国追踪判例相类似的判决,法学界不妨先直接利用德国的判例和学说资源,作一些有预见性的理论储备,以有助于将来指导类似纠纷的解决。我国《侵权责任法》第6条第1款可以充当吸收招惹规则首要的法律平台。这是因为招惹规则依附于《德国民法典》第823条第1款这项请求权基础,以认定一般侵权责任为主要使命。除了《侵权责任法》第6条第1款这项一般规定外,第23条第1句可以成为招惹规则施展能力的特别规定。后者旨在为“见义勇为者”提供相对于肇事人的请求权基础,〔61〕可以优先适用于相应的追踪和紧急救助案件,属于处理精神中介的因果关系的特殊法律依据。下文仅探讨招惹规则对我国一般侵权责任条款的启示,因为即使在特别法的适用范围内,一般法的内容在没有相反规定的情况下,还要与特别法共同适用。例如上述见义勇为条款没有具体规定因果关系认定标准,需要借助一般条款所附的因果关系理论来填充其请求权的构成体系。此外,德国公务追踪人享有的民事赔偿请求权,无须复制到我国侵权法,因为我国《侵权责任法》只调整民事主体之间的法律关系,并不调整国家机关及其工作人员与执法对象之间的法律关系。(一)因果关系的构成要件基于我国一般侵权责任的构成要件体系,德国招惹规则要求的诸多构成要件可以有新的归类。通常认为,一般侵权责任的成立须满足如下四项条件:侵害行为、损害、因果关系和过错。〔62〕招惹规则要求的侵害行为、损害和过错这三项要件,可分别对应于我国一般侵权法上的同名要件,加以保留。以追踪案件为例,实施逃逸的,侵害行为即告成立;追踪人遭受的人身伤害或财产损失,构成损害;过错要求逃逸人知道或应当知道会发生该损害结果。违法性是否应当成为我国一般侵权责任的构成要件之一,值得专门研究。具体就借鉴招惹规则而言,是否移植其违法性要件的问题,可以搁置,因为违法性不是该规则的核心要件,而且与因果关系理论没有实质性的联系,不属于本文的研究重点。受到招惹、正当的动机、风险升高和适当性,适宜一并置于因果关系要件之下加以考察。一方面,介入者除损害外的相关因素难以归入因果关系以外的责任构成要件;另一方面,因果关系理论内含不确定法律概念,可以与上述四项构成要件兼容,因为后者的认定伴随着价值判断和自由裁量。此外,德国通说将招惹规则定位于因果关系认定标准,而这四项构成要件正是其核心内容。它们在认定因果关系中的具体作用可表现为:受到招惹指向介入者的心理反应,要求精神中介的强度应当高于“诱发”,但无须达到“激怒”或“挑衅”的程度;介入行为须具有正当的动机,后者属于连接受到招惹与实施介入行为