关于非法集资犯罪的若干问题

关于非法集资犯罪的若干问题

小麦事件发生在20世纪40年代的美国，但事件的情节对我们来说非常熟悉。近年来中国出现的几个“非法集资”的大案,如“亿霖案”、“万里大造林案”等等,也都是以出售林园权、再与投资者签订“林园托管服务合同”来运作的:在较大范围内公开融资;所融资金用于具有一定风险的投资;也有更多利益的回报;投资者和项目发起人或者经营者之间存在较大的信息不对称。不同的是,在美国,Howey案中的土地销售合同和服务合同被法院判决为构成“证券”,而中国的这些案件却都被认为是“非法集资”案件。究其原因:是因为中国证券法上的“证券”的定义与美国证券法上的“证券”的定义的范围宽窄不同。关于我国证券法上的“证券”适用范围是否应该加以拓宽,早在起草我国《证券法》之初以及2005年证券法修订之前后就有大范围的讨论,然而随着2005年证券法修订稿的出台,各方争论也不了了之。与此同时,类似案件却有增无减,近几年来,我国“非法集资”案件数量居高不下,大案要案频发,涉案地域广,涉及行业多,参与集资群众众多。本文认为,在市场经济逐步繁荣、广大群众手中拥有一定数额余钱因而投资欲求旺盛、市场上合法投资工具明显不足的情况下,重新探讨我国证券法上的“证券”的定义问题以及“非法集资”问题非常之有必要。本文拟从以下几方面探讨:一、投资活动需要被非法集资根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资主要适用的罪名主要有:刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”罪、刑法第二百二十五条规定的“非法经营罪”以及刑法第一百九十二条规定的“集资诈骗罪”。无论是判定适用哪种罪名,投资人投入“非法集资”活动中的资金的最好的结局就是返还本金,而最坏的结局就是血本无归。而“非法集资”的那个“共同事业”,因为涉及犯罪,最后往往关门了局。在整个过程中,投资人的地位始终处于岌岌可危的地位。更为悲惨的是,有的投资活动可能连“非法集资”都很难勉强纳入,一旦投资失败,投资者想要维护自身权益更是难上加难。让“非法集资”类案件归属于证券案件,从经济角度讲也比较切实可行。许多“非法集资”活动具备证券的特点,实际上是发行人为规避证券监管而自觉或不自觉地推出的变通产物。相较其他政府部门,证券监管部门在这方面更有经验、更具有专业技能处理,从而更经济。在美国,若相关案件认定为构成发行“证券”,因为发行方没有尽到按法律规定披露发行证券的相关信息、没有遵守相关发行证券的程序,会受到SEC的处罚,而投资人有权利依据证券法对发行方提出民事赔偿诉求。最后的结局是投资人的权利能够得到较好的保护。事实上,美国法官决定一项投资是否为“证券”时,要考虑的因素之一,就是证券法之外是否还有其他法律法规制约该投资。这种做法的背后的理念是,不能有法律上的空挡或盲点,要尽最大的努力保护投资者的利益。对比后不难发现,将“非法集资”案件作为证券发行案件来处理,对广大投资者而言,是更加有利的。二、对“投资合同”的认定美国1933年证券法第2条和1934年证券交易法第3(a)(10)款对“证券”都采取了宽泛的定义。然而,真正让美国“证券”的认定标准逐渐明确的,是大量的司法实践。为了更有利于保护投资者,美国法院倾向于将证券定义作扩大解释。法官在判断证券时重本质而轻形式,具体问题具体分析,而不拘束于任何文义的解释。更值得一提的是,美国证券法上有完善的披露制度、民事责任制度,这些制度保障了陷于“非法集资”活动中的投资者们,在案件定性为“违规发行证券”后,能够获得足够的保护。以“投资合同”为例,美国判例法上对是否构成“投资合同”从而是否符合证券法上的“证券”定义,确立了一系列的检验条件。本文开头所引用的Howey案,即确立了“Howey检验”:一项交易只要具备以下四个要件就被视为投资合同而纳入证券法的调整范围:(1)利用钱财进行投资;(2)投资于一个共同的事业;(3)仅仅由于发起人或第三方的努力;(4)期望使自己获得利润。“Howey检验”标准也不断的被之后的法院所引用,并突破“投资合同”的界限,成为判断各种新型金融工具的标准。Howey检验的4条标准,每一条都在以后的判例中得到细化。例如,何谓“仅仅由于发起人或第三方的努力”?在SECV.KoscotInterplanetary,Inc一案中,该公司建立了一种金字塔式传销结构,主要来销售化妆品。SEC认为这个招聘新人分享收益的金字塔式传销结构构成了1933年证券法上的“证券”定义中的“投资合同”,所以应该登记。初审法院驳回了SEC的主张,认为根据HOWEY检验,投资合同“仅仅依赖第三方的努力”,而本案投资人并非没有自己努力,他们参加招募会,寻找新的投资人。第五巡回法院则同意SEC的主张,法官采用了SECv.GlennW.turnerEnterprise,Inc一案中确认的功能判断方法,认为“仅仅”一词并不意味着完全排除投资者的努力,并不是看投资者有没有努力,而是看其努力是否对“共同事业”具有重要性。此案中,投资者虽然付出了努力,但是其努力是不显著的,因而HOWEY检验的条件被满足,该金字塔式销售计划构成“证券”中的“投资合同”。后来还有许多案例修正了HOWEY检验的这一条标准。这些案例表明:即使卖方自己要努力经营,只要他人的努力对于业务的成败具有重大影响,而投资者的努力是名义上的或者比例非常小的,这种安排仍然属于投资合同。而中国,采用的是成文法体系,不承认判例的约束性和法源性,即使法律不够完善,甚至无法可依,法官也不能通过自己的判决来弥补成文法的局限性和滞后性。因此法官不可能抛开所有形式,而从交易实质上分析该投资合同是否具有证券的属性;法官也不可能通过一个案子的判决,创设出像“Howey检验”标准这样可以反复适用的判决先例。最后,关于信息披露这一证券法的灵魂思想,并没有在中国经过长期的、本土化的发展过程,信息披露制度体系发展并不健全,对信息披露重要性的认识并未贯彻到有关证券的市场行为、法律监管和司法活动之中,而且也没有深入到每一个市场主体和大众投资者心中。中国证券法上的民事责任制度也非常不健全,在这种情况下,要解决我国“证券”定义过窄的问题,应对这些问题做全面重构,才能产生较好的效果。三、如何解决中国刑法中“证券”定义不狭窄的问题1.证券界定的确定—广泛定义证券。通过概括性的定义将所有符合证券定义的各种融资工具纳入证券法的调整范围。可以仿照美国证券法采用列举加兜底条款的形式来进行。在我国建立广义的“证券”定义存在的问题是,我国是成文法国家,无法像美国那样通过判例来确定各项具体认定标准。然而,事实表明,我国还是可以通过以法规形式制定实施细则,并辅之以最高人民法院的相关司法解释来解决这个问题,使得宽泛的“定义”既不失灵活性和可操作性,又不失规范性。2.美国证券法的正确意见概括性定义的提出,需要完善紧密的信息披露制度来配合,使投资者能够完全地了解证券发行人的真实信息,解决融资者和投资者之间的信息不对称问题,据此做出正确的投资决策,才可能达到融资企业和投资大众共赢的结局。美国证券法的经验是,以披露和反欺诈为灵魂。以证券发行为例,美国证券法及相关法规规定了若干豁免登记,其余不符合豁免登记条件的发行一律要进行发行登记。发行登记须符合一定的程序,向监管部门和投资者提供含有特定内容和格式的发行文书。若发行人违反任何发行程序或在发行文书中作虚假陈述,则将承担相关民事、刑事、行政责任。3.美国证券法民事责任制度的借鉴和完善法谚云“任何法律都不能没有牙齿,制度只有以责任为后盾才具有法律上之力”。虚假陈述的法律特征之一就是违反信息披露制度。信息披露制度没有相关的、详细的法律责任作保障,那么也就形同虚设。在行为人进行虚假陈述而违反信息披露制度时,课以虚假陈述行为人承担民事责任,使受害人的损失得到合理补偿,从而保护投资者。这种立法的逻辑简单而实际,即通过“广泛定义证券-是证券即须如实披露-不披露、虚假陈述就应承担民事责任”,由此演绎出证券发行和交易当中“疏而不漏”的天网。美国证券民事责任制度是一个体系严谨,功能多样化的制度体系,为了尽可能涵盖所有的违反投资者利益的行为,立法不惜牺牲简洁,在法条之间运用援引和印证,同时,在责任的认定和推理理论上,法院在借鉴传统的民事责任归责原则的基础上,又对传统归责理论作了重大的发展与突破,例如举证责任的负担、因果关系的推定、信赖利益的规定、当事人关系、损害的计算等,从而不仅在立法上,而且在司法上都为保护投资者的合法权益提供了强有力的保障。“他山之石,可以攻玉”,美国完善的民事责任制度无疑可以给我国以借鉴。通过对美国证券民事责任制度的研究,笔者认为可以在以下几个方面完善中国的证券民事责任制度:一是制定《证券法实施细则》,将证券市场主体民事责任条款具体化。二是建立便于投资者提起证券民事赔偿的诉讼制度。三是在认定因果关系方面实行推定原则。建议在证明受害者的损失与证券侵权行为之间的因果关系时,可借鉴美国的“市场欺诈”理论,推定因果关系的存在,从而更好地保护投资者的