论破产保全制度

论破产保全制度

“破产保护”是相对于保护债务人资产完整性在破产程序开始时的限制措施的总称。一、破产申请的受理权破产保全生效的时间,通常对于破产保全是否能够真正起到保护债务人财产的完整性具有重要的作用。美国《联邦破产法》第362条(a)规定:一旦提出破产申请并交予法院书记官,冻结就生效,申请本身就“具有冻结作用”,无需通过专门的冻结申请或命令。所以,美国法上的“自动冻结”,自向法院提出破产申请后生效。根据我国现行《企业破产法》的规定,所有的保全措施均在“法院受理破产申请后”发生效力虽然我国明确规定破产保全的生效时限为法院受理破产申请后,但是这一规定尚不足以解决实际问题。根据我国现行《企业破产法》第10条的规定,从破产申请的提出到法院的受理之间的时间间隔短则15日,长则37日。在如此之长的时间里,《企业破产法》既无破产保全之效力溯及至破产申请提出之时的规定,也无破产保全生效时限的例外规定,而“破产申请的提出无疑是向债权人发出集体清算程序开始的信号,那些具有获取信息优势、抢先执行优势或者独受债务人青睐优势的债权人基于法律的放任而在案件受理之前的优先执行的冲动和概率不难想象”二、破产保全制度适用的程序破产保全的适用范围指的是在大破产概念下,破产保全制度适用于哪些破产法上的程序,有哪些针对债务人的行为应当受到限制,有哪些行为不受破产保全制度的限制。(一)破产保全的生效在美国破产法上,自动冻结不仅适用于自愿破产,也适用于强制破产,不仅适用于破产清算程序,也适用于破产重整程序。而且美国的自动冻结制度是创始、发展和完善于破产重整程序,后来才将其适用范围扩大到破产清算程序的。这充分体现了美国破产法更加重视债务人重生从而实现破产预防的现代立法理念。我国《企业破产法》规定,人民法院受理破产申请后,破产保全开始生效。那么该“破产申请”是仅指破产清算申请,还是也包括破产重整申请与破产和解申请?这个问题的回答直接决定了破产保全是否统一适用于破产重整程序、破产和解程序和破产清算程序。其实,在发达国家普遍采取广义的破产概念的背景下,我国《企业破产法》采用的也是广义的破产概念,即破产法的内容除了破产清算制度外,也包括破产重整制度和破产和解制度。所以,对于我国《企业破产法》第二章“申请和受理”中的“破产申请”和“受理破产申请”,应当在广义的破产概念下进行理解,即“破产申请”应当包括破产清算申请、破产重整申请和破产和解申请,“受理破产申请”应当包括受理破产清算申请、受理破产重整申请和受理破产和解申请。那么,人民法院受理“破产申请”后破产保全开始生效,该破产申请就应当作广义的理解,由此得出的结论是:破产保全也就应当不仅适用于破产清算,也适用于破产重整与破产和解。同时,在破产重整和破产和解程序中,保护债务人财产的完整性,对于重整计划的完成、和解协议的执行、实现债务人的重生,意义重大,对我国《企业破产法》的规定做上述理解也符合破产法之破产预防的立法目的。(二)破产保全对担保权的限制美国破产法为自动冻结制度规定了相当广泛的适用范围。美国《联邦破产法》第362条(a)一共规定了八种应当被自动冻结的行为我国现行《企业破产法》规定人民法院受理破产申请后,针对债务人财产的诉讼保全措施应当解除,民事执行程序应当中止,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。但是,它并没有明确规定破产保全对有关债务人的行政程序和民间调解程序是否产生相应的效力。而这两种程序也会直接对债务人的财产产生重大影响,从而影响破产法立法目的的实现。因此,我国现行破产法应当明确规定,破产保全适用于任何对债务人的财产产生影响的程序另外,我国现行破产法没有明确规定破产保全对抵消权和担保权的效力。破产程序开始后,抵消权的行使意味着债务人财产的减少,这将直接影响企业的再建。因此,我国的破产保全制度应当对抵消权的行使加以限制,使抵消权行使的期间得以延缓;并规定一些不适用破产保全的除外情形,以对特殊情形下确实有必要进行的抵消予以救济。对于担保权,我国《企业破产法》的规定十分混乱。首先,《企业破产法》第75条规定,担保权在重整期间暂停行使。而重整期间为自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止之期间。那是不是说,在重整申请受理后至法院做出重整裁定之期间,担保权仍可行使?其次,《企业破产法》第96条规定,担保权在和解裁定做出之时起可以行使。那是不是说,在和解申请受理后至和解裁定做出之期间,担保权不得行使?并且,破产和解与破产重整都是实现破产预防和债务人重生的重要手段,为何却在担保权能否行使的问题上有如此矛盾的规定?再次,《企业破产法》虽然没有明确破产申请受理后担保权暂停行使,但是《企业破产法》规定,人民法院受理破产申请时,所有的债权人均应依照《企业破产法》规定的程序行使权利,并且有财产担保的债权人也要向破产管理人申请债权,并参加债权人大会。所以,我们认为,在破产申请受理后,担保权的实行实际上是暂停了的,直到破产清算中才能实行。总之,在目前企业财产几乎全部用于担保的经济条件下,担保权的行使必然减少债务人的财产从而影响企业再建,这与实现破产预防和债权人利益最大化的立法目标相背离。因此,我国《企业破产法》应当规定,除非该担保物对企业的再建无足轻重或者担保权人确有足够的理由需要特殊保护,不论是破产清算程序,还是破产重整程序或破产和解程序,都应当对担保权的行使予以限制。有学者认为,我国破产保全的适用范围仅限于民事债权,对于其是否适用于国家税费、行政罚款没有明确的规定(三)不受破产保全制度限制的行为美国《联邦破产法》第362条(b)规定了不适用“自动冻结”的情形而我国现行破产法并没有规定一些不受破产保全制度限制的除外情形。这样一来,那些确实需要通过及时履行以获得及时救济的人身损害赔偿之债以及基于劳动关系而引发的生活费、医疗费等费用便无法及时得以实现,将在一定程度上有损破产保全制度的公平性。三、冻结行为的认定违反破产保全的法律后果,是指在破产保全生效后,相关主体如果违反破产保全措施,将承担的不利的法律后果。美国破产法上,破产申请一经提交,针对债务人的司法性和非司法性的讨债行为都将被冻结。如果债权人仍企图通过一些非司法手段来进行讨债,美国破产法院通常做出如下处理:(1)宣告其行为无效。任何违反自动冻结的行为都自始无效、当然无效。这不需要其他任何客观要件,也不要求行为人明知冻结存在或存在恶意。(2)宣布其行为可撤销。这表明,该违反冻结行为并非自动无效,而是可以通过批准或追认得到补救。(3)判定损害赔偿我国《企业破产法》关于违反破产保全的法律后果的规定只有两条四、提供现金或定期付款的救济破产保全的救济是指在破产保全的实施中,对个别权利人因其讨债行为受到限制而受到的损害所进行的补救。美国破产法上的“自动冻结”的救济制度由其基本原则、救济标准和救济方式组成。自动冻结的救济的基本原则是美国《联邦破产法》第361条规定的“充分保护原则”。自动冻结发生效力后,债务人的担保债权人等权利人的权利因自动冻结而受到不合理的限制的,破产法官将依债权人的请求,依据本条之规定,针对不同的情况,对权利人采取提供追加担保或替代担保、提供现金付款或定期付款等救济方式。救济标准是通过《破产程序规则》和判例加以总结的,可以概括为四点:(1)债务人再建成功的可能性有无足够理由;(2)担保的财产是否对债务人再建意义重大;(3)担保物的价值是否大于被担保的债权额;(4)自动冻结是否损害了担保权人的利益。救济措施是《联邦破产法》第362条(c)所规定的自动冻结的失效和《联邦破产法》第362条(d)所规定的自动冻结的解除。自动冻结的失效是指在属于破产财团的财产被转移或者破产程序终结或者破产程序被撤销时,自动冻结的效力将终止,比如破产受托人将属于破产财团的抵押财产出卖给第三人时,债权人就可以实行他的担保权。自动冻结的解除是在法定情形下,由破产法官依权利人的申请,经过特定的程序,命令解除自动冻结的效力。自动冻结的解除包括四种方式:(1)终止冻结。在终止冻结的情况下,破产法官的解除命令只向后产生解除冻结的效力,不具有溯及力。(2)撤销冻结。与终止冻结相比,在撤销冻结的情况下,破产法官的撤销命令还具有溯及力,比如,破产法官因债务人滥用冻结条款而做出撤销冻结的命令后,对之前的哪怕是违反冻结条款的行为也会产生效力,使其因自动冻结的无效而变得有效。(3)变更冻结,即允许一些特定的不减少债务人财产的行为。(4)有条件解除冻结,比如,对特定财产的拥有利益的申请人,在该财产状况恶化而可能遭受损失时,可以采取一些的必要措施我国现行《企业破产法》第75条规定了针对担保权人的破产保全的救济五、破产保全制度美国的“自动冻结”制度是在现代破产立法理念指导下构建的,并且与破产程序形成和谐的统一体,形成了与破产立法所追求的目标相吻合的制度体系。而我国《破产法》所规定的破产保全制度与美国相比,显得比较粗疏,与破产预防和破产债权最大化受偿之立法目标相距甚远,应当从以下几个方面进行完善:第一,关于破产保全的生效时间问题。我们不能采用自动生效的形式,因为我们没有美国发达的信息体系第二,关于破产保全的范围问题。与美国“自动冻结”的适用范围相比,我国的适用范围显得过于狭小,应当予以加以扩大。首先,我们应当规定,不但破产申请提出后,法院应当发出禁止令,而且在重整申请或和解申请提出后,或者破产程序转入重整或和解程序后,法院也应当发出禁止令,从而使得破产保全生效。也就是说,建立大破产概念下的破产保全适用于所有程序的制度。只有这样,才能更有利于债务人重生的实现和债权人债权实现的最大化。其次,应当规定,对于任何可能使债务人财产减少的强制执行程序、民事诉讼程序以及实体法上的担保权实行程序、抵消权的行使等都应当暂时中止。另外,我国的破产保全制度也应当规定一些适用上的例外,以保证特殊情况下个案的公平。第三,关于违反破产保全制度的法律后果的问题。我国应当丰富现有的规定