论侵权法上的专家的注意义务

论侵权法上的专家的注意义务

一、其他国家关于违反专家的特别义务的评估标准(一)违反注意义务的标准在英美法系国家，刑法规定的“疏忽”是对义务的违反。以医生的注意义务为例,医生违反注意义务的标准就是医疗过失的标准。何为医疗过失?在英国,此标准并非是一成不变的。最初的司法判例对于医生的注意义务的表述是“BolamTest”原则,(二)体现可尊重的少数原则美国侵权法上专家的注意义务的判断标准与英国是基本一致的,坚持两个原则:一是可接受做法原则;二是可尊重的少数原则。可尊重的少数原则是指当一种疾病有不止一种的治疗方案时,医生选择了一种目前不属于常规,没有得到普遍认可的方案进行治疗。如果这种方案能够得到一定数量的同行的认可和支持,也可以不认为是医疗过失。这主要是对一些新的治疗技术而言。但是,在判案时这个“大多数”医生认同的“大多数”究竟是多少医生认同是个问题。(三)“法规规范”理论的实践应用日本最早采用的是“最善的注意义务”的判断标准。所以现在实践中认可“法规规范”理论。该理论的合理之处在于,该学说认为医疗水平的判断是应该依据实际的医疗条件,而非学术上认可的医疗手段。(四)法律的指引作用笔者认为就我国的国情而言,采用英美法系国家的认定标准更加合理。法律制度的建立除了适合国家的经济发展现状之外,应该还有一个作用,就是促进社会秩序向良性的方向发展,也就是法律具有指引作用。很显然日本法上专家的注意义务的标准中关于医生的注意义务的标准,如果在我国适用,势必会产生拉大各地医疗差异的作用,让我国本来就极不均衡的医疗资源配备维持原状,甚至出现强者更强,弱者更弱的结局。二、我国刑法相关专家的“风险警护义”审判标准(一)省级以上卫生行政管理部门的制度执业医师法第8条规定:“由国务院卫生行政部门制定,医师资格统一考试的办法。我国实行医师资格考试制度,由省级以上卫生行政管理部门组织实施。”这是医师从业的门槛,也就是最低标准。这一标准是医疗机构从业人员负担医生注意义务的前提。如果不具备医生资格的人,从事了医生的相关工作,进行医生从业行为,造成严重后果的,在我国被认为是犯罪行为,承担刑事责任。(二)“水平相应”的义务在我国现行适用的侵权责任法中规定,医生未尽到“与当时的医疗水平相应”的义务时,如果造成患者人身损害的,需要承担赔偿责任。何为“当时的医疗水平”?学术界众说纷纭。笔者认为日本法上的抽象分类标准比较合理,它将抽象的医疗水平分为:1.民族融合标准小、条件薄弱。中国城市的特色医疗保险与中国地域文化文化在文我国地域辽阔,各地的医疗资源的分布极不均衡。优良的医疗资源,主要分布在几大一线城市。这就使得立法者无法制定出一个完备、详细的标准。其次,我国属于多民族聚居的国家。在几大民族自治的省份和各民族自治地区,当地的特色医疗发展得非常好,当地的居民也普遍接受当地的特色医疗服务。第三,我国目前的城乡差别较大。每个省会城市的几大中心医院和该省其他城市、县、乡级医院的医疗资源的配备差距非常之大。2.患者选择医疗机构就医的问题根据我国卫生行政管理部门的规定,我国的医院分成三级十等。一级医院设有甲、乙、丙三等;二、三级中有甲、乙、丙三等。等级的划分是按病床数为标准:100张以下,也就是乡镇卫生院为一级医院;500张以上,定为三级,原则上省级及每个市一至两所;500张以下,100张以上评为二级。医院除这三个等级以外还有特等,这专指那些规模特大的医院,如北京的中日友好医院、首都医院等。显然首都医院的医疗水平远远大于乡镇卫生所,患者往往也有自我判断和选择医疗机构就医的权利。所以,依据信赖原则,患者对等级越高,专业性越强的医院其信赖程度也会越高。在司法实践中就必须考虑到不同的医疗机构之间的等级化差异,保障患者对医疗机构的信赖利益。为了解决供需不平衡,应在民营医院上做“加法”。近日,国家卫生计生委公布了《全国医疗卫生服务体系规划纲要(2015—2020年)》(公开征求意见稿),提出到2020年公立医院服务量收缩到70%,民营医院的服务量要达到25%左右,这意味着民营医院有将近两倍的增长空间。而在我国发生此类问题最多的就是各私立医院。我国现在的国情是私立医院一般都是专科医院,像整容整形医院、骨科医院、皮肤病专科医院、男科医院……这些私立医院的规模较小,在专业性上也并非像其宣传的那样有优势,同时其医疗配套设施较三甲医院还是有差距的,比如三甲医院的配备设备500万元以上的手术室有20间,在私立医院可能只有一间手术室。但是,对于患者来说,由于信息的占有量是严重不对等的,对这些不知晓。所以,立法应该更进一步地将这些内容明确。比如,采取信息公示制度,公开公示医院的医疗能力和与其相对应的医疗责任承担。3.医生的注意义务制度必须是医院的一个重要的学科在发达国家和我国的台湾地区,有比较成熟的全科医生医疗制度。全科医生是社区医院配医疗资源的人员组成。但是,在我国只有几所医学院校开设全科医学专业,学生毕业以后也都分配到了比较好的医院。基层卫生所有医师资格证的医生少之又少。术业有专攻,在二级以上的医院一般都有诊疗科目的划分,内外妇儿、口腔科、皮肤科、眼科等。就我国各大中型医院的专科医生来说有两种学科背景,一种是在医学院读本科时就读的是临床或者中西医结合临床医学,在医院专科实习之后分的科,分科之后就一直在一个科室,之后的进修学习,深造都是这一分科方面的;一种是本科就开始攻读牙科、康复科、骨伤科专业的专科医生。所以,在我国适用实行医生的注意义务制度,必须立足国情,考虑到我国的实际情况。对于非专业分科的医生和专科医生的要求有所区分。4.损害后果的认定医生的医疗行为都具有紧急性,特别是紧急、危重、急重病人。在时间特别紧急的情况下,医生为了尽到救死扶伤的义务不得不缩短诊疗时间,采取简易的方法对患者进行治疗的急救措施。比如,在地震、海啸发生以后,为了紧急救助,医疗人员在简易的医疗设备条件下尽力采取的诊疗措施,如果发生损害后果的,就不得被认定为医疗事故。但是,笔者认为关于紧急因素的认定需要更加细化。根据医疗事故处理条例,为了挽救病人的生命,在紧急情况下不得不采取的必要医疗措施,导致病人人身损害的可以免责。到底什么样的情况算“紧急”?什么是“不得不采取的必要措施”?这些问题亟待解决。例如,当高速路上客车发生交通事故,伤员全部送到附近的医院,这时医生为了挽救大多数人的生命通常选择外表看起来受伤最重的乘客先抢救。如果其中一名乘客是内脏出血,从体外体征无法做出判断,导致对其延误救治。这样的情形发生时,医生往往不承担医疗损害赔偿责任。而体内出血没有体外特征,在急诊医学的教科书里写得清清楚楚。既然是医疗常规必须排除的诊疗事由,为何到了立法中就改变了?这无疑是我国立法中的一个漏洞。三、血管内血脂漂浮物堵塞肾血管医疗意外属于民法学中的意外事件。意外事件的发生不以民事主体的主观意识而转移。医疗意外是医生不可预见的,或者可以预见但是无法避免的医疗风险。比如某医院的一个案例:吴某因为双肾衰竭,需要做肾脏移植手术。因为吴某血脂一直很高,医生预见有血管壁上血脂漂浮物堵塞肾脏血管,导致移植手术失败的可能性。但是,这样的可能性小到几乎不可能发生。因为高血脂的患者,血管内的血脂漂浮物随时有脱落游离的可能性,漂浮到大脑血管的部位也可能引发脑血栓,脑中风。结果,吴某手术结束各方面指标都正常,只是突然一块血管中的血脂漂浮物脱落,堵塞肾脏血管,导致肾衰引起全身感染,最终导致患者死亡。还有一种医疗意外就是并发症。并发症虽然是病情发展过程中的一种可以预见的现象,但是,由于人体的特殊性,究竟什么时候发生并发症,会产生哪种并发症,是医生通过经验和医学仪器在现阶段无法预测到的。所以,医生只要尽到一般预防措施,尽量避免并发症的产生就不应该承担医疗责任。(二)其他疾病类型随着科学技术水平的不断提高,新型的药品和医疗设备不断出现,医疗技术水平也在不断提高,同时也出现了很多新的疾病类型。比如,全世界每年都有新的流感病毒被发现。发现之后,为了应对该疾病而研制的药品和新型的诊疗技术手段就有可能因为技术还尚未成熟而带来其他并发症的风险。(三)告知义务是一项人格权学者们经常讨论病人的知情同意是否是医疗过失的豁免事由。笔者认为,为了维护医务人员正常的开展医疗工作,病人的知情同意权一定是医生过失责任的免责事由。2014年发生的“湖南产妇”案件,2007年北京产妇因家属不签字,导致母子双亡的案件。都是因为家属拒绝医生提出的最佳治疗方案,而导致的不良后果。患者的知情权是一项人格权,所以,医生对患者的病情具有告知的义务。但是,告知义务不能成为承担医疗责任的免责事由。还需要医疗机构在告知的基础上得到患者的承诺。不然,告知义务形同虚设。在多年以前发生过一个案例,湖南一位38岁的女性乳腺炎患者,手术的过程中医生发现炎症侵润面积较大,且有癌变体征,于是,选择做了单侧乳房切除手术。女性患者在术后知道自己单侧乳房被切除之后伤心至极,向法院起诉该医疗机构赔偿其经济损失、精神损害赔偿100万元。由此案件可知,如果仅仅保护患者的知情权,而不要求取得患者的同意,该知情权将不会起到任何的作用。更何况,医疗行为本身也存在需要舍弃部分器官、组织以挽救患者生命权的情形存在。四、