民事检察和解的正当性与效力

民事检察和解的正当性与效力

与其他在民事检察官监督领域讨论的主题不同，民事检察官和解在学术界是一个新名词，形成了讨论的重点。对于这项制度,人们潜在的疑问将或是:检察机关为民事当事人做和解工作,是否是对审判权的不适当介入?其正当性的法理和现实基础何在?民事检察和解应产生何种法律效力?在制度上又应当如何加以设计?有时,对新制度的创建而言,漠视甚或比旗帜鲜明地反对还要糟糕。笔者希望通过本文的讨论,能使这一实践性制度引起更多的理论关注,并将经验背后的理论问题落实为具体的制度,原因在于:如果这种民事法律监督的“洐生品”具有足够的正当性,并成为民事检察官的“附随义务”,那么在民事诉讼法全面修订之际,民事检察和解的权力、程序和法律效力应加以法定化,并且通过检察机关内部办案规则的修订,使民事检察和解工作开展得更为有序和完善。一、民事检察官与和平的区别(一)当事人达成和解协议的原则民事检察和解既非来源于教科书的理论,也非检察机关的法定职责,考察实务部门的具体做法从案件来源看,应是当事人不服生效裁判,向人民检察院提出申诉,要求检察院对错误的生效裁判提出抗诉的案件。而不应是检察机关主动寻找案源,进而要求或促成当事人达成和解。因为,后者违背了当事人处分原则,也有损裁判的稳定性和权威性。从案件类型看,应当是实体上和程序上虽然有瑕疵,但不符合抗诉条件或没有抗诉必要的案件。对于裁判正确的案件,检察机关应尽可能做好服判息诉的工作;而对于符合抗诉条件的案件,检察机关作为法律监督机关,应履行抗诉的法定职责或提出检察建议。从前提条件看,必须以当事人有和解意愿为基础,不能以检察机关的公权力强迫当事人达成和解,违背当事人自愿的原则。从法律效力看,和解协议是在当事人双方自愿平等协商基础上,对其民事权利义务的重新处分。其对生效法律文书的确定性效力不产生直接的影响,民事检察和解不能抵制、阻碍生效法律文书的强制执行,也不能对生效法律文书所确立的民事权利义务关系产生重新设立的法律效力,更不能取代原来的生效法律文书,成为强制执行的法律依据。(二)民事检察和解的性质第一,与法院调解的关系。民事检察和解在性质上完全不同于法院调解。依据民诉法及相关的司法解释,在我国的民事诉讼中,法院裁判并非诉讼的唯一结果,诉讼调解也是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。法院调解是发生在诉讼程序中的调解,是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就他们之间发生的民事权益争议,通过自愿、平等地协商,互谅互让,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。在效力上法律明确规定,法院调解和裁判在本质上具有相同的效力,在实体上表现为双方当事人的民事权利义务关系都依调解书或裁判书确定,在程序上都有结束诉讼程序和强制执行的效力,更为重要的是法院调解和一般的裁判相同,均可通过再审予以纠正。因此,法院调解在本质上是法院行使职权的行为,是法院在审理民事案件的过程中进行的一项诉讼活动,是人民法院行使审判权,处理民事纠纷,结束诉讼程序的一种结案方式。宪法规定了审判权是由人民法院独立行使的,检察机关不享有审判权,不应当也不会设立“第二法庭”去对当事人之间争议的民事法律关系做出裁判。民事检察和解是由民事法律监督权洐生出来的权力(后文将对此展开讨论),是人民检察院在处理申诉案件中,为维护法院正确生效裁判的稳定性和权威性,以及尊重当事人处分权的基础上促成的和解,所谓争权之说,实在是一种误解。第二,与当事人和解的关系。民事检察和解不同于当事人和解。源于私权的可处分性,当事人在诉讼的审判和执行环节都拥有和解的权利。也就是说,对于法院作出的生效裁判,当事人也可以和解,只不过不能取代和否定生效裁判的效力而已。民行检察和解则是在检察机关主持或参与、监督下所进行的和解,存在于检察机关受理抗诉申请的过程中。民事检察和解属于司法和解,它是在检察机关处理申诉案件过程中进行的,因而它对检察抗诉程序将会产生直接的影响力,可见其不属于司法外的和解,而属于司法内的和解,是检察机关行使民事行政检察监督权的一种客观表现,也是一种合法表现。民事检察和解不属于一般的民法意义上的民事和解。有学者认为,民行检察和解属于司法ADR(诉讼之外的选择性争端解决方法)的范畴。司法ADR属于诉讼外的纠纷解决机制,其种类不一而足,其效力也有强弱之别,不尽一致。但其共同点在于它们都隶属于司法机关,包括法院和检察院,其结果会对诉讼程序或抗诉程序产生影响。民事检察和解的产生和兴起,大大丰富了司法ADR的内容,扩大了司法ADR的涵盖领域和视阈。第三,与执行和解的关系。民事检察和解类似于执行和解。执行和解是指在执行过程中,执行权利人与执行义务人自由平等协商、相互妥协,就执行名义所确定的债务及其如何履行,达成和解协议。在我国,执行和解属于法定的诉讼契约。二、民事检察官与司法的积极分析(一)民事检察和解属于司法adr范畴的观察民事裁判生效后,其实现的方式不同于刑事诉讼中的刑罚执行。刑罚执行是指有行刑权的司法机关将人民法院生效的判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动,执行的主体机关是国家有行刑权的司法机关,如监狱、公安机关、人民法院等,这些机关分别执行不同的刑罚。被告人无权与执行的主体机关或被害人就刑罚如何执行“讨价还价”。而民事诉讼则不同,民事诉讼解决的是平等主体之间的民事争议。民事裁判生效后,除依职权移送执行的案件外因此,从广义上讲,当事人之间解决纠纷的和解可以产生于诉讼前、审判中以及裁判后,不能因为这种和解的平台是由行使法律监督权的检察机关搭建的,其正当性就要受到质疑。学者对于民事检察和解属于司法ADR范畴的判断应当就是产生于这一观察角度。因此,在民事裁判生效后,当事人仍然有处分权利的空间,于是使得检察机关为双方当事人搭建和解的平台具有了正当性。(二)民事检察和解的定义和优势检察和解从实务角度看,是民事检察工作中息诉的一种方式。息诉工作是指公民、法人或其他组织,就人民法院已经发生法律效力的民事裁判向检察机关提出申诉,请求检察机关行使抗诉权,检察机关受理审查后,认为法院裁判正确或虽有瑕疵但不符合抗诉条件的,终止审查,并通过说服、劝解等方式使申诉人接受法院裁判的工作。检察和解是息诉工作中最彻底地化解当事人矛盾的一种方法,是检察机关在办理民事申诉案件中积极探索的新的办案机制,能够有效地解决矛盾和利用司法资源。那么,检察机关为什么要在法定职责外“耗费精力”地开展息诉工作?原因在于:民事检察监督案件的来源主要是当事人申诉。只要当事人主观认为人民法院生效的裁判有错误,即可向有管辖权的人民检察院申诉。这其中既有符合抗诉条件的案件,也有属于当事人理解偏差的情形。根据民事诉讼法分则部分的规定,检察机关行使民事检察监督权的法定方式只有抗诉,且抗诉必须符合法定的条件。对于检察机关提起的抗诉,法院必须要启动再审程序。作为一项法定外的职责,民事检察和解在实践中却颇具生命力,其优势在于:首先,由检察机关主持和解不失司法机关的权威性同时又具有法院外第三方的公信力,使当事人容易跳出先前的矛盾冲突,重新对彼此间的权利义务分配进行考量。当然,其它第三方也可能具有这种优势地位,所以,这还不足以说明检察机关介入和解的正当性。更为主要的在于,其次,解决纠纷的便捷性是检察和解不可低估的优势所在。对当事人而言,对于存有瑕疵的裁判,其救济的途径可能有以下几种:其一,向法院申请再审。但新修订的民事诉讼法已将当事人向法院申请再审的条件与检察机关抗诉的条件一致化,检察机关认为不符合抗诉条件的案件,法院裁定再审的几率恐怕是微乎其微;其二,自行和解。经过了诉讼,矛盾已上升为“白热化”,国人传统的心理往往会使得这种私下里的解决缺乏平台。其三,将纠纷再次提起诉讼。但这一途径会被生效裁判的既判力所阻却。基于以上分析,对于存有瑕疵,当事人又有和解意愿的案件,在检察申诉的过程中,由检察机关主持和解不失为一个既有利于当事人,又有利于维护社会稳定的多赢的制度选择。最后,民事检察和解实质上只是由检察机关对于当事人在申诉阶段达成和解协议的一种确认,并非对权利纠纷的再裁判,和解的范围和效力均被圈定于一定范围之内(后文将展开讨论)。因此,民事检察和解是出于维护司法权威、稳定大局的实践需要,以追求公权力有效利用为目的,民事检察监督权在限制范围内的洐生,而非对审判权的觊觎或干涉。三、民行检察和解是一种特殊和解,应赋予当事人达成和解协议,民事检察和解区别于其它方式的民事息诉工作的核心在于民事检察和解的效力。对于当事人而言,民事检察和解的效力是他们愿意在检察机关的促成之下,就权利义务重新进行协商的内驱力。民事检察和解的效力具体体现为当事人之间所达成的和解协议的效力。但是,由于民事检察和解并非法定的民事检察监督的方式,因此,对于和解协议的效力法律也没有明文的规定。单纯从外观上看,检察和解是在法院裁判生效后,当事人向检察机关申诉过程中,以平等自愿为前提,由检察机关搭建平台,促成当事人为彻底解决纠纷,对其民事权利义务进行重新处分和协商,协商结果的载体是和解协议。因此,和解协议似乎与法院的调解协议相仿。但是,如前所述,检察和解不能等同于法院调解,所以,权力的性质决定了和解协议在效力上也不能等同于调解协议。法院调解在性质上是法院行使审判权的方式,而检察和解的权力性质是法律监督权的洐生性权力,不具有裁判的权能。故此,和解协议对生效法律文书的确定性效力不产生直接的影响,检察和解不能抵制、阻碍生效法律文书的强制执行,也不能对生效法律文书所确立的民事权利义务关系产生重新设立的法律效力,更不能取代原来的生效法律文书,成为强制执行的法律依据。但检察和解也同样不同于当事人之间的和解,如前所述,检察和解是在检察机关主持或参与、监督下所进行的和解,属于司法内的和解,是检察机关行使民事行政检察监督权的一种客观表现。民行检察和解不属于一般的民法意义上的民事和解,而属于特殊和解,或者可以将其理解为司法ADR范畴内的和解。为了保障民事检察和解的制度意义,应考虑赋予其高于一般民事和解的效力。笔者建议,民事检察和解在效力上应比照民事执行和解所产生的效力。也就是说,在申诉中,在检察机关的促成下,为利于纠纷的彻底解决,双方当事人自愿达成和解协议,变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及数额、履行期限和履行方式等内容。检察机关在确认了该和解协议的自愿性和合法性后,当事人应自觉履行和解协议。如果不履行,原生效裁判继续有效;如果和解协议履行完毕,原生效裁判不应再执行。并且,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序的相关司法解释的精神,此外,由于民事检察和解是在裁判已经生效后,由检察机关主持之下的和解,所以,在民事检察和解效力问题的处理上,检察机关要特别注意与法院执行部门的协调。在实务中注意区分两类情况:首先,对于没有进入执行程序的,也就是生效裁判的执行权利人没有向法院申请执行,当事人就向检察机关申诉的,检察机关应在当事人之间达成和解协议后,通知相关法院,以确保产生执行时效中断的效力,保护生效裁判执行权利人的利益。其次,已进行执行程序的,又可分为几种情形,第一,对于法院已采取查封、扣押、冻结等执行措施的,不宜建议执行法院解除或暂缓执行,以防止债务人一方转移、隐匿财产,但对于处分执行标的,可视情况建议暂缓执行。第二,对于法院已部分或全部执行完毕的裁判,不宜再就执行完毕的内容主持检察和解。第三,和解协议履行完毕的,建议法院终结执行程序。现阶段,在缺乏法定的效力规定的情况下,实务部门多采用灵活手段解除当事人的后顾之忧,如针对当事人担心和解协议签定之后,一方又反悔的,除协议约定违约责任内容外,必要时,通过有关中间人或公证机关见证、公证予以确认。而且,一般情况下,和解协议是在检察机关的监督下一次性的履行,避免引起其它纠纷和争执。四、民事检察和解的终止审查可民事检察和解产生于民事检察监督的实践,是抗诉的衍生品。因此,从现有的法规中难以寻觅制度的保障或规制。除最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)在第22条第一款第(一)、(三)项规定,在当事人和解后,检察机关可终止审查外,鲜见法律层面的关于民事检察和解的制度规范。首先,民事检察和解会不会产生对审判权的不当介入。如前所述,从理论上讲,民事检察和解是民事检察权的洐生性权力,是抗诉的衍生品,是检察实务的需要,更是维护司法权威、稳定大局的需要,而非对审判权的觊觎或干涉。但从操作层面考察,当稳定被做为政治任务,检察机关是否会产生大包大揽的倾向。实践中出现了一些把检察和解前移的做法,这种倾向要加以警惕。因此,民事检察和解的制度构建至少应从几个方面着手:一是,对于民事检察和解的适用范围应进行限制,一方面是为了防止过界,另一方面是为了防止失职;二是民事检察和解应遵从的原则;三是启动的程序;四是和解的方式;五是和解的效力。原理性的问题明确了,技术层面的规范应是水到渠成。具体而言:(一)民事检察和解是司法介入后对于民事检察监督的工关于检察和解适用案件的范围,实践中有多种界定方式,共同点在于都包含有法院生效裁判实体上和程序上虽然有瑕疵,但不符合抗诉条件或没有抗诉必要的情形,但对于并无不当的法院裁判,各地在做法上存有分歧。从检察机关民事检察监督的法定职责和民事检察和解的目的出发,适用的案件类型首先应当是法院已做出生效裁判(笔者认为,这里除了判决还应包括生效的调解以及执行中的裁定等),但当事人认为裁判存有实体或程序上的错误,向检察机关申请提起抗诉的案件,对于法院没有做出生效裁判的民事纠纷,民事检察部门不宜提前介入进行调解或促成和解。因为,法院的诉讼调解是行使审判权的一种方式,民事检察的制度价值是对审判权进行监督,维护国家法律的统一正确实施,民事检察和解是民事检察监督的洐生性权力,不可越俎代疱。实务中,有个别民事纠纷当事人主动找到民事检察部门,要求解决纠纷,而并非对法院生效裁判进行监督的情形,对此,检察机关不应进行检察和解工作,可以告知其到相关部门通过正常的诉讼渠道加以解决。其次是实体上和程序上虽然有瑕疵,但不符合抗诉条件或没有抗诉必要的案件,包括生效的调解。因为对于裁判正确的案件,检察机关应尽可能做好服判息诉的工作;而对于符合抗诉条件的案件,检察机关作为法律监督机关,应履行抗诉的法定职责或提出检察建议。实践中,对于检察和解的案件类型目前尚无统一的标准,一些实务部门对完全符合抗诉条件的案件,为防止激化矛盾,维护稳定,也努力促进双方当事人和解,这种做法还有待于商榷。解决社会纠纷的手段是多样化的,以公权力解决私权纠纷应在法律的授权之内,各公权力机关应当严格履行自身的法定职责,对于明显的事实认定或法律适用错误,应当提起抗诉。对于其中可能引起矛盾激化、冲突升级的,可以与法院及时沟通,法院方面可以在裁定再审后,通过调解(包括委托调解、协作调解)的手段缓和冲突。(二)检察机关的引导作用民事检察和解工作中,民事检察部门必须坚持以下几项原则:一是自愿原则。自愿是指各方当事人明确表示愿意在检察机关的引导下进行和解,检察机关不能强行要求没有和解意愿的当事人和解。另外,和解协议是否达成及协议内容也应由当事人自行决定,检察机关不能利用公权力压制当事人。检察机关的引导作用主要体现在向当事人释法析理上,通过向当事人讲法、讲理,使当事人在明法明理的基础上做出自己的选择。二是合法原则。检察机关应对和解协议的内容进行审查和确认,和解协议内容必须合法,不得违反法律、法规的规定,不得损害国家、集体和他人的合法权益。三是客观原则。对于法院正确的生效裁判应做好服判息诉的工作,以免造成对审判权的不当干涉;对于符合抗诉条件的案件,要依法抗诉,不能用法定的监督职责与当事人做“交易”。(三)减少对立情绪和解程序的启动应以检察机关告知,当事人申请为主。如可以规定和解的方式应采用当事人自愿协商的方式,必要时可以采用协助和解的方式,如组织双方当事人进行协商时,办案人员根据案件具体情况,可以采用邀请人大代表、人民监督员、律师、人民调解员或亲朋好友等参与方式,利用社会各界的力量和智慧,使当事人消除疑虑,减少对立情绪,促成和解协议的达成。在和解的程序设计上,要坚持自愿原则,保障当事人充分的程序参与权。实务中,关于检察和解的具体做法可以总结为以下几个方面:一是会见申诉人制度,认真听取申诉人意见。要求办案的检察人员不仅要通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据资料,对案件有一个初步认识,还要求必须与申诉人本人会面,在交流中寻找解决问题的办法,了解案件申诉人是否有和解的愿意或存在和解的可能。二是风险告知制度。立案后,告知双方当事人民事申诉案件的立案依据、审查程序、双方当事人可能承担的诉讼风险以及检察和解所产生的法律效力,释明申诉与执行、和解与判决等有关法律规定,告知当事人可以在法律规定的范围内行使民事自由处分权。目的在于保障当事人的知情权,使当事人在真正自愿的前提下处分自己的权利义务。三是建立公开听证制度做为和解的必经程序。在主办检察人员主持下实行公开听证,通过听取双方当事人陈述,消除当事人疑虑,减少对立情绪,引导双方当事人分析利弊、寻求减轻诉累,妥善解决纠纷的有效方法和途径。(四)和解协议的履行民事检察和解的效力应当在基本法的层面加以保障,否则,检察和解的制度价值将大为减损,而且也会与法院