论土地开发权的新权利属性

论土地开发权的新权利属性

一、土地开发权的中国法引入根据中国现行法中确立的土地所有权制度和内容，不存在土地承包法。然而,从近年来的土地法学研究现状来看,已有部分学者在其相关文献中直接使用土地开发权这一称呼并进行了相应的理论研究。对于上文第一个问题的回答,直接决定了我国现行法上是否需要引入类似于域外法中的土地开发权这一独立的权利,相对其他几个问题而言,显然,这个问题属于最为基础和最为根本的问题。因为,在我国现行土地法权利体系和内容的安排下,如果有其他权利能够实现土地开发权的功能和价值,那么引入这一权利纯属画蛇添足,不仅浪费现有稀缺的法制资源,而且亦会影响现行法体系和内容的安排与展开,甚至造成不必要的权利冲突现象之发生。是故,本文主要就土地开发权在中国法语境中是否有必要引入作深入探讨,而对其他几个问题,将另文详述。当然,对于在我国现行法上是否需要引入土地开发权这一问题的回答,其实质可转换为中国法语境下土地开发权究竟是如何生成这一问题。基于土地开发权在我国现行法层面的缺失,理论上应将其归结为新型权利范畴二、土地开发权“新权利”生成原理之重新厘定从现有法学理论研究成果来看,对于我国实证法上尚无明文规定的权利,而理论和实践中不断被冠之谓“某某权利”的现象,譬如,“接吻权”、“悼念权”、“食物权”、“同性恋者的婚姻权”、“适当生活水准权”、“户外广告发布权”等,有学者将其称为“新(兴)权利”现象。依此逻辑,对于土地开发权而言,虽然在域外的法制实践中已有较为详细的规定。围绕土地开发权及其交易已成为一个普遍的现象就“新(兴)权利”生成原理而言,有学者通过研究,旗帜鲜明地指出:“当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种‘新兴’权利不断展现的过程,其产生根本上讲乃是因应社会的发展在法律制度需求上的‘自然’反应。”在笔者看来,如果对上述五方面理由进行更为简洁的提炼,可将“新兴权利”之生成原理归结为两个层面:一是为了回应实践的内在诉求,这是其生成的现实动因;二是符合理论上的内在合理性或者说契合理论的内在逻辑,这为其生成奠定了法理基础。回到土地开发权层面,如果能够证明,在我国现行法上引入这一权利符合上述两大原理,那么,在我国现行法上确立土地开发权之正当性和可行性当无异议。当然,这亦就回答了中国法语境下土地开发权究竟是如何产生这一重大的基础理论难题。据此,笔者在下文拟从理论和实践两个维度来展开。三、北京思路二:改造公共建筑,开发权设立机关,专设保护“探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点,而使法律更多地回应社会需要乃是法律现实主义者的一个主要目的。”一方面,在中国法语境下引入土地开发权,并将其植入现行土地权利结构体系,是我国土地权利体系顺应社会发展,避免其绝缘于社会情势变迁的内在保证。就我国现行土地权利结构体系而言,主要包括土地所有权(分国家与集体)、土地承包经营权、宅基地使用权以及建设用地使用权等。虽然这些权利的存在对推动我国土地资源有效配置,实现土地资源利用秩序化具有重大意义,但须指出的是,现行土地权利结构体系与当下不断发展的市场经济存在某种程度的脱节,难以对某些现象做出有效的规制。譬如,在我国当下实践中存在大量这样的现象,即,某单位拟将一栋20世纪50年代建设的办公楼拆除重建,规划部门审查时发现该办公楼具有独特的建筑风格,应予以保护,于是建议该单位不要将其拆除。为满足该单位增加办公面积的需要,规划部门同意将该办公楼对面的另一栋规划建筑限高放宽。实际上,北京的旧城保护和改造一直是困扰市区两级政府的头疼问题:(1)旧城位于城市市中心,具有极大的开发潜力;(2)旧城区内居民人口密度高,居住条件差,基础设施不配套,迫切需要改善;(3)但是,保护古都风貌的规划不能动摇,所有高强度的开发均被禁止。在这里,规划主导者改造和开发,尽管具有强烈的动机和需要,也必须“委曲求全”另外,我国当下“土地管理改革所践行的试验主义进路”因此,从实践来看,为与我国社会发展保持同步,急需对现行土地权利体系和结构进行内在结构性的调整或升级。在中国法语境下引入土地开发权,恰好是回应这一趋势的内在诉求。另一方面,在中国法语境下引入土地开发权,并将其植入现行土地权利结构体系中,是走出我国现行土地管理失灵困境的应然要求。1998年我国《土地管理法》修订时,确立了以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式。土地用途管制制度构成了我国现行土地管理法律制度的核心。我国现行土地管理失灵亦主要表现为土地用途管制的失灵。就我国现行土地用途管制而言,尽管其对我国耕地资源保护,国家粮食安全维护发挥了重大的作用。但是,在市场经济体制下,伴随土地的财产权属性日益凸显和财产权价值的日益释放,传统土地用途管制的单向性、强制性和无偿性与土地财产权保障的冲突日益凸显,尤其是农用地和城市建设用地在现行土地用途管制制度背景下的价值相差悬殊时那么,由此而带来的问题是,如何在坚持现行土地用途管制法律背景下,克服这一失灵困境?对此,在笔者看来,承认土地开发权的独立财产权属性,在中国法语境下引入土地开发权,并将其植入现行的土地权利体系中,进行相关法律制度的建设,乃是破解这一困境的有效路径。具体来讲,赋予农用地权利人的土地开发权,在国家基于有限耕地资源保护和粮食安全保障目标的背景下,实行土地用途管制,对农用地转为非农用地的开发权进行限制,并借助开发权购买或开发权转移的方式来保障土地开发权受限制的农用地权利人利益:一方面实现了我国现行土地用途管制与市场经济接轨的需要,是市场经济背景下土地用途管制规范结构内在升级或自我结构性调整的体现;另一方面有助于平衡建设用地权利人和农用地权利人之间的利益落差,有助于获得农用地权利人的主观认同和积极配合。实际上,“在转型社会时期,市场经济与公有制的化学反应,使得市场的力量在公有制的土壤里破茧而出”四、权处分权能提升为独立权利的结果—契合理论内在逻辑:中国特色土地开发权生成的法理基础从法理上讲,在我国现行法上确立土地开发权,并将其嵌入到我国现行地权结构体系中,顺应了土地所有权权能之权利化的趋势,契合了这一理论的内在逻辑。换句话说,土地开发权在中国法语境下的生成,是土地所有权处分权能之权利化的实质体现。我国现行土地权利体系和内容主要是以土地所有权和土地利用权为基本法权模型而展开的,前者包括国有土地所有权和集体土地所有权,后者包括国有土地使用权(主要包括国有建设用地使用权、国有农用地承包经营权)和集体土地使用权(主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权以及自留地、自留山使用权等)。就土地所有权和土地使用权二者间的关系来看,学理上一般认为,土地使用权乃是土地所有权借助权能分离理论而产生的或者说土地所有权之使用权能的权利化是土地使用权成为一项独立财产权的生成逻辑。对于借助所有权权能分离理论来解释土地使用权之生成逻辑是否具有理论上的合理性,笔者在此不作评价,只想引申出的一个问题是,在中国法语境下,既然土地使用权乃土地所有权使用权能分离的结果或者说是使用权能上升到权利的结果,那么对于具有处分性质的土地开发权是否乃土地所有权处分权能分离出来的结果或者说是土地处分权能上升为一项独立权利的结果?对这一问题的回答,有助于我们从理论层面揭示中国法语境下土地开发权的生成逻辑。以笔者拙见,从现有理论来看,在中国特有地权结构形态中,作为土地所有权的处分权能能够分离出独立的处分权利或者上升为独立的权利。这不仅没有理论上的障碍,反而是创新我国现行土地权利体系和内容,从观念和实践层面保护农民土地财产权的内在需要。具体而言,在传统民法理论下,对于财产所有权的出租、抵押、质押等行为,被视为财产所有权人行使处分权能的体现。相应的,财产租赁权、财产抵押权等不同类型的权利可以看作是从财产所有权处分权能中分离出来的一项独立处分权。那么,这是否由此可以类推,土地所有权之处分权能亦能分离出一项独立的土地处分权?在笔者看来,答案是肯定的。不过,基于土地所具有的自然资源属性特征,使得与传统民法一般财产权之处分权能的行使形态存在明显的差异。不仅包括在保持土地资源原有物理形态基础上的转让、出租和抵押等处分行为,而且还包括改变物理形态情形下的土地开发等处分行为。由于是否改变土地物理形态的处分行为直接影响了土地处分权内容安排上的差异,并进而决定了土地处分权的不同样态。据此,笔者将土地所有权处分权能之权利化类型化为两类:一是土地非开发型处分权能上升的处分权。这类处分权是在保持土地物理形态基础上所实施的行为,譬如,土地的抵押权、土地的租赁权等。二是土地开发型处分权能上升的处分权。这类处分权是在改变土地物理形态基础上所实施的行为,譬如,本文所谈及的土地开发权就属于这类情形。对于前者,我国现行法上为此而建立了系统性的法律制度规范体系。承认其独立的权利属性于理论和实践均无异议;而对于后者,虽然我国现行法上并无明文之规定,但从域外经验和现有理论发展来看,承认其独立的权利属性,并对其展开系统化的制度建设,对充实我国现行土地权利体系和内容具有非常重要的意义,尤其是协调财产权保障与土地用途管制权行使二者间的矛盾,具有非常重要的制度功能价值。实际上,在理论上,除使用权能和处分权能能够实现权能之权利化目标外,对于土地所有权的占有权能和收益权能亦同样可以实现权能之权利化目标。譬如,以占有权能为例,针对我国《物权法》采用专编和专章用五个条文所规定的占有制度,学者王明锁教授旗帜鲜明地指出现行法关于占有制度的规定“存在制度间彼此诸多矛盾,对人们就物的支配关系并未形成完整统一的规范机制”再以收益权能为例,承认土地所有权收益权能之权利化现象,不仅是对现行理论发展诉求的回应,更是对实践需要的满足。不过,基于我国特有地权结构形态,土地所有权收益权能与一般财产所有权收益权能在实现方式上存在显著差别,较一般财产所有权之收益权能更为复杂。笔者将其类型化为两个方面:一是土地非开发型收益权,譬如,最为典型的是承包地使用权人利用承包地从事农业生产而获得的各种农副产品的收益权。对此,如有学者所言,“在理论观点和地方