非物质文化遗产利益分享与保护机制研究

非物质文化遗产利益分享与保护机制研究

非物质文化遗产（以下简称“非物质文化遗产）对人类社会的发展起着非常重要的作用，对现代社会的潜在经济贡献也得到了广泛的认可。但是,发达国家对“非遗”资源较为丰富的发展中国家的资源的无偿使用的问题却层出不穷,为“非遗”提供保护特别是知识产权法律保护,已经成为发展中国家迫切需要引起关注和亟待解决的问题。一、“非遗”具有地方特色根据《保护非物质文化遗产公约》,“非遗”指被各社区、群体,有时为个人视为其文化遗产的各种社会实践、表演、表现形式、知识、技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所“非遗”的价值是显而易见的,但随着全球一体化进程加快,我国各类具有地方特色的“非遗”受到极大的冲击。以被誉为“盐都”的四川省自贡市为例,该市与盐业历史文化相关的“非遗”不少,如井盐深钻汲制技艺、龚扇、扎染、自贡彩灯制作技艺、富顺豆花以及自贡火边子牛肉制作技能等,其中有的传统技艺类的“非遗”生存范围日渐变小,许多老一辈人不愿继续从事传统技艺行业,新生代又不愿去学习和继承。我国有的地方性“非遗”的生态环境已经变得十分脆弱,有的民族工艺品已经淡出人们视野,成为历史的记忆,有的则已近于消亡。在“非遗”生存环境面临危机的严峻形势面前,如何使其得以生存和发展,这既是目前人们所关心的问题,更是法律界需要加以深入研究的重要课题。二、“非遗”知识产权私权化的要求在美国的积极推动下,与贸易有关的知识产权协议(简称TRIPS协议)实现了发达国家保护药品业、电影业、通信业的战略目标,但TRIPS协议却对传统文化的保护不予重视,忽视了对文化与知识多样性保护的原则,导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失以2011年2月25日通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》(2011年6月1日起实施)为标志,我国对“非遗”从法律上给予了更大程度的公权保护。但是,单纯采取自上而下的行政式强行保护是远远不够的,科学地保护需要公权和私权的双重保护,亦即应该加强对“非遗”采取自下而上的知识产权的私权保护,这样才更符合“非遗”活态传承的特性和要求。“非遗”作为一种知识存在,传统社区、族群在使用“非遗”过程中不断创新和丰富“非遗”的内容,因此,“非遗”通常被认为与知识产权具有一致的相关性。诚然,运用现行知识产权制度对“非遗”进行保护,既存在冲突性又存在融合性。知识产权对“非遗”的保护虽然与现行知识产权制度存在理念和规则上的一定冲突性,但将“非遗”作为一种知识产权进行保护已经在国际上形成共识。“非遗”是一种渐进式创新的传统知识,应具可知识产权性的融合特性,学界的责任在于探究其融合性,利用现行知识产权制度体系最大限度地对“非遗”加以保护,同时,探索利用特殊的保护制度以减少其冲突性,针对特别客体设立自成体系的法律制度,借助防御性保护方式,防止不当得利,实现文化传播和利益分享二者之间的平衡,以实现对“非遗”更加全面的科学保护。三、“非物质文化遗产”可以整合知识产权探索“非遗”私权保护的重点在于其可知识产权性的融合问题,包括权利主体、权利内容和权利限制等方面的相似性。(一)“非遗”是特定民族或区域群体的参与和传承“非遗”权利主体在学术界尚存争议,它并不像一般知识产权主体那样明晰。“非遗”权利主体即“非遗”权人,包括自然人、特定民族、一定区域的群体或其他组织等对“非遗”依法享有权利者,其中自然人主体包括群体内的每个相关“非遗”权利人而不是某个特定的个人,相关者共同享有“非遗”所带来的利益并承担妥善保护的相应责任。另外,特定民族或区域群体应该成为“非遗”主体,这些特定民族或群体在长期的劳动生产、生活和发展中,才创造出了一些独具特色的、具有丰富的文化多样性的“非遗”,“非遗”的形成和发展都离不开这些特定民族或一定区域群体的参与和传承。如“自贡扎染”状告同行使用“非遗”案件,是自贡市首例“非遗”案,法院和文化部门均认为“非遗”应由全社会来传承,因为扎染作为传统民间手工工艺,是世代传承下来的文化遗产,现代的制造、经营扎染工艺织品的单位和个人均不是独立制造者,不具主体诉讼资格。这表明区域群体可以成为“非遗”权的主体,况且区域群体成为该主体能尽可能保护并传承“非遗”。(二)“非遗产”权利的内容主要包括人身权和财产权两方面内容。1.“非遗”人身权民法上人身权是一个相对于财产权的概念,是一种与人身密不可分的精神权利。“非遗”人身权同样是一种精神上和身份上的权利,它为“非遗”的权利主体(所有人和传承人)对其所有和传承的“非遗”所享有。如果说著作人身权的身份是建立在普通个体(即自然人、法人等)之上的话,那么,“非遗”人身权的身份则一般建立在特定民族、区域群体这一特殊身份之上。“非遗”人身权包括以下具体权利:一是署名权。著作权法意义上的署名权,指作者在自己创作的作品及其复制件上表明其身份和标记姓名的权利。引申过来,“非遗”人身权则是指在公开使用“非遗”时,权利人有权决定是否显示文化遗产来源的权利,这是“非遗”权利中最为重要的权利之一。使用者如果违背权利人的意愿,在使用与“非遗”的有关的产品中没有标明其来源,则构成侵权。如许多地方发生的餐馆随意乱挂“盐都”、“富顺豆花”牌子的情形,就属于典型的侵犯“非遗”权利人署名权的行为。二是保护完整权。即在赋予权利人禁止他人贬损性使用“非遗”或者歪曲篡改“非遗”思想观点的一项权利。人们在使用“非遗”时,应该尊重那些特定的国家或者组织的宗教信仰、风俗习惯,不得违背“非遗”独特的表现形式或艺术风格,也不得以随意歪曲和篡改等不适当的方式加以使用2.经济利益主体的权利知识产权财产权是指智力劳动者对其成果依法享有的一种经济权利,“非遗”财产权则是权利主体对于自己所传承的“非遗”进行合法利用并获取适当经济利益的权利。按照目前世界上多数保护“非遗”国家的一般做法,通常授予“非遗”权利主体以复制权、发行权、展览权、广播权、放映权等以及与之相应的获得报酬权,这一点在学术界似乎没有多大争议。秘鲁第27811号法律明确规定,以商业和工业应用为目的使用土著居民群体知识,必须事先征得土著居民代表组织的许可,并且必须缴纳不低于税前销售总额10%的使用费,用以设立土著发展基金(三)“非遗”具有法律上的优势对“非遗”权利的限制主要是反映在对其财产权的限制上,即使用已经公开发表的“非遗”可以不必征得权利人的同意,也不必向权利人支付使用费,但应当指明“非遗”的来源和注明“非遗”出处,并尊重权利人其他相关权利的规定四、“非遗”权利的保护路径“非遗”权利内容丰富,权利保护相应较为广泛,知识产权法律制度应当为其服务。但“非遗”权利的保护采用何种模式,学术界持有不同的观点。笔者以为,对“非遗”权利的保护当下仍须以现有的整个知识产权制度体系为基础,采用综合手段运用的保护模式。(一)著作权保护手段。《著作权法》规定“非遗”的著作权保护具有保护范围和限制条件。在一般社会根据著作权法的规定及相关理论,一般认为,作品要获得著作权法的保护,应当具备独创性,然而“非遗”却具有世代传承的特点,缺乏著作权法所要求的一般意义上的“独创性”或“原创性”,且我国对作品的保护期为作者终身加50年,这样多数“非遗”都超出了保护期,所以,从惯常来讲“非遗”似乎缺乏著作权保护的重要基本要件。但是,我国《著作权法》规定客体中包含了民间文学艺术作品,而“非遗”的许多形式和民间文学艺术作品极其相似,因此,可以类推著作权保护可以成为“非遗”的保护方式之一。虽然《著作权法》规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”,从法律上讲,即使国务院还没有具体的规定出台,著作权法的作品的保护原则对民间文学艺术作品推至“非遗”也应当是同样适用的,在发生权利冲突时“非遗”权利人寻求司法保护也是于法有据的。如此,“盐都”自贡市流传下来的盐工号子、盐商文化等是可以寻求法理上的著作权保护的。(二)保护知识产权权利据统计,源于印度的植物遗传材料中有超过80%被用于在美国寻求专利,而拥有该“非遗”资源的印度族群并未分享到应得的利益(三)增加对“非遗”资源的保护对含有“非遗”资源的商品或服务的相关标识,无疑可以受《商标法》的保护,并且根据“非遗”利用的特点可以寻求注册证明商标和集体商标的方式来达到更大程度的保护,通过商标的不断续展可以相对长久地实现对“非遗”资源的保护。盐文化中川南著名的采卤井架“天车”、世界第一口千米古井自贡“燊海井”、“盐都”历代盐商和盐工们流传下来的具有独特味道的“盐商菜”、“盐帮菜”、“水煮系列”等系列图标、文字等,完全可用商标权或商号权加以保护。(四)扩大葡萄酒产品保护手段由于“非遗”关联度高的往往是特定的民族和区域,所以对“非遗”的地理标志保护具有特殊的意义,但现实中这种保护手段恰恰运用范围非常有限,具体地讲就是能够以地理产地标识的葡萄酒产品应扩展到对国家具有重要经济和文化意义的其他类型的各类民族、地方、区域产品,如传统手工艺品、农副产品等。“盐都”的“自贡龚扇”、“自贡扎染”、“自贡火边子牛肉”、“辣