共有用给付之诉的实体法标准识别

共有用给付之诉的实体法标准识别

一、实践中的问题长期以来，有人被视为共同诉讼。第72条。《民事诉讼法》和最高人民法院的理解和适用将共同诉讼的责任视为共同诉讼。例1：林某为某市A区虹桥路小区5号房屋的产权人，章某某为其临近房屋的产权人，双方系邻居关系。林某购买房屋后，于其房屋左侧道路上搭建铁门一个、两栋别墅间围墙一堵。经交涉无效，章某某诉至法院，要求林某拆除其在5号房屋东侧公用通道上违章搭建的铁门和围墙在例1的情形中，公用通道的所有权归属于全体业主，如果认为此种情形为必要共同诉讼，则需要全体业主一同参加诉讼。那么，便会使妨碍长期不能排除，也会大大增加维护共有利益的成本。由此可见，如对该条僵硬适用，则可能导致共有人在实体法上可以分别实施的权利被架空，而且不利于共有物的保护，此为本文的实践问题。其背后的制度问题是《民事诉讼法》第52条第1款规定之“诉讼标的是共同的”的识别方法较为模糊，对其任意解释的空间较大，司法裁判也未形成一定之规。例如，最高人民法院在一些裁判中认为“请求必然同时影响其他主体”属于“诉讼标的共同”在司法实践中，出现了共有人单一诉讼实施权松动的迹象。法院的态度则并无一般性的规律，有的法院认为涉及共有物的诉讼均为必要共同诉讼因此，本文面对的理论问题是如何从必要共同诉讼的本质出发，确定共有人给付之诉的诉讼形态。具体的路径为：首先以普通共同诉讼为参照，厘清必要共同诉讼的理论基点，进而对其交叉地带进行研究；而后回归实体法，就“同一诉讼标的”语境下实体权利的不同形态进行类型化研究；最后，从诉讼标的、既判力、诉讼目的的视角，对共有人给付之诉的诉讼实施权进行解释论探讨。二、多重价值考量如前所述，不论是学术界还是实务界，对必要共同诉讼的识别标准的讨论，实际上是基于多重价值考量的。但其真正的立足点，还是要回到必要共同诉讼的理论基点，即回到其核心概念与要件上来。因此，本文将对必要共同诉讼及普通共同诉讼的理论基点进行探讨，进而分析其存在模糊的交叉点，为下文讨论提供理论基础。1.普通共同诉讼《民事诉讼法》第52条第1款以“诉讼标的是共同的”标准确立的共同诉讼是必要共同诉讼，以“诉讼标的是同一种类”确立的共同诉讼为普通共同诉讼。任何制度的设置，其背后都有该制度设置的价值基础和目的，若无法将其价值基础和目的澄清，则难以对具体的制度进行研究，也就无法弄清“诉讼标的共同”在我国民事诉讼法上的含义。有学者在讨论共同诉讼的价值和目的时，将必要共同诉讼和普通共同诉讼的目的均界定为避免矛盾判决、节约诉讼时间、保护当事人合法权益2.判断共同诉讼的类型如前所述，必要共同诉讼的核心属性为保护不可分割行使的权益。那么，对应到诉讼法上，即应为作为审理对象的诉讼标的不可分。(1）标准选择。明晰了必要共同诉讼的“核心基点”，若要对“诉讼标的不可分”进行解释，还必须明晰诉讼标的的识别标准。在共同诉讼的识别领域，有学者主张按照二分支学说中的“案件事实”来判断共同诉讼的类型(2）“不可分”的一极。如前所述，对于“诉讼标的不可分”的判断标准应采旧实体法说，则典型的诉讼标的同一的情形即实体权利同一且其所有权能均不能分割行使的情形，可以将这类权利称为“不可分割行使型”实体权利。以共有权人涉讼为例，不论是物权法上的共有，还是基于对知识产权等财产权的准共有，共有最为核心的部分就是共有权。共有权在按份共有和共同共有的情形下都属于同一权利。因此，因共有权而生的请求权，如因处分共有权而生的合同法上的请求权，均应属于全体共同共有人共同享有的请求权。例2：甲、乙、丙三人共有一套房屋，甲以自己的名义与丁签订房屋买卖合同。丁支付购房款后，甲并未如期交房。丁遂向法院起诉，要求甲继续履行合同。此时，乙、丙的诉讼地位为何？例2中，丁若胜诉，则共有物会归其所有，直接冲击了共有人的根本利益。这种类型的请求权由于关涉全体共有人可能争议的利益，所有权能均不可分割，应由全体共有人共同行使。与此相似的权利，还有以他人之间的法律关系提起的形成之诉和确认之诉3.作为诉的混合合并(1）普通共同诉讼的司法价值考量属性。在大陆法系国家，普通共同诉讼才是共同诉讼的“底色”，必要共同诉讼则为普通共同诉讼的例外本文认为，对于普通共同诉讼的构成要件中“诉讼标的同种类”不能仅作字面解释，而应探究普通共同诉讼之实质。普通共同诉讼的实质为诉的混合合并(2）“完全可分”的一极。与必要共同诉讼判断标注下有诉讼标的完全不可分相称，普通共同诉讼也有“完全可分”的一极。“完全可分”的普通共同诉讼的常见类型有多个被害人向同一加害人提起的损害赔偿之诉、同一债权人对相互独立的复数债务人提起的诉讼等情形。《民诉解释》第221条规定之基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉可以合并审理的情形，基于前述判断标准，也属于普通共同诉讼，系“完全可分”的一极。4.应然：在实体法上予以论证如前所述，对复数权利人或义务人，存在实体权益完全不能分割行使的必要共同诉讼和权利完全独立的普通共同诉讼两极。但在这两极之间，存在一定的“交叉地带”。(1）“交叉地带”的具体类型。例3：谢某奇是某小区的业主，轩和公司为该小区提供物业服务，并利用小区公共区域建成停车位并收取停车费。该小区尚未成立业主委员会，谢某奇单独起诉要求轩和公司停止对公共区域的侵害例4：徐某雇佣刘某建房，2008年9月6日，刘某在施工中被倒塌的楼板砸伤，当天经抢救无效死亡。徐某建房使用的楼板为李某生产和销售，李某属无证经营，其生产的产品也未经安全、合格检验。经鉴定，楼板所含钢筋总量不符合省标规定（无国家统一标准），不当施工方法也是产生安全事故的重大隐患。刘某的父母、妻子及两子女起诉，要求徐某、李某承担赔偿责任。此处所谓“交叉”，主要指两种情形：一是实体权利常被识别为同一，但共同实施诉讼又因实体法允许部分权利人单独行使而违背处分原则或不利于实体权利保护的情形。如例1和例3，在共有人数量多、无权利代表组织的情形下，如果不允许部分共有人单独起诉，则共有人的共同利益可能受到较大损害，侵害行为也无法得到及时制止。二是实体权利并不同一，但合一作出判决被认为更合适，在我国实务上亦常被作为必要共同诉讼的情形。这种情形包含连带责任之诉、不真正连带责任之诉等情形(2）基于结果论的“类似的”必要共同诉讼。对于这一交叉地带，理论界给出的主流解释方案为类似的必要共同诉讼。具体而言，即在第一种情形下，为了权利行使的方便，赋予个别权利人诉讼实施权，但裁判需要合一确定，既判力及于其他权利人但这样的观点是站不住脚的。一方面，前述必要共同诉讼的价值基础和目的系实体法上维护权利人共同利益的需要，合一确定的必要实际上就是实体法上的必要。另一方面，从规范构成的基础理论来讲，不论实体还是程序规范，其基本模式均为“构成要件+法律效果”。一个规范的构建和判断应当从体现其本质的构成要件出发，而不是从效果出发。而这部分学者所称之“程序标准”，并非必要共同诉讼的构成要件，实际上是必要共同诉讼的效果。在制度构建和解释的逻辑上，是站不住脚的。另外，不同于我国理论界不断扩张的类似的必要共同诉讼，在类似的必要共同诉讼的母国——德国，类似的必要共同诉讼的范围十分狭窄、适用也十分慎重。具体而言，在德国判例上，类似的必要共同诉讼仅限于法律明确规定法律效力发生延伸的共同诉讼情形同时，类似的必要共同诉讼最为核心的效果即既判力及于未参加诉讼的共同诉讼人。那么，我国的既判力现状能否容许这种基于论理需求的、较为随意宽泛的既判力扩张？虽然司法解释已经尝试逐步构建我国的既判力规则，如《民诉解释》第247条明确规定了“一事不再理”的情形，第249条规定了诉讼承继情形下的既判力扩张规则。一方面，我国既判力理论尚不十分健全，既判力的相对性尚未为立法明定。另一方面，实践中还存在一些破坏最基本的既判力相对性的情形。对既判力的随意破坏，导致我国裁判的确定性和权威性受到严峻挑战，同时造成虚假诉讼等难题频出。因此，判断既判力是否扩张不应仅基于论理上的需求，仍应回到实体法的框架之内讨论。综上所述，探讨必要共同诉讼的识别标准、厘清交叉地带的形态，仍然要回归实体，同时结合共同诉讼设置的价值基础和目的，从请求权的角度来看何谓“同一诉讼标的”。三、语境下不同语境下存在的不同多极体的一极不同，存在两种情形的“交叉经济带”如前所述，必要共同诉讼的基点为保护不可分割的利益，“诉讼标的不可分”语境下存在“完全不可分”的一极，普通共同诉讼存在“完全可分”的一极，二者存在两种情形的“交叉地带”。在这一“交叉地带”中，存在清偿目的同一型、基础权利同一型和请求权同一但无需共同主张型三种实体请求权的样态。1.请求权独立的表现如前述例4，在我国司法实务中，连带责任与不真正连带责任常常被识别为“同一诉讼标的”，进而被认为是必要共同诉讼。对于连带责任而言，一方面是由于《民诉意见》《民诉解释》等规定扩大了必要共同诉讼的适用范围。另一方面，也是由于连带责任确实具有责任承担上的“共同性”。赔偿权利人虽然可以请求任一债务人承担全部或部分责任，但一旦一个或数个债务人承担全部责任，则免除其他义务人的赔偿责任由此可见，连带责任、不真正连带责任之诉背后的请求权是完全独立的。这一“完全独立”，一方面在于其权利本身的独立，另一方面还在于其并未依托于其他权利而产生。《民诉解释》中规定的“必要共同诉讼”的情形，多数情形均属完全独立的请求权，如第58条规定的劳务派遣单位和用工单位为共同被告；第66条规定的一般保证债务人和保证人为共同被告；第71条规定的代理人与被代理人为共同被告；第54条规定的挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人等。对于我国《民法典》第307条规定之共有人因共有财产对外产生债务时，该债务为连带债务，债务人可请求任一共有人履行全部债务。共有人的权利一般被识别为同一权利，但立法者为了善意的债权人的利益，对于共有关系具体情况并不知晓的善意第三人，认为其可以向任一共有人主张部分或全部债权。因为对第三人而言，一般情况下难以获知共有人之间属于何种共有关系，只有使共有人之间承担连带债务，才能防止共有人之间互相推脱履行义务。民法学界也对这一观点表达了支持态度，认为这一安排符合当事人之间利益的实际安排和民法原理2.按份共有与共同共有在实体法上，相互独立的请求权除了前述“完全独立的请求权”，还有基于同一基础性权利而相互独立的请求权（例1和例3所述情形）。《民法典》第302条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”该条赋予了按份共有人和共同共有人管理共有物的权利，但规定模糊，并未具体界分不同类型的管理行为的权利属性。民法学界对此进行了更为细致的解释，认为第三人妨害共有物时，所有物权人均享有要求侵害人停止侵害或消除危险的不作为请求权如前所述，《民法典》将按份共有和共同共有的管理权都一并规定在一条中。但实际上，按份共有和共同共有在共有物管理方面的原理是不同的。在按份共有中，按份共有人基于其享有的份额（部分所有权）而对共有物享有使用、管理的权利3.．请求权同一通过前述可知，在实体法上，请求权一般是被分别享有的。但在共有的情形之下，有诸多由各共有人共同享有的请求权。如前所述，在共同共有的情形下，共有人的不作为请求权应属同一请求权。但是，基于及时保护共有物的考量，虽然《民法典》并未明确规定其行使方式系单独行使抑或共同行使，基于及时保护共有物的需要，民法理论通说认为应当允许共同共有人单独行使之。除此之外，共有物返还也是一典型情形。例5：某房屋为甲之父母乙、丙在其婚前全款购买，不动产登记簿所载产权人为甲、乙、丙，房屋长期由甲及其妻丁居住。后甲与丁离婚，甲遂要求丁搬出房屋，丁拒不搬出。因此，甲向法院起诉请求丁于10日内搬出，将房屋归还三原告使用。那么，在乙、丙未参与的情况下，甲是否可以单独起诉？如果甲、乙、丙根据协议按份共有该房屋，甲是否可以单独起诉？如例5所示情形，除不作为请求权外，《民法典》第235条规定之返还原物请求权也属于同一请求权。且在按份共有的情形下，由于共有物在法律上归属于所有共有权人，因此共有物也要向全体共有人返还，而不能向自己返还除此之外，因共有物而产生的债权四、请求权与请求权的同一型综上所述，在实体法上，加上没有争议属于典型必要共同诉讼的“请求权必须共同主张”，与共有人相关的请求权有四种样态。其中，清偿目的同一型中请求权完全独立；基础权利同一型中请求权生于同一权利但相互独立；请求权同一但无需共同主张型中请求权由权利人共同享有但可分别主张；请求权必须共同主张型中请求权为共同享有且不可分别行使。那么，在诉讼法上，与这四种类型相对应的共同诉讼类型为何，即需实体法与诉讼法有一“交割”。1.作为同一请求权的情形诉讼标的是与共同诉讼密切相关的民事诉讼“中层理论”对于第一种请求权样态范畴之内的对共有人债务之诉，由于债权人请求权完全独立，诉讼标的并非同一。故其不能纳入《民事诉讼法》第52条下的必要共同诉讼，应属普通共同诉讼。而第二种请求权样态范畴之内的按份共有人不作为之诉，其权利基础为同一，但本身并非同一的请求权。且由于各按份共有人分别享有请求权，因此其亦并非必要共同诉讼的涵射范围，应属普通共同诉讼。对于第三种请求权样态范畴之内的共同共有人不作为之诉、共有人对外连带债权之诉、共有物返还之诉而言，请求权为所有共有人共同享有，满足诉讼标的为同一个的要求，但实体法允许共有人单独主张。对于第四种请求权样态范畴之内的共有权相关诉讼，请求权性质和行使方式与共有权本身十分接近，属于同一诉讼标的，且实体法上没有赋予其各共有人分别实施的权能。2.诉讼目的视角的再解读：共有物返还之诉与其他请求权对于涉及共有物增减变动的请求权，因其直接基于共有的所有权而发生，且在实体法上并未对应独立的实体实施权。在诉讼法上，也自不能为共有人设置单独诉讼实施权，故涉及共有权的请求权属于共有人给付之诉中最为典型的必要共同诉讼类型。此种情形下，主要涉及的是共有人共同对共有物为处分行为或效力相当的行为的情形，故在实体法上具有“共同处分的必要”。(1）既判力视角先看共同共有人不作为之诉。如前所述，共同共有人共同享有同一个不作为请求权，但基于《民法典》第300条，民法学界的通说解释是该种情形下共同共有人可以独立行使该权利。同时，由于不作为请求权是要求债务人停止某种行为并在未来不得为某种行为的请求权，其并无共同为受领之必要再看共有物返还之诉。不仅在我国，在比较法上，共有物返还之诉的诉讼形态分歧同样很大。有学者认为共有物返还之诉因诉讼标的同一，但实体法赋予共有人单独诉讼的权利，因此为程序法上的必要共同诉讼。还有学者认为，各共有人享有的是并存型诉讼实施权，分别享有为全体共有人实施诉讼的权能，应为普通共同诉讼。在我国台湾地区也有普通诉讼说最后看共有人对外“连带债权”之诉。如前所述，我国物权立法将共有人的对外债权界定为“连带债权”，但比较法上并没有将共有人享有的债权界定为连带债权的立法例，学界主流观点是将其废除(2）诉讼目的视角。总结而言，前述既判力视角下，可以发现在同一诉讼标的语境下，不具有实体法上共同处分或受领必要的不作为之诉应属普通共同诉讼。具有共同受领必要的共有物返还之诉则对应既判力的扩张。共有人对外享有的债权请求权之诉在本质上应该属于典型的必要共同诉讼，但由于《民法典》的现行规定，应归入对应既判力扩张的必要共同诉讼。涉及共有权的请求权，属于必须共同行使的请求权，因此应归入固有的必要共同诉讼。除了既判力的视角，作为程序法上非常特殊的诉讼类型，必要的共同诉讼的具体类型划分还要接受诉讼目的视角的检视。如本文第二部分所述，必要共同诉讼设置的目的是基于实体法上维护权利人不可分割的利益之需要。实体法上共同处分的必要是共有所有权核心权能的体现，关涉共有关系中最为重大的利益，因此是必要共同诉讼设置所要保障的核心类型。共同受领是共有权的核心权能，且损害赔偿、返还原物等责任承担形式的受领人为谁关系利益重大，法律难以推定单一共有人可以完全代表全体利益，因此，共同受领的情形亦应属于必要共同诉讼的保护范围。但与此同时，实体法上对于共有物返还和共有人对外债权设定了各共有人单独实施的权利，诉讼法上直接剥夺其诉讼实施权是难以成立的。但由于其属于必要共同诉讼的范畴，且有导致既判力扩张的实体法基础，因此应归入目前探讨较多的“类似的必要共同诉讼”情形，一旦诉讼系属或判决确定即不能再争讼。3.必要共同诉讼的内涵经过从诉讼目的、诉讼标的理论选择到实体法上的请求权类型化再到诉讼法上诉讼标的、既判力、诉讼目的三大理论层次的检视，让我们回到研究的起点——《民事诉讼法》第52条第1款。一般认为，该款前段规定的“诉讼标的是共同的”对应必要共同诉讼，后段规定的“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理”是普通共同诉讼。通过前面的论述，我们不难发现，对于前段“诉讼标的是共同的”，在给付之诉中应该对应请求权同一的情形。但仅仅到这一步还不够，要结合实体法，判断这一共同享有的实体权利是否有共同处分或受领的必要。若无，则应不属于必要共同诉讼的涵射范围，应归于普通共同诉讼。此时，可以理解为“诉讼标的同一”，但基于实体法的规定，并不“共同”。若有，则一般对应所有共同诉讼人必须共同参加诉讼，即《民事诉讼法》第132条上的规定之“必须共同进行诉讼”。但是，如果像本文分析之共有物返还请求权之诉和共有人对外债权请求权之诉那样，在实体权利层面，规定各权利人均享有独立的实体实施权。那么，就应当对该条规定之“为共同诉讼人”作出可以单独起诉，但判决既判力基于实体法的规定而扩张至全体共同诉讼人的解释。在必要共同诉讼的范畴内，单独诉讼实施权是共同诉讼实施权的例外行文至此，我们不难发现，必要共同诉讼的范围可谓十分狭小，仅限于设置目的范围内维护权利人共同利益的需要，结合实体法具体而言，就是“同一诉讼标的+实体法上共同处分或共同受领”。如果实体法上例外的安排了独立的实体实施权，那么诉讼法上亦应当赋予其独立的诉讼实施权，但因其有实体法上的共同处分或受领必要，既判力应扩张及所有权利人。除此之外，均应属于普通共同诉讼。这一方面验证了本文第一部分所述之普通共同诉讼作为共同诉讼之底色，必要共同诉讼应为其例外；另一方面验证了不应采取先验的“判决需要合一确定”标准识别“类似的必要共同诉讼”，而应依循实体法-诉讼标的-既判力-诉讼目的的角度进行考量，应将扩张既判力的情形（类似的必要共同诉讼）作为一般的必要共同诉讼的例外。4.为共同诉讼人的