刑法民法知识讲座

刑法总论概念：刑法规定的成立犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。意义：犯罪构成理论对我国刑事立法，刑事司法，刑法理论发展具有重要意义。（1） 犯罪构成作为法律规定的成立犯罪的要件，它是定罪量刑的准绳。成立犯罪的标准，一罪和数罪的标准，罪与非罪的标准，为正确量刑提供依据。〔2〕强调依据犯罪构成定罪量刑，有利于贯彻法制原则，保护公民合法权益，准确打击犯罪。〔3〕在刑法理论中，犯罪构成是其核心和刑法理论体系的基础。〔1〕基本的犯罪构成：刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。修正的犯罪构成：以基本的犯罪构成为基础对其进行补充，扩展所形成的犯罪构成。包括故意犯罪的未完成形态和共同犯罪形态〔帮助犯，教唆犯〕等。〔2〕标准的犯罪构成：又称普通的犯罪构成，是指刑法分则条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成，是处罚的基准形态。派生的犯罪构成：以标准的犯罪构成为基础，以为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。包括减轻的犯罪构成和加重的犯罪构成。3．犯罪客体概念：犯罪活动侵害的，而为刑法所保护的社会生活利益〔社会关系〕。犯罪对象：刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体的人，物或信息。联系和区别：（1） 二者概念，二者是现象与本质的关系。犯罪客体寓于犯罪对象之中，揭示犯罪的本质，犯罪对象是它的载体。犯罪行为对犯罪客体的侵害，往往是通过侵害或指向犯罪对象来实现的。（2） 犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一，而犯罪对象是犯罪客观方面的选择性要素之一。（3） 任何犯罪都必然会侵害一定的客体，但是犯罪对象不一定受到侵害。4．犯罪客观方面概念：刑法所规定的，说明犯罪外在表现的诸客观事实。危害行为，行为对象，危害结果，时间，地点，方法。危害行为：（1） 概念行为人在意识支配下实施的危害社会的并为刑法所禁止的身活动。〔2〕分类：作为是指积极的行为，行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为，违反了禁止性规则。不作为是指消极的行为，即行为人消极的不履行法律义务而危害社会的行为，违反命令性规则。（2） 不作为构成犯罪的要件：行为人负有某种特定的义务〔法律上的明文规定；行为人职务和业务上的要求；行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；行为人自己实施的先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务〕。行为人能够履行义务。行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。5，危害结果概念：危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。刑法中的意义：（1） 危结作为某些犯罪的构成要件：所有的过失犯罪都要求发生法定的物质性危害结果才构成犯罪。另外有一些故意犯罪把发生法定结果规定为构成要素〔生产销售假药罪，非法采矿罪等〕（2） 危害结果作为某些犯罪既遂的条件〔故意杀人罪〕，通常存在于故意犯罪且惩罚该未完成罪的场合。（3） 出现某种危害结果作为加重法定刑的条件〔抢劫，强奸致人重伤或者死亡〕（4） 发生某种结果的可能性〔危险〕为某些犯罪的构成要件：如生产销售假药罪；某些犯罪既遂的要件，破坏交通工具，交设施罪等，足以使交通工具倾覆，毁坏是既遂条件。6．单位犯罪概念：公司，企事业单位，机关，团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。成立条件：单位的主体，必须是公司，企事业单位，机关，团体。目的是为了该单位谋取非法利益，并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。如果以单位的名义犯罪，结果是为了个人的利益，不是单位犯罪。单位犯罪实施的行为必须具有社会危害性。单位实施的行为必须是我国法律明文禁止单位实施的行为，单位犯罪法律明文规定才负刑事责任。不是单位犯罪：个人为进行违法犯罪活动而设立公司，企事业单位实施犯罪的；公司企事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。概念：犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其造成的危害结果所持的心理态度。我国刑法对犯罪的认定坚持主观罪过责任，即行为人对自己的危害社会行为必须具有罪过。罪过：犯罪行为人对其行为所造成的危害结果所持的故意或者过失的心理态度。是犯罪主观方面最主要的内容。意外事件：行为在客观上造成了损害结果；行为人对自己行为造成的结果既无故意也无过失；损害结果的发生是由于不能预见的原因造成的。不可抗力：行为在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因造成的。概念：明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理态度。相同点：从认识因素来看，都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。从意志因素来看，都不排斥危害结果的发生。不同点：认识因素，二者对危害结果发生的认识程度有所不同。在直接故意情况下,行为人认识到危害结果发生的可能性或必然性；在间接故意情况下，行为人认识到其可能性。意志因素，二者对危害结果发生的态度明显不同。直接故意是希望这种危害结果的发生，对结果是积极追求的态度；间接故意是放任这种危害结果的发生，不是积极追求的态度，而是任凭事态发展。特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。在直接故意的场合，即使特定的危害结果未实际发生，通常也应追究预备，未遂的罪责；在间接故意场合，如果没有发生特定的危害结果，通常不追究未遂的罪责。概念：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够防止的心理态度。相似点：都预见到危害结果可能发生；都不是希望危害结果的发生。不同点：认识因素，对危害结果发生的认识成都有所不同。根据刑法规定，一个是已经预见，一个是明知，可见间接故意的认识程度较高，出乎意料和预料之中。意志因素，对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生是持否认态度的，如果发生，是违背行为人意愿的。因此，行为人对防止危害结果往往采取积极的态度，并且也有防止危害结果的客观根据；而间接故意的行为人对危害结果的发生持放任态度，甚至纵容危害结果的发生。因此，行为人对防止危害结果的发生往往持消极的态度，并且没有防止危害结果发生的客观根据，或者纯凭侥幸。相似点：行为人对危害结果的发生都没有预见到。不同点：行为人对危害结果的发生是否应当预见。意外事件是不可能预见，在疏忽大意的过失中是应当预见，并且是能够预见，只是由于疏忽大意而没有预见。概念：行为人对自己行为的法律性质，后果和有关的事实情况发生了误解。包括法律上的认识错误和事实上的认识错误。概念：行为人对自己行为的法律性质发生误解。假想非罪。原则上不排除罪责，但是可以酌情减轻罪责，因为行为人主观恶性较小。假想有罪。对行为性质不发生影响。行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重发生误解。不影响罪过的有无大小，不影响定罪判刑。概念：行为人对自己行为的事实情况发生误解。“法定符合说”：行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任；反之，法律性质不同的，则阻却行为人对因错误而生的危害结果承担故意的责任。法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形；法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。客体错误:行为人预想的侵犯对象与实际的侵犯对象在法律性质上不同〔分属不同的犯罪构成〕O客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责O对象错误：行为人预想侵犯的对象与实际的侵犯对象在法律性质上相同。不能阻却。手段错误：行为人对犯罪手段发生误用。不影响罪过的性质。行为偏差：目标打击错误，客观行为错误，误差。适用对象错误的认定方法解决。因果关系错误：行为人对自己行为和危害结果之间的因果关系的实际情况发生误认。对罪责不发生影响。概念：犯罪人的行为完整的实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。判定标准：实质标准是对客体造成实际侵害，形式标准是完整实现了分则各本条所规定的基本犯罪构成的全部要件，到达刑法设置的处罚基准状态。形态：结果犯：行为必须造成法定的危害结果，才是该罪的既遂。危险犯：只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，即是既遂。其特征是，发生侵害法益的现实危险是既遂的要件。行为犯：只要实施了某种犯罪行为，即是犯罪的既遂。成立行为犯和危险犯的既遂，往往不以犯罪人到达犯罪目的或造成特定的危害结果为必要。因此，以犯罪人到达犯罪目的或造成特定的危害结果为判断既遂标准的观念是片面的。概念：为了犯罪，准备，制造条件的行为。有犯罪预备行为，因行为人意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。处罚：可以比照既遂犯从轻，减轻或者免除处罚。〔又聋又哑的人和盲人犯罪〕概念：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞〔尚未完整的满足刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实〕的形态。处罚：可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。〔尚未完全丧失识别能力或控制自己行为的能力的精神病人〕概念：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的形态。特征：时间性：在犯罪过程中，即从犯罪预备到犯罪既遂以前的全过程。犯罪明显告一段落归于未遂后，有某种补救行为的，不成立中止。在犯罪过程中,自动放弃可重复加害行为的，可以成立中止。（2） 自动性：自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。行为人彻底放弃实施该犯罪的意图。自动中止的原因有：出于真诚的悔悟，基于对被害人的怜悯，受到别人奉劝，害怕收到刑罚的惩罚等。（3） 客观有效性：中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻犯罪结果发生的实际行动，并有效的阻止犯罪结果的发生。分类：预备阶段的中止；实行阶段的中止〔未实行终了的中止+实行终了的中止〕。处罚：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害〔不得是犯罪既遂的结果〕的，应当减轻处罚。概念：二人以上共同故意犯罪。特征：（1） 主体：有两个以上的犯罪主体。（2） 客观要件：在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个犯罪行为的整体。共同犯罪行为包括：实行行为，帮助行为，教唆行为，共谋行为，组织行为。（3） 主观要件：具有共同的犯罪故意。一，各共同犯罪人具有犯罪性质相同的故意心态；二，相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦益鑫泰。认定：（1） 过失不构成共同犯罪。（2） 间接正犯不认为是共犯。间接正犯是指把他人的行为当作工具利用的情况。一，利用没有责任能力或未到达责任年龄的人去实行犯罪。二，利用不知情人的行为。（3） 事前无通谋，事后提供帮助的行为不构成。如果事前通谋，以共犯论。（4） 过限行为不构成共犯。过限行为是指在共犯中，有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为。过限行为由实施者个人承担责任。（5） “同时犯”不构成。二人同时侵害同一对象，但彼此缺乏共犯故意的意思联络的，不是共犯。（6） “片面共犯”是指对他人犯罪暗中相助的情况。实行犯不知情不构成共犯，但可以比照从犯处理〔应当从轻，减轻或免除处罚〕。在共同实行的场合，不存在片面共犯。〔1〕任意共犯和必要共犯〔聚众性犯罪和一些集团性的犯罪〕〔2〕事前通谋的共犯和事前无通谋的共犯〔3〕简单共犯和复杂共犯简单共犯又称共同实行犯，“部分实行，全部负责”。复杂共犯是指各共同犯罪人在共犯中有所分工，存在着教唆犯，帮助犯和实行犯区别的共犯形态。（4） 一般共犯和特殊共犯〔共犯人之间有无特殊组织形式〕特殊共犯又称有组织犯罪或犯罪集团，是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。犯罪集团特征：人数较多〔3人以上〕，重要成员固定或基本固定；经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；有明显的首要分子；有预谋的实行犯罪活动；不管作案次数多少，对社会的危害或具有的危害性都很严重。主犯+从犯+胁从犯+教唆犯概念：组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。包括组织领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；在犯罪集团或一般共犯中其主要作用的的犯罪分子。主犯vs首要分子：（1） 首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织，策划，指挥作用的犯罪分子。（2） 首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子。（3） 犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。在聚众犯罪不构成共同犯罪的情况下，不存在主犯，从犯之分。处罚：对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。概念：在共犯中起次要或者辅助作用的犯罪分子。包括在共犯中起次要作用的实行犯，在共犯中辅助他人实行犯罪的帮助犯处罚：应当从轻，减轻或者免除处罚。概念：被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。虽然有一定程度选择的余地，但并非自愿。〔被动性〕惩罚：应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。概念：教唆他人实行犯罪的人。刑事责任：（1） 对教唆犯按照其在共犯中所起的作用处罚。一般按主犯处罚。（2） 如果被教唆人未犯被教唆的罪，教唆犯单独构成犯罪，但是教唆未遂可以从轻或者减轻处罚。（3） 教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚。特征：（1） 一个犯罪故意。〔2〕侵犯同一个客体。〔3〕犯罪行为能够对客体形成持续，不间断的侵害。〔4〕犯罪既遂，造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态使客体受到持续侵害。类型：持有型犯罪。不作为犯罪往往具有继续犯的特征。侵犯人身自由的犯罪〔绑架，拐卖妇女儿童〕。重婚罪。法律后果：（1） 追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起，而是从犯罪行为实行终了之日。（2） 正当防卫时机。在犯罪既遂后，如果犯罪行为继续存在，属于正在进行的不法侵害，允许进行正当防卫。（3） 犯罪继续期间，其他人加入的可以成立共犯。〔1〕在共犯场合，其中一人使犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体犯罪人承担既遂的责任。〔2〕整个共犯归于未遂的，全体共犯人也都成立犯罪未遂。〔3〕全体共犯人一致中止犯罪的，成立犯罪中止。〔4〕在复杂共犯的场合，通常整个犯罪进程“从属于实行犯”的进程。〔5〕在共同犯罪中成立犯罪中止，必须具备以下条件：一，必须具备有效性。在共同犯罪中部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立犯罪中止，但必须有效的阻止共犯结果发生，或者有效的消除自己先前参与行为对共犯的作用。二，中止的效力及于本人，不及于其他共犯人。实质的一罪：继续犯，想象竞合犯，结果加重犯概念：作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。〔不法状态和不法行为同步的持续性〕概念：行为人实施一个犯罪行为而同时触犯数个罪名的情况。处断原则：实际上的一罪，“从一重罪处罚”。概念：实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。处断的一罪：连续犯，牵连犯，吸收犯概念：行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。法律后果：追诉时效起算从行为终了之日计算；刑法的溯及力，由刑法生效前连续到生效后的，新旧都认为是犯罪，即使现行刑法规定的处罚较重的也适用现行刑法，但在量刑时可以适当从宽处罚。处断原则：一般按一罪处罚。我国司法习惯对判决宣告前的同种数罪不管是否具有连续性均不数罪并罚。32.牵连犯〔手段行为+结果行为〕概念：实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为和结果行为又触犯其他罪的情况。特征：有一个最终的犯罪目的；有两个以上的犯罪行为；触犯了两个以上不同的罪名；所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系处断原则：择一重罪处罚。注意分则规定。概念：一个犯罪行为因为是另一犯罪行为的必经阶段，组成部分和当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情形。处断原则：仅按吸收之罪处断，不并罚。概念：为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。条件：〔1〕起因条件：有不法侵害行为发生。〔2〕时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。〔3〕对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。〔4〕主观条件：防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害。〔5〕限度条件：正防不能明显超过必要的限度造成重大损害〔致人重伤，死亡或者造成重大财产损失〕。概念：对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。条件：首先必须具备正防的起因，时间，对象，主观条件，其次必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的犯罪。概念：正防明显超过必要限度造成重大损害的行为。处罚：防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。条件：〔1〕起因条件：必须有危险发生。〔2〕时间条件：必须是实际存在的正在发生的危险。〔3〕对象条件：避险行为针对的对象是第三人的合法利益。〔4〕主观条件：必须是为了使合法利益免受正在发生的危险。〔5〕限制条件：必须是在迫不得已〔采取紧避是唯一的途径，别无选择〕的情况下实施。〔6〕限度条件：避险行为不能超过必要限度〔所造成的损害必须小于所保护的权益〕造成不应有的危害。〔7〕特别例外限制：关于防止本人危险的规定，不适用于职务上，业务上负有特定责任的人。相同点：目的相同：都是为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身和其他合法权利。前提相同：都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。责任相同：都可以在合理限度内给某种利益造成一定的损害，不负刑事责任；如果超出法定的限度做成损害结果的，都应负刑责，但应当减轻或免除处罚。区别：危害来源不同：紧避的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭，而正防的危害来源只能是人的不法侵害。行为所损害的对象不同：紧避是第三者的合法权益，正防的对象只能是不法侵害者。行为的限制条件不同：紧避只能在迫不得已时才能实行，而正防无此限制。对损害程度的要求不同：紧避损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正防所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。主体的限定不同：正防是每一个公民的权利。而紧避不适用于业务职务上负有特定责任的人。概念：为了防止国家，公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。概念：避险行为超过必要的限度造成不应有的危害的行为。特征：在客观上造成了不应有的损害，即避险行为所造成的损害大于或者等于所保全的利益。主观上对不应有的损害存在过失，应受到责备。处罚：负刑责，应当酌情减轻或免除处罚。概念：刑法中明文规定的，由国家审判机关，依法对犯罪人所适用的，限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。附加适用有三种情形：对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。对于故意杀人，抢劫，强奸，放火，爆炸，投毒等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对于被判处死刑，无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。期限有四种情况：独立适用剥夺政治权利的，或者主刑是有期徒刑，拘役附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下。判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。判处死刑，无期徒刑的，应当剥夺政治权利终身。死缓执行减为有期徒刑的，或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加的剥夺政治权利的期限相应的改为3年以上10年以下。概念：人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握，酌情适用的情节。种类：犯罪的动机，犯罪的手段，犯罪的时间地点，犯罪侵害的对象，犯罪分子的一贯表现，犯罪后的态度。43.累犯概念：因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。分为一般累犯和特别累犯。概念：被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。成立条件：主观条件，前罪与后罪都是故意犯罪。邢度条件，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。时间条件，前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。概念：因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。成立条件：前罪与后罪均为国家安全罪。前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。不受前后两罪相距时间长短的限制。于累犯应当从重处罚，对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质，情节和社会危害程度,确定具体应判处的刑罚，切忌毫无事实根据的对累犯一律判处法定最高刑的做法。概念：犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。包括一般自首和特别自首〔余罪的自首〕。概念：犯罪分子犯罪后主动投案，如实供述自己罪行的行为。仅供参考成立条件：（1） 自动投案：即在犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关觉察，或者虽被觉察，但犯罪嫌疑人尚未收到问询，未被采取强制措施时，主动向公安机关，人民检察院，人民法院投案。（2） 如实供述自己的罪行：即由本人实施并应由本人承担刑责的罪行。概念：被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人，和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。成立条件：（1） 主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指我国刑诉法所规定的拘传，拘留，取保候审，监视居住和逮捕。（2） 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。坦白是指犯罪分子被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。相同点：均以自己实施了犯罪行为为前提；都是在犯罪人归案后如实交代自己的犯罪事实；两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为；两者都是从宽处罚的情节。区别：〔1〕自首是犯罪人自动投案后如实交代自己的犯罪事实的行为，或者被动归案后，如实交代司法机关尚未掌握的本人其他罪行；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。〔2〕自首与坦白反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重。〔3〕自首是法定的从宽处罚情节，坦白只是酌定的从宽处罚情节。并且在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，还可以免除处罚。”（1） 对于自首的犯罪分子，无论罪行轻重，均可以从轻或减轻处罚。（2） 对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或减轻处罚。（3） 对于罪行较轻的自首的犯罪分子，不仅可以从轻或减轻处罚而且可以免除处罚。2概念：所谓立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。一般〔重大〕立功：（1） 犯罪分子检举，揭发他人〔重大〕犯罪行为，包括共犯案件中的犯罪分子揭发同案犯共犯以外的其他犯罪，经查证属实.。（2） 提供侦破其他〔重大〕案件的重要线索，查证属实。（3） 阻止他人〔重大〕犯罪活动的。（4） 协助司法机关抓捕其他〔重大〕犯罪嫌疑人〔包括同案犯〕。（5） 具有其他有利于国家和社会的〔重大〕突出表现的行为。Ps：共犯案件中的犯罪分子归案后，揭发同案犯共犯事实的，可以酌情予以从轻处罚。处理原则：（1） 犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。（2） 犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。（3） 犯罪分子自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。概念：人民法院对被判处拘役，3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓执行其刑罚，假设犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。适用条件：〔1〕被判处拘役，或者3年以下有期徒刑的刑罚。〔2〕根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的。〔3〕犯罪分子不是累犯。考验期限：（1） 拘役的考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。（2） 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。法律后果：（1） 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条〔缓刑考验不合格〕的情形，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行并公开予以宣告。（2） 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。（3） 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律，行政法规及公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑概念：在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度。适用条件：（1） 适用的时间必须是战时。〔2〕适用的对象必须是被判处三年以下有期徒刑的军人。〔3〕适用的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。法律后果：被宣告战时缓刑的军人，允许起戴罪立功，却有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。如有77条规定的情形则撤销缓刑执行原判刑罚。55．减刑概念：对被判处管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，却有悔改或者立功表现，而适当减轻〔较重至较轻，较长到较短〕其原判刑罚的制度。条件：（1） 对象条件。只是用于被判处管制，拘役，有期，无期徒刑的犯罪分子。（2） 实质条件：一，可以减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。司法解释，同时具备以下四个方面情形的，应当认为是确有悔改表现：1.认罪伏法。2.认真遵守监规，接受教育改造3.积极参加政治，文化，技术学习4.积极参劳动，完成生产任务立功表现：1.检举，揭发监内外犯罪活动，或者提供重要破案线索，查证属实的2.阻止他人犯罪活动的3.在生产科研中进行技术革新，成绩突出的4.在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的5.有其他有利于国家社会的突出事迹的。二，应当减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间具有重大立功表现。同上，加上重大。3）限度条件：限度是指犯罪分子经过减刑以后，应当执行的最低刑期。减刑以后实际执行的刑期，判处管制，拘役，有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。判处无期徒刑的，不能少于10年。对于死缓2年执行的罪犯减为无期，有期后又被减刑的，其实际执行的刑期不能少于12年〔不含死缓执行的2年〕。概念：对判处有期徒刑，无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件的将其予以提前释放的制度。假释与减刑的区别：（1） 适用范围不同：无期+有期vs管制，拘役，有期，无期（2） 适用次数不同：假释只能宣告一次，减刑不受次数的限制。（3） 法律后果不同：假释附有考验期，如果发生法定情形，就撤销假释。假释没有。（4） 适用方法不同：对被假释人当即解除监禁，予以附条件释放；对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑，才能决定是否释放，有未执行完毕的刑罚的，仍需在监继续执行。假释与缓刑的区别：二者都是有条件的不执行原判刑罚，都有一定考验期，都以发生法定情形为撤销条件（1） 适用范围不同：无期，有期vs拘役，三年以下有期徒刑。适用时间不同：假释实在刑罚执行过程中，缓刑则是在判决的同时宣告的。适用根据不同：犯罪分子在刑罚执行期间的表现以及假释后不致再危害社会的可能性；犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑确实不致再危害社会的可能性。不执行的刑期不同：假释必须先执行原判刑期的一部分，缓刑对原判决全部刑期有条件的不执行。假释与监外执行的区别：适用对象不同：有期，无期vs有期，拘役。适用条件不同：监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪分子。收监条件不同：假释在考验期内发生法定情形才能撤销；监外执行则在监外执行的法定条件消失，且刑期未满的情况下才收监执行。期间计算不同：假释的期间不能计算到原判执行的刑期之内。监外执行的期间，无论是否收监执行，均计入原判执行的刑期之内。假释的条件：对象条件：无期，有期。死缓减为无期或有期的，可以假释。限制条件：只有执行一定的刑罚。有期徒刑执行原判刑期的二分之一，无期徒刑实际执行10年以上。死缓减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于12年〔不含缓期2年〕。罪犯减刑后又假释的间隔时间，一般为1年，对一次减刑2或3年后又适用假释的，间隔不能少于2年。对累犯以及因杀人，抢劫，强奸，爆炸，绑架等暴力性犯罪一罪被判处10年以上有期徒刑，无期徒刑的犯罪分子，不得假释。实质条件：被适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。假释的考验期：有期徒刑为没有执行完毕的刑期，无期为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。假释的法律后果：假释考验期内没有第86条规定的情形，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。在考验期内犯新罪，应当撤销假释，按照71条实行数罪并罚。考验期内发现漏罪，应当撤销假释，按照70条规定数罪并罚。在考验期内，有违反法律，行政法规和国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。57.刑罚消灭的法定原因：6个刑罚执行完毕，缓刑考验期满，假释考验期满，犯罪人死亡，超过时效期限，赦免。.58．追诉期限的规定《刑法》第87条：犯罪经过以下期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为五年以上不满10年有期徒刑的，结果10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑，死刑的，结果20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高检核准。第88条：不受追诉期限限制的情形在人民检察院，公安机关，国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院，人民检察院，公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。民法总论公民，法人的民事权益受保护原则；平等原则；自愿原则；等价有偿原则；老实信用原则；公平原则；禁止权利滥用原则；公序良俗原则。概念：民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而孚有民事权利和承担民事义务的资格。特征：是一种资格，而不是一种实际的权利。内容既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括其承担民事义务的资格。内容和范围具有法定性。具有与民事主体人身的不可别离性。概念：法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。特征：法定性。与公民的年龄和精神状况直接相联系。非依法定的条件和程序不受限制或取消。概念：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立孚有民事权利和承担民事义务的组织。成立条件：依法成立。有必要的财产和经费。有自己的名称，组织机构和活动场所。能独立承担民事责任。概念：但凡以人的集合为成立基础的是社团法人；但凡以捐助的财产为成立基础的财团法人。区别：成立的基础不同，如前述。设立人地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时，可以成为法人的社员；而财团法人的设立人，不能成为法人的社员。设立行为不同：社团法人设立属于合同行为，且为生前行为。财团法人的设立为单方行为，并可以遗嘱方式实施。有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，而财法则没有该机关。目的事业不同。社法的目的可以是公益的也可以是营利的，而财法只能是为公益事业，不以营利为目的。解散的原因及解散的后果不同。社法的原因是多种的，并可以因成员的协议而解散。财法只能因期限届满或财产不足而解散。社法解散后经清算仍有剩余的财产应分给其成员。社法解散后，有剩余财产的依章程处理，章程无规定的，应上缴国库。概念：法人作为民事主体，孚有民事权利，承担民事义务的资格。区别：法人不能享有某些自然人固有的因年龄，亲属关系等而产生的权利义务。法人的民权能力受法律，行政命令和法人章程，目的的限制；而自然人的民权能力则具有一般性，他可以享有不违反法律的任何权利和承担任何义务。法人的民权能力于法人成立时产生，于法人依法撤销或解散时终止；而自然人的民权能力则始于出生，终于死亡。概念：法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力。区别：法人的民行能力与其民权能力是同时发生，同时消灭的。而自然人的民权仅供参考能力始于出生，终于死亡，但其民行能力则受到年龄，智力，精神状况的限制。2）法人的民行能力与其民权能力在范围上是一致的。自然人的民行能力因年龄和精神状况的不同分为完全民行，限制民行和无民行，而起民权能力则是相同的。3）法人的民行能力是由其机关来实现的。自然人的是靠自己来实行的。8．非法人组织概念：虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体特征：（1）是具有稳定性的人合组织。（2）有自己特定的经营范围。（3）有可以独立支配的财产或经费。（4）有组织的代理人或管理人。（5）须以非法人的名义进行民事活动。概念：民事主体依法设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险的营利性组织。〔合伙人可以是自然人也可以是法人〕分类：普通合伙企业+有限合伙企业设立条件：普通合伙企业：有两个以上的合伙人。有书面合伙协议。有合伙人认缴或者实际缴付的出资〔货币，食物，知识产权，土地使用权或者其他财产权利，劳务〕。有合伙企业标明的名称和生产经营场所。法律，行政法规规定的其他条件。普合名称中应当标明“普合”字样。有限合伙企业：除上述条件外，还包括，〔1〕除法律另有规定外，合伙人为两个以上50个以下，且至少应当有一个普通合伙人。〔2〕国有独资企业，国有企业，上市公司以及公益性的事业单位，社会团体不得成为普通合伙人。〔3〕有限合伙人不得以劳务出资。标明“有限合伙”字样。〔2〕行为人意思表示真实。意思表示真实是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。〔3〕行为内容合法。不违反法律和公序良俗。〔4〕行为形式合法。11．附条件的民事法律行为概念：双方事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。条件的特点：（1） 条件应当是将来发生的事实，具有未来性（2） 条件应当是捡来可能发生也可能不法身的事实，具有或然性。（3） 条件应当是当事人选定的事实，具有非法定性。（4） 条件应当是合法的事实，具有合法性。概念：因欠缺民事行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。在法律上当然无效，不需要任何人的主张。特征：（1） 无效民行具备了民行的成立要件，但不具备有效要件，因此不能发生当事人所预期的法律后果。（2） 无效民行绝对确定无效，没有任何事实可以使之有效，且包括当事人在内的任何人均有权主张其无效。（3） 无效民行自始当然无效，无需任何人主张。认定：（1） 无民事行为能力人实施的民事行为。（2） 限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为。（3） 恶意串通，损害国家，集体，第三人利益的民事行为。（4） 违反法律或者社会公共利益的民事行为。（5） 经济合同违反国家指令性计划的行为。（6） 以合法形式掩盖非法目的的民行，即躲避法律的行为。1〕行为人合格。合格是指行为人具有相应的民事行为能力。13.可变更，可撤销民事行为〔请求变更权/撤销权，形成权，1年的除斥期间〕概念：由于欠缺有效条件，当事人有权依照法律规定请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。不是当然无效，在撤销前仍然有效。类型：（1） 重大误解的民事行为。指行为人对民事行为产生错误的理解，并基于这种错误理解而为的民事行为。具体包括对行为性质的误解，对标的物的误解，对价金的误解，对当事人的误解。〔仅限于对行为内容的误解，不包括对动机的误解，重大的，由行为人过失造成的〕（2） 显失公平的民事行为。指在双方，有偿的民事行为中，对一方当事人明显有利，而对另一方有重大不利的行为。（3） 因欺诈，胁迫签订的合同，或者乘人之危。可撤销与无效民行的区别：（1） 无效的条件不同：无效民行是绝对自始当然无效，不附带任何条件的，不管当事人是否主张。而可撤销是相对无效，是有条件的无效。当事人提出申请并经法院或仲裁机关认可是无效的前提条件。（2） 无效的时间不同：无效民行是自始无效，可撤销民行在被撤销前仍然有效。撤销权有1年的除斥期间，无效民行没有这种限制。（3） 主张无效的人不同。无效的民行，双方当事人或者与该民行有利害关系的人都可以主张其无效，人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效。而可撤销民行，只有享有撤销权的当事人才可主张无效，其他人不想要撤销权。另外，在可撤销民行中，如果属于部分无效的，未被撤销的部分继续有效。特征：（1）代理人在代理权限内实施代理行为。三层含义：代理人有代理权；法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理；代理人在进行代理行为时，有独立意思表示。（2） 代理人以被代理人的名义进行代理行为。（3） 代理只要是实施法律行为，为被代理人设立，变更消灭一定民事法律关系，非事实行为。（4） 代理的后果直接由被代理人承受。适用范围：公民，法人可以通过代理人进行民事法律行为。但是依照法律或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。〔1〕具有人身性质的行为。（2） 法律规定或者当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为。概念：代理权就是代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定，变更，或消灭民事法律关心的权利。行使规则：（1） 代理人应当在代理权限内行使代理权。超越代理权限所为的行为除被代理人追认的以外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。（2）代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。也只有在为了被代理人的利益的情况下，才能转委托。（3） 代理人的滥用代理权。禁止自己代理和双方代理。概念：法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或者拒绝的意思来使之有效或者无效的法律行为。（1） 限制民行人从事依法不能从事的法律行为。（2） 无权处分人处分他人财产的行为。（3） 无权代理人以他人名义从事的法律行为。概念：代理人以被代理人的名义，在代理权内与第三人的法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。概念：没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。〔根本没有，超越代理权限，已经终止，仍以〕法律效力：（1） 本人的追认权和拒绝权。无权代理是无效行为，“被代理人”对所谓的代理行为不承担责任。但是如果对此行为予以追认，则会使无权代理成为有权代理，被代理人就应当承受相应的法律后果。如果被代理人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认的，视为其同意他人代理。第三人的催告权和撤销权第三人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，从而产生无权代理的法律后果。在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为的民事行为的权利。对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任。使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担没事赔偿责任。概念：行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人承担的代理。构成条件：代理人无权代理。该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。相对代理人有正当理由相信该无权代理人有代理权。相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。第三人主观上善意且无过失。行为具备民事法律行为的一般有效条件。常见原因：因授权表示而产生的表见代理。因代理授权不明而产生的表见代理。因代理关系终止后未采取必要措施而产生的表见代理。法律后果：产生类似有权代理的法律后果，当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。本人死亡导致代理终止的四种例外情况：代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的。委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡之时，该事项尚未完成的，代理人的继续代理活动。被代理人的继承人全体承认的代理行为。被代理人死亡前已经进行而在被代理死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成代理活动。概念：民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时,即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的法律制度。仅对请求权有效。不适用：物上请求权；侵权行为中的停止侵害，消除危险，消除影响请求权；基于身份关系而产生的请求权，如抚养费请求权，离婚请求权，接触收养关系请求权等；基于共有关系而产生的请求权中的分割合伙财产请求权，分割家庭财产请求权。5基于相邻关系而产生的请求权中的停止侵害，排除阻碍，损害赔偿。用益物权，担保物权中的质权和留置权。概念：法律规定的某种权利预订存在的期间。权利人在次期间内不行使权利，预订期间届满，即发生该项实体权利消灭的法律后果。除斥期间vs诉讼时效法律后果不同：除斥期间届满是某项实体权利的消灭。而诉讼时效期间届满，只消灭胜诉权，不消灭实体权利。适用的条件不同：除斥期间届满，法院可以依职权主动适用有关规定，而无需当事人提出主张。义务人自愿履行的，也可以请求法院追回。诉讼时效需当事人主张，届满后债务人自愿履行的，则不能再要求返还。期间不同：除斥期间是一个不变的期间，不能变动。诉讼时效可以因各种原因中止，中断或延长。起算时间不同：除斥期间自相应的实体权利成立之时起算。诉讼时效自当事人知道或者应当知道其权利被侵害时算起。时效制度的目的不是为了惩罚权利人怠于行使权利的行为，也不是鼓励不履行义务的人，而是为了稳定社会经济秩序，催促权利人及时行使权利，在发生纠纷时,也便于更好的解决问题。仅供参考物权的一般原理概念：权利主体依法直接支配特定的物并享受其利益的排他性权利。特征〔物权与债权的区别〕：权利性质上，物权是支配权，债权是请求权。权利效力范围上，物权是绝对权，债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人，又称对世权，债权人只能向特定的义务主体主张权利。在权利的客体上，物权的客体为物，债权的客体则不限于物。在权利的效力上，物权具有优先力，溯及力，还具有排他性。而债权则没有这些。在权利的发生上，物权的设定采取法定主义，而债权的设定采取任意主义。在权利的保护方法上，物权的保护以回复权利人对物的支配为主要目的，侧重于“无物上请求权”的方法，赔偿损失仅为补充方法。而债权的保护方法主要采取赔偿损失的方法。2、用益物权vs担保物权用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权，担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权。区别：设置用物的目的在于对他人之物的使用，收益，即实现物的使用价值；担物则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值来担保债权的实现。用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利的存在为前提;担物具有从属性，从属于债权而存在。用物的标的物主要为不动产，而担物则不然。用物客体的价值形态如果发生变化，就会给权利人的适用，收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭；而担物的标的物的价值形态发生变化，并不影响担物的存在。根据物权标的物种类的不同，物权分为动产物权和不动产物权。区别：取得方法不同：不动产物权的取得比较单一，通常为继受取得；而动物权则较为复杂，有多种原始取得方法。权利变动方面：不动物通常以登记为公示方法；不动物权则以交付〔占有〕为公示方法。权利行使方面：由于不动权的行使与社会公共利益紧密相关，故受到较多的限制。争议管辖方面：不动产物权争议由不动产物权所在地裁判机构管辖，而动物权则不然。物权法的基本原则是物权法所遵循的基本准则，包括平等保护原则，物权法定原则和公示，公信原则。平等保护原则物权收到侵害时，司法机关对各权利主体一体保护。物权法定原则物权的类型已经各类型的内容和物权的变动方式由法律规定，不许当事人自行创设的原则。公示，公信原则公示是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。公信是指物权变动符合法定公示方法的就具有可信赖性的法律效力。概念：所有权人对自己的不动产和动产，依法享有的占有，使用，收益和处分的权利。所有权是对标的物全面支配的物权，是所有人在法定限度内对物最充分最完全的支配。积极权能：人对物全面支配的权利，包括占有，适用，收益，处分几项具体的权利，属于原权，是所有权的核心内容。消极权能：人对人，所有人排除他人非法干预的法定权利，包括所有权返还请求权，所有权排除请求权，所有权妨害预防请求权，所有权恢复原状请求权等，属于救济权。特征：仅供参考所有权具有全面性：全面支配，绝对权，对世权。所有权具有整体性：又称为单一性。并非占有，使用，收益，处分等各种权能简单相加，而是一个整体的权利，所有人对标的物有统一的支配力。所有权具有弹力性：又称归一性，所有权人在其所有的财产上为他人设定他物权后，虽然占有等权能可能与所有权人发生别离，但所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权恢复其圆满的状态。所有权具有排他性：也叫独占性，是指所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。同一物上只能有一个所有权存在。所有权具有恒久性：又称永久存续性。是指所有权不因时效而消灭，也不得预订其存续期间。不以期限为要件，本质上可以永久存续。所有权的限制：行使所有权不得违反法律规定。行使所有权不得妨害他人的合法权益。行使所有权时必须注意保护环境，自然资源和生态平衡。根据公共利益的需要，国家可以依法对集体土地实行征用，或将其他财产收归国有。生产，先占，添附，拾得遗失物，发现埋藏物，善意取得，收取孳息，国有化和没收。善意取得概念：无权处分人在不法将其占有的他人动产或不动产让与第三人之后，如果受让人在取得该动产或不动产时系出于善意，即取得该动产或不动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还的法律制度。条件：标的物必须是依法可以流通的动产或不动产。受让人受让该动产或不动产时出于善意。以合理的价格转让。转让的动产或动产，依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。意义：强化占有公信力，保护交易安全。所有权的继受取得买卖，互易，赠与，继承与遗赠。概念：某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。特征：共有的主体总是两个以上。共有的客体总是同一项财产。共有关系的内容包括双重权利，义务关系。在共有关系内部，各个共有人作为相对独立的权利主体，都是共有财产的所有人。共有人或是对共有财产共同享有权利，承担义务，或是按照各自的份额，对共有财产分享权利,分担义务。在共有关系外部，它可以作为单一的权利主体，同共有关系以外的任何单位或个人发生财产所有关系和财产流转关系。共有关系的形成基于公民或者法人共同的生产经营目的或生活需要。概念：根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人单独使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权，对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。特征：复合性。由建筑物区分所有权，共有所有权以及成员权等三要素构成。整体性。区分所有权人的专有权，共同所有权，成员权三者共为一体不可别离。在转让，继承，抵押时应将三者一起转让，继承，抵押。专有权的主导性。在三要素中，专有权具有主导性。客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分，共有部分，而不是仅局限于其中一个部分。10.相邻关系概念：相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。仅供参考特征：相邻关系总是发生在两个以上的权利主体之间。权利主体既可以是自然人,个体工商户，农村承包经营户，个人合伙，也可以是法人。或不动产所有人，也可以是使用人。相邻关系的内容是相邻人见的权利，义务。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但不得滥用权利。相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。概念：权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有，使用，收益的权利。特征：用益物权属于他物权，限制物权。用益物权以占有为前提，以适用收益为内容。用益物权的客体包括动产和不动产，主要是不动产。概念：不动产的权利人如所有人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。特征：地役权的主体包括不动产的所有人或使用人。地役权的内容是利用他人的动产，并对他人的权利加以限制。地役权的客体是他人不动产。地役权设立的目的是为供自己使用不动产的便利或效益之提高。地役权是否有偿以及存续期间依照当事人约定。地役权具有从属性。地役权不得脫离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所有权和使用权一同转移。〔1〕性质不同：地役权是一项独立的用益物权，相邻关系表达的是所有权的延伸与限制。〔2〕产生依据不同：地役权基于当事人之间的合同产生，相邻关系基于法律的规定产生。〔3〕内容不同：地役权是当事人超出相邻关系而设定的权利，可以有偿，也可以无偿，相邻关系则是对相邻关系各方权利义务最小限度的调整，通常是无偿的。〔4〕前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件，相邻关系则以此为条件。概念：以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。特征：优先受偿性：就特定物或权利享有担保物权的权利人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。从属性：担物是为了确保债权清偿而设定的，从属于所担保的债权。三点:担物的成立以债权的存在为前提；担物不得与所担保的债权别离而单独存在；被担保的债权消灭，担物也消灭。不可分性：债权人在全部债权得到清偿前，可就担保物的全部行使其权利。两点：债权人在全部债务得到清偿之前，得对于担保物整体主张权利；担保物的部分变化或者债权的部分变化均不影响担物权的整体性，即使担物被分割或转让，或者被担保的债权得到部分清偿或被转让，担物权人仍可以就担保物的全部行使权利以担保全部债权的受偿。物上代位性：担保物因毁损，灭失或者被征收而得赔偿金，补偿金或者保险金时，该赔偿金，补偿金，保险金即是担保物的代替物，担物权人可就其行使权利。概念：在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。特征：所担保的债权具有不确定性。适用范围的限定性。非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。仅供参考（4） 最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。（5） 最抵是为一定期限内连续发生的债权提供担保确定事由：《物权法》第206条概念：按照合同约定占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。特征：担物权的优先受偿性，不可分性，从属性，物上代位性。（1） 留置权属于法定担保物权，其产生是基于法律的直接规定，无需合同当事人之间有特别约定。（2） 留置权的标的物限于动产。（3） 留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。成立条件：（1） 债权人根据特定合同已占有债务人所有的动产。（2） 债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，即出自同一个法律关系，但企业间留置的除外。（3） 债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。（4） 符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。概念：质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人以该动产或权利证书上载明的财产权利的价值优先受偿的权利。区别：（1） 成立与生效要件不同。抵押权成立无须抵押人将抵押物交付债权人占有即能成立。质权的成立与生效则以转移质物之占有于债权人为必要。（2） 标的物不同：抵押权的标的为不动产，不动产用益物权或动产。质权标的物为除不动产和不动产用益物权以为的其他财产或权利。（3） 担保作用不同：抵押权系以优先受偿性为其担保作用，质权除此之外，还具有留置效力。（4） 实行方式不同：抵押权人于债务人不履行债务而实现其抵押权，一般须申请法院拍卖抵押物。质权于债权已届清偿期而未获清偿时，可径依市价变卖质物，订立契约取得质物所有权，或以其他方式处分质物。19.权利质权：概念：以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。〔1〕汇票，本票，支票。〔2〕债券，存款单。〔3〕仓单，提单。〔4〕可以转让的基金份额，股权。〔5〕可以转让的注册商标专用权，专利权，著作权等知识产权中的财产权。〔6〕应收账款。〔7〕法律，行政法规规定可以出质的其他财产权利。设定条件：（1） 以票据，债券，存款单，仓单，提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。（2） 没有权利凭证的，自有关部门办理出质登机时设立。（3） 以基金份额，证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。（4） 以其他股权出质的，质权自工商行政管理办理出质登记时设立。（5） 以注册商标专用权，专利权，著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（6） 以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。债权的一般原理概念：债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。特征：〔1〕请求权。债权人有权请求债务人为一定行为，但无权直接支配属于债务人所有的财产。〔2〕相对性。原则上债权人只能向特定的当事人请求给付，债务人也只对特定的债权人负给付义务。〔3〕任意性。当事人在不违反法律禁止性规定的情况下可以任意设定债的关系。〔4〕平等性。当数个债权人对同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力，不因债权发生的先后而有所区别。〔5〕相容性。同一标的物上可以成立数个债权，各债权之间互不排斥，可以相容〔6〕期限性。债权只在一定期限内存在，期限届满，债券即归于消灭。概念：由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。成立条件：（1） 须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。情况包括：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。（2） 须提存标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款。（3） 须经法定程序进行。（4） 标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的监护人，继承人。假设债务人无法通知，应由提存机关履行此义务。效力：〔1〕债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。〔2〕提存之日起，债务人与债权人因合同所生之权利义务终止。〔3〕标的物所有权原则上转移给债权人，孳息归债权人所有。〔4〕提存费用由债权人负担，提存期间毁损灭失风险也由债权人承担。22.不当得利〔事件〕概念：没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。构成要件：（1） 一方获得利益。财产的增加，包括积极的增加与消极的增加两方面。（2） 他方受有损失。可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。（3） 一方获益与他方受损之间存在因果关系。（4） 获益没有合法根据。指一方获益既无法律上的根据，也无合同上的根据。包括取得利益时即无合法根据，和取得利益时虽有合法根据但嗣后该根据丧失两种情形。效力：〔1〕受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方有返还利益的义务。〔2〕应予返还的利益包括原物，原物所生的孳息以及利用原物取得的其他利益。〔3〕返还利益的具体范围依获得利益一方的主观心态而定：受益方为善意时，假设损失大于利益，只返还现存利益；假设损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，则应返还其取得的全部利益；假设损失大于利益，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。23.无因管理〔事实行为〕概念：没有法定的义务或者约定义务，为防止他人利益损失而进行管理或者服务的行为。成立条件：（1） 管理他人事务。违法的，纯公益性的，依法须由本人亲自实施或授权的，不作为的事项不构成。（2） 主观要件，有为他人谋利益的意思。该意思无需表示，只要在客观上防止了他人利益的损失且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的即可。（3） 无法律上的义务。包括法定义务和约定义务。效力：〔1〕管理人有请求归还因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理，通知以及报告与计算的义务。本人负有归还该费用的义务。〔2〕此处的必要费用，包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限.〔3〕管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务有权要求本人直接向债权人清偿。合同概念：平等主体的自然人，法人以及其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。特征：（1） 合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。（2） 合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。（3） 合同以设立，变更，终止民事权利义务关系为目的。概念：当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。条件：（1） 要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。相对人既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。（2） 要约以缔结合同为目的。（3） 要约的内容应当具体确定。（4） 要约必须说明经受要约人的承诺，要约人即受该意思约束。要约邀请是指一方向另一方作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。相同之处：（1） 由特定人向特定人或不特定人发出〔2〕均属于意思表示。区别：（1） 目的不同：要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。（2） 条件不同：要约的条件如前所述；要约邀请无需具备签署条件。（3） 效力不同：要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受其约束。27.承诺〔可撤回，不能撤销〕概念：受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。条件：（1） 由受要约人本人或其代理人向要约人作出。（2） 承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。（3） 承诺的内容应当与要约的内容一致。（4） 承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。迟到的承诺：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。〔尽量鼓励交易，表达当事人的意思自治〕概念：在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据老实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。（1） 假借订立合同，恶意进行磋商。（2） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（3） 有其他违背老实信用原则的行为。（4） 泄露或者不正当的使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密。29.无效合同：又称绝对无效合同，是指虽然已经成立，但是因违反法律，行政法规或损害公共利益，因为自始不能发生合同应有之效力的合同。（1） 一方以欺诈，胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。（2） 恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益的合同。（3） 以合法形式掩盖非法目的的合同（4） 损害社会公共利益的合同（5） 违法法律，行政法规强制性规定的合同。30.可变更，可撤销合同相对无效合同，指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销进而使其无效的合同。（1） 因重大误解订立的合同〔2〕在订立时显失公平的合同〔3〕一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。31.效力待定合同：虽已成立，但其效力在成立之时尚未确定，有待其他行为或事实予以确定的合同。（1） 限制民事行为能力人依法不能独立订立而未经其法定代理人事先同意的合同。（2） 无权代理人以被代理人的名义与他人订立的合同。（3） 无处分权人因处分他人财产而订立的合同。概念：双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。构成条件：（1） 须当事人就同一双务合同互负债务。（2） 须双方互负的债务均届清偿期。（3） 须对方未履行债务或履行债务不符合约定。（4） 须对方的对待给付是可能履行的。概念：在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。条件：（1） 当事人基于同一双务合同互负债务。（2） 双方债务均届清偿期。（3） 一方当事人有先履行义务。（4） 应当先履行的一方未履行债务，或者履行债务不符合约定，如履行延迟，不完全履行，部分履行等。概念：先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。成立条件：（1） 当事人基于同一双务合同互负债务。（2） 主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且债务已届清偿期。（3） 先履行一方有证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。情形：（1） 经营状况严重恶化的。（2） 转移财产，抽逃资金，以逃避债务。（3） 丧失商业信誉。（4） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。行使：应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。概念：当债务人怠于行使对其第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。条件：（1） 债务人对第三人享有权利。（2） 须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利。（3） 须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿。（4） 须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。行使：必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用由债务人负担。概念：债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。客观条件：（1） 债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产。（2） 债务人的处分行为已经发生效力。（3） 债务人的行为已给债权人造成损害。主观要件：在债务人实施以明显不合理的低价转让财产而损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。无偿行为，只需具备客观要件；有偿行为〔明显低价〕，需同时具备主客观要件。撤销权的行使：参照代位权。知道或者应当知道撤销事由之日其1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使的，该撤销权消灭。在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为。法定解除概念：即单方解除，在解除事由出现时，由享有解除权的一方单方行为解除合同的方式。解除事由既可以是双方事先约定的，也可以是法律直接规定的。合同的法定解除情形：（1） 因不可抗力致使不能实现合同目的的。（2） 预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示〔明示毁约〕，或者以自己的行为外表不履行主要债务〔默示毁约〕。（3） 当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行。（4） 根本违约：当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的。（5） 法律规定的其他情形。约定解除即协议解除，指当事人通过协商一致解除合同的行为。〔约定解除条件，约定解除权，双方当事人约定解除合同〕条件：〔1〕双方当事人协商一致达成合意。〔2〕约定的解除条件成就。合同解除的效力：（1） 合同权利义务关系终止。（2） 合同解除后，尚未履行的，终止履行。（3） 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施。（4） 合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。38．合同担保一般担保：合同保全特别担保：抵押，留置，质押〔法定担保〕，保证〔人的担保〕和定金〔