董事勤义务的司法审查

董事勤义务的司法审查

随着现代企业的发展，资本所有权和管理权的分离被分离，企业管理模式也从传统的“交易东先诺”转变为“交易中心主义”。然而,经营者和大股东的利益并不总是与所有者或小股东利益相一致,这必然产生所有者与经营者的利益失衡,导致公司产生高昂的代理成本。为减少代理成本,各国在公司法中明确规定董事的义务,违反义务的责任承担以及相关诉讼机制的确立。我国在新修订的《公司法》中明确规定了公司董事负有勤勉义务,但是关于勤勉义务的内涵与衡量标准等问题并未涉及,使得该规定在司法实践中缺乏可操作性,给公司实务和司法审判带来了相当的困难。一直以来,勤勉义务的判断标准都被认为是模糊和不确定的,本文拟从两大法系中关于董事勤勉义务判断标准的立法及判例入手,借鉴商业判断规则,以求完善公司董事勤勉义务的判断标准。一、对“公司最有益”的态度董事的勤勉义务,在大陆法系国家被称为“善良管理人的注意”义务,在英美法系国家被称为“注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”。勤勉义务要求董事在履行职责时,必须有“诚意”(goodfaith),并且必须像在相似处境下,“谨慎的普通人”(ordinaryprudentperson)一样审慎地尽职,必须以自己认为对“公司最有益”(inthebestinterestofthecorporation)的方式忠实地履行职责,否则要对公司由此所受到的损失承担损害赔偿责任。董事勤勉义务这一产生于英美法系普通法判决的法律制度,与忠实义务一起构成了董事信托义务的重要内容,对于规范董事行为,保护股东权益发挥了积极的作用。二、董事勤勉义务的违反勤勉义务要求公司董事在行使职权、进行经营决策时,应当以一定的标准尽职尽责地管理公司业务,违反该义务的董事应当承担相应的法律责任。勤勉义务的核心问题是判断标准问题。但是,实践中对如何判断董事在进行某项决策时是否尽到了勤勉义务,即董事的经营行为是否达到了勤勉义务的履行标准?由于法律传统不同以及经济发展的差异,两大法系国家立法和司法判例对此也有不同的判断标准。(一)逐步完善注意义务的标准在美国,董事勤勉义务的衡量标准基本上是一致的。当代美国几乎所有的州公司法都对董事勤勉义务作了规定,但其典型代表当推《修正示范公司法》第8.30条所确立的董事勤勉义务的一般标准:“(1)作为一个董事包括委员会的成员,必须依照以下规定履行其义务:(a)以善意(或诚实)的方式;(b)应当以普通谨慎的人,在类似的状况下能够尽到的注意;而且(c)必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。(2)当董事依照本条规定履行了他的职责,他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。”由于该条规定的董事注意义务标准是指普通谨慎之人处于类似职位、在相似环境中所能做到的注意,故其采取的是一种客观标准。然而,司法实践中,尽管各州公司法均规定了董事注意义务的一般条款,法官仍把商业判断规则(BusinessJudgmentRule)作为一项决定董事是否承担责任的标准。(二)对有条件更新的非执行董事也必须先发挥技能和注意在英国的司法活动中,法官往往根据董事在公司中的不同地位确定相应的衡量标准,力求评判的公平与公正。英国大量判例表明法官在判断董事的勤勉义务时有三种标准:(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说,适用主观性标准,即只有在董事尽了自己最大努力时,才被视为合理履行了技能和注意。这一标准确立于被认为由法院确认董事义务的最具代表性的案例——1925年英国大法官法院由Romer法官判决的ReCityFireInsuranceCo.Ltd案。(2)对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说,适用客观标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能和注意程度时,才能被视为尽到了勤勉义务。(3)由于执行董事通常是具有专业才能并依照劳务合同受聘的人员,因此对于执行董事来说,应该适用更严格的推定知悉原则。也就是说,在执行董事受聘的劳务合同中应推定存在某种默示条款,受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识。因此,不论他实际上是否具有此种技能和知识,均适用前述客观性标准,即只有在履行了专业人员应该履行的技能和注意程度时,才被视为合理履行了技能和勤勉义务。(三)因公司的业务执行人或商人所注意之事务即为公司事务之注意《德国股份法》第93条(1)款规定:“董事会成员应在其执行业务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。”这是一种客观标准,同时也是一种严格勤勉义务,因公司的业务执行人或商人对公司事务的注意程度通常要远高于一般人。其实质是一种专家注意标准。(四)善良管理人的注意处理委托事务根据《日本民法典》第644条的规定,受托人负有按照委托的本意,以善良管理人的注意处理委托事务。因此,在日本法上,董事勤勉义务的判断标准应为“善良管理人的注意”标准即善管义务,它要求的是一种严格勤勉,这是一种客观标准。三、中国语境下的勤勉义务标准由于判断违反董事勤勉义务比较困难,我国在1993年颁布的《公司法》时,并未强化董事责任,给董事损害公司及股东利益提供了可乘之机,这是旧公司法的软肋。因此,2005年修订《公司法》时,立法者注意到了这一缺陷,新《公司法》第148条明确规定了董事对公司负有勤勉义务。这为司法介入公司内部治理提供了法律依据,有利于公司治理水平的提高。然而,这只是概括性、原则性规定,对于勤勉义务究竟要表现在哪些方面、勤勉到何种程度才算履行了该义务,究竟在什么样的情况下董事才要承担责任等一系列问题都未作出回答,留下了法律空白。法院对勤勉义务的判定完全依赖于自身的职业素质,在目前的司法环境下,必将导致司法实践中对该标准认定的不一致,法律适用、司法执行上的困难,对法院的司法能力是一个挑战。因此,必须为法院审查董事勤勉义务设定合理的标准。(一)公司治理水平低在分析了两大法系的勤勉义务判断标准后,笔者认为对于我国《公司法》注意义务的判定标准需采用以客观为主的综合性标准。单纯的客观标准对知识、经验、水平高于一般人的董事而言,标准过低,若他们有过错,法律将无法对其加以追究。对经验、知识、水平低于一般人的董事而言,该标准又显失公平。而单纯的主观标准以董事主观上是否候尽到最大努力为评判标准,按照这一标准来确定董事的勤勉义务,将导致这样悖论:一个董事的知识和经验越少,其勤勉义务就越轻。这样不利于公司治理水平的提高。因此,应采取以客观为主的综合性标准,判断董事的勤勉义务的履行状态,应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。倘若有证据表明某董事是否诚实地贡献出了他的实际能力作为衡量标准。这样,才能克服单纯的客观标准和单纯的主观标准具有的缺陷,使事后判断符合实际。(二)商业判断规则在我国的适用然而,仔细审视以客观为主的综合性标准,我们不难发现,该判断标准仍过于原则化和抽象化。在司法审判中,这一标准在处理具体案件明显缺乏可操作性。因此,从公司实务和审判实践的角度出发,笔者建议我国公司法引入美国法上的商业判断规则,以进一步明确董事勤勉义务的判断标准。商业判断规则,也译作“经营判断原则”、“业务判断规则”或“商事判断规则”,是19世纪美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。在商业判断规则下,如果董事的经营决策是建立在合理知悉的基础上,有一定的合理性,并且是为了公司的最佳利益,那么法院就据此推定它是正常的商业判断,法院将不会干涉其政策;反之,法院将对董事的决策做实质性的审查。作为一项为了保护董事的经营判断权而在一定假设之上的司法审查标准,恰好可以弥补新《公司法》关于董事勤勉义务规定的不足。而且,商业判断规则来源于市场经济社会的需要,来源于企业经营的特性,该规则对于我国公司实践以及公司法理论具有极其重要的意义。因此,笔者认为我国应引入商业判断规则,并且对其加以明确规定。在导入方式的选择上,笔者认为,目前各国在法律的制定问题上,以制定法行使确立商业判断规则是立法的发展趋势。更为重要的是,我国缺乏判例法的传统,判例在我国不具有正法源的地位。因此,较为可行的选择方案仍是采用制定法的形式来确立该规则,目前实践中应当在最高人民法院的司法解释中加以规定为好。我国在引入商业判断规则的时候,应规定严格的适用条件。至于如何用简洁、准确的语言对商业判断规则进行成文法概括,笔者认为可以充分借鉴美国法学会《ALI报告》中的提案。该报告对商业判断规则的描述已经被认为是对该规则的最具权威性的概括,特别是其对商业判断规则的适用要件的总结,在实践中也具有一定的可操作性。美国法学会的《ALI报告》4.01(c),规定了三个适用条件:其一,善意(goodfaith)或与该决策对象无利害关系(notinterested);其二,对决策对象达到合理(reasonably)的知悉(informed)程度;其三,合理(rat