论行政权力的设定

论行政权力的设定

在法治理论上，行政主体和整个行政体系履行着履行国家意志的职能。其运作方式是根据法定程序履行已建立的行政职能。即是说,行政权力的来源是由立法机关决定的。然而,在我国行政法治实践中,广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形,中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出了该问题对行政法治的危害性。因此,我们可以说,行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。正是基于这样的状况,笔者拟对行政主体法外设定行政权力问题作出初步探讨。一、行政权力的行使原则本文所谓行政主体法外设定行政权力,是指行政主体在履行行政管理职能或者行政执法中自行设定相应的行政权力,而该行政权力既没有任何法律依据又不是从行政职权中演绎出来的。第一,行政主体设定了行政权力。行政主体法外设定行政权力的第一个本质属性就是具有行政主体资格的行政机关或者被授权组织设定了行政权力,即是说,它们在行政管理或者行政执法中为自己设定了具体的权力范围,而该权力的范围指向的是行政相对人。行政主体行使了一个权力与设定了一个权力是有本质区别的,前者是指行政主体通过自身的行为实施了法律已经规范好的权力,而后者则是指行政主体为自己创造了一个新的权力。当然,这种创造的新权力只有实施以后才有可能改变行政法关系,才有可能起到控制行政相对人的作用。至于设定与行使的具体关系我们还要进一步厘清。第二,所设定的行政权力无实在法上的依据。我们所讲的行政实在法是就我国行政法规范体系而论之的,它既包括一般性的行政法典则和规范,也包括部门行政法典则和规范。第三,非以法定程序设定。行政权力行使的程序性是行政法治的核心问题之一,正如有学者所指出的:“程序正义不仅是实现实体正义的手段,而且它本身也是人们追求的目的,即程序正义具有独立的价值。”第四,是与行政职权相悖的权力。行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为,一定意义上讲,行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的,如果没有行政主体的具体行政行为,行政执法便无法得以完成和实现。在这个过程中还有一个概念不可忽视,那就是行政职权的概念,它是行政主体对其法律权能的运用,我国宪法对行政机关权力的表述也使用职权概念,例如宪法第89条对国务院职权的规定。那么行政主体法外设定行政权力与行政职权是什么关系呢?在笔者看来,这种法外设定的行政权力与行政职权是相悖的,因为所设定的具体行政权力并不是从行政职权派生和演绎出来的,它不能够起到向上联结行政执法,向下联结行政行为的作用,反倒是将行政执法与行政行为置于了对立的状态。二、法外设定权力的法律性质决定行政主体法外设定行政权力属于违法的或者瑕疵的行政行为,这是不争的事实。我国行政法制度对不同类型行政行为中的违法或者瑕疵行政行为都做了一定的规定和类型化的处理,第一,体现管理权的法外设定权力与体现制裁权的法外设定权力。行政权的理论划分可以有不同的标准,根据行政管理和行政执法的实践,我们可以将行政主体的行政权力分为管理权和制裁权两个大的范畴。所谓管理权,是指行政主体在调整行政关系时设定相应的权利和义务,并进而分配给行政相对人的权力行使方式。作为管理权所形成的行政关系是相对比较柔和的。所谓制裁权,是指行政主体通过国家强制力对违法的行政相对人进行打击和惩戒的权力。我国行政处罚法和行政强制法就确立了行政主体的两种最为典型的制裁方式,这两种制裁方式对行政相对人来讲都是比较激烈的。因为通过行政制裁,行政主体可以对行政相对人的人身和财产进行处置,可以对行政相对人的其他权利进行处置等等。第二,有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。上文已经指出,行政主体法外设定行政权力是由行政主体自身利益驱动的。因此,当行政主体在法外设定权力时,它是经过了精心准备的,既包括事实上的准备也包括法律上的准备,当然,法外所设定的权力通常是非理性和缺乏正当性的,这个大前提使我们将行政主体法外设定行政权力区分为有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。在前一种设定权力的场合,行政主体能够提供所谓的法律上的依据,应当说诸多行政主体在进行法外设定权力时是经过了一定的法律论证的,而这样的论证是否有逻辑性则必然存疑。之所以会形成这样的格局,主要是我国法律位阶在一些技术细节上还存在问题。我们知道,越是相对较高的行政法典则所涉及的法律原则相对较多,而涉及的法律规则相对较少。法律原则的最大特点就是具有强烈的抽象性,行政主体选择一个较为概括的法律原则作为依据设定一个具体的行政权力,形式上似乎是有依据的,但实际上这种依据是非常牵强的。第三,遵循一定程序的法外设定权力与随意性的法外设定权力。行政主体的行为过程是相对复杂的,仅从表面上观察,行政主体法外设定行政权力肯定是非常随意的,这种随意性可以表现为行政主体在行政执法中,在没有任何论证和调研的情况下设定行政权力。行政主体在实施一个行政行为时临时设定行政权力,行政主体在处置某个行政事件时突然设定行政权力等等。这种随意性的设置可以说没有任何的法律程序,例如没有经过一定的行为顺序,没有经过一定的论证,没有经过行政公示等等。这是行政主体法外设定行政权力中较为常见的一种情形,由于这种设定行政权力缺乏必要的程序上的支持,它便容易受到行政相对人的诟病,与之相比还有一种法外设定行政权力的情形,即行政主体以一定的程序在法外设定行政权力。例如有些行政机关通过行政命令的形式为行政相对人设定了相应的义务,近一段时间诸多城市出现了机动车限购令,牌照的限行令,这些命令通常都有正式的行政文件的支持,有些甚至召开了专家论证会,有些甚至举行了特定范围的听证会。我们认为,这种法外设定权力的情形即使遵循了一定的程序,但由于其缺乏实体正当性和上位法支持,我们同样可以将其归入法外设定行政权力的类型中。三、法外设定的行政职权:公权的行为基础及其公权行使行政权力的控制和规范化有三个有机联系的构成部分。一是权力的合理分配,也就是说特定的行政主体应当行使与其主体资格相对应的权力。现代宪法制度首先将权力的类型做了处理,如设置了立法权、行政权、司法权等。可以说,权力的类型划分是行政权合理分配的前提条件,国家权力架构的划分使行政权的范畴得以明确,使行政权作为一个权力系统有了自己的主体构造。当然在行政系统内部也存在着权力分配问题,例如有些行政主体可能享有行政决策权,而有些行政主体则仅享有行政执行权,还有些行政主体则行使监督权等。权力的合理分配要求权力的赋予必须按照宪法所规定的程序而为之,权力的来源必须有宪法上的依据等等。二是权力的合理构造,尤其是行政权内部的合理构造。一方面行政系统是一个组织体系,有着自身的合理结构,包括总系统与支系统之间的关系,支系统内部的子系统及其关系。另一方面行政权内部也存在横向和纵向两种权力的构造方式,例如不同职能部门之间存在权力分工,在不同行政区域之间也同样如此。上述两方面决定了行政权内部构造极其精巧和复杂,在美国联邦行政程序法中就有这样的规定:“一、权力的行使,适用本章规定。二、行政机关不得在法律赋予的管辖权权限以外实施任何制裁、发布任何实体法、规章和命令。……”第一,使行政权力体系失范化。行政权力是成体系的,例如我国宪法总体上将行政权定位为执行全国人民代表大会及其常务委员会意志的权力,这种执行性就是对行政权力体系的一个总体上的定位。第二,使职权法定原则无效化。职权法定是诸国宪法都认可的一项公法原则,例如《西班牙宪法》第97条规定:“政府应主导对内和对外政策的执行,行使文官和军事行政管理以及国防,且依据宪法和法律规定行使其他行政权。”第三,使行政滥用职权可以隐蔽实施。行政滥用职权在我国行政法治实践中是一个客观存在,正因如此,1989年制定行政诉讼法时就将行政滥用职权纳入了人民法院的司法审查范围。如果行政主体滥用行政职权对行政相对人造成了侵害,行政相对人就可以作为原告起诉行政机关,法院则可以通过行政审判宣告滥用职权的行政行为违法,并进而予以纠正。1999年的行政复议法同样沿用了滥用职权的概念,并将行政职权行使中的违法行为通过行政复议制度予以矫正。从法律形式上讲,滥用职权是一种明显的违法行为,只要行政主体没有按照实体法和程序法的规定行使职权就可以将其归入到滥用职权的范畴之中。然而行政主体法外设定行政权力则大大动摇了滥用职权理论和制度的基础,因为即便行政主体法外设定行政权力,呈现于行政相对人面前的也是一种通过公权设定的权力,行政相对人常常会把这种以公权设定的权力误认为是行政主体职权的构成部分,误认为这样的权力是有合法依据的。我们可以试想一下,如果行政法治实践被法外设定行政权力所充斥,那滥用行政职权的概念就不复存在,因为这些法外设定行政权力并不见得必然没有合法的形式,至少它作为公权的事实是存在的。可以肯定的讲,行政诉讼法的出台对滥用行政权的控制起到了非常好的作用,也达到了行政行为规范化的目的。然而,大量法外设定权力的存在则使滥用职权的概念模糊,使滥用职权有了更加隐蔽的行为状态,以此而论,行政主体法外设定行政权力已经动摇了我国行政诉讼和行政复议的制度基础,它对我国行政法治的弊害绝对不可低估,这也正是我国近一段时间以来强调通过权力清单和其他形式制约行政主体法外设定行政权力的原因之所在。第四,使行政侵权具备了形式合法性。行政侵权所指的是行政公权对私权的侵害,即行政主体通过行使行政权而侵害公民、法人和其他社会组织权利的情形。我国的公法体系长期以来建立在管理论的基础之上,该理论基础所倡导的是公权的优先性和优势地位,所以在我国2004年修宪之前公权对私权的介入乃至于侵犯似乎都是合法的,这也是造成法治实践中强拆强迁、强制征收等公权侵犯私权普遍化的缘由。四、对职权法定原则的重新构造纵观现代行政法发展的历史过程不难发现,控权论是现代行政法的主流。所谓控权论是指:“行政法是控制行政权、防止行政权滥用,以及当行政权被滥用时如何予以补救的法,主要是指行政程序法。”第一,强化职权法定原则的理论构造。职权法定原则已经被我国行政法制度所认可,也被我国学界所普遍接受,但是就我国行政法治发展而论,职权法定原则还仅仅停留在法律原则的层面上,即是说,我们对职权法定原则的内容构造还存在较大的缺陷。例如我国地方政府组织法是上世纪制定的,随着我国大部制改革的深化,地方政府组织法的诸多内容已经不能够适应改革的需要,但该法的修改仍然没有提到议事日程上,而该法对我国地方政府的规定还是十分模糊的,例如其将县级以上地方各级人民政府的权力做同类化的处理,我们知道县级以上人民政府至少有三个层次:一是省级人民政府,二是地方设区的市的人民政府,三是地方县级包括县级市人民政府。它们实质上是三个层次,它们行使的权力从广度、强度和宽度上都存在巨大差异,而目前的政府组织法是对他们做同质化处理。再如我国上级行政机关对下级行政政绩监督,究竟是单纯的政治关系还是法律关系我们还缺乏统一的理论认识,这便导致在有些情况下,上下级之间是一种政治关系,而在另一种情况下,上下级之间则是严格的法律关系。这些出现于行政法治中的混乱为行政主体法外设定权力创造了温床。基于此,我们必须对职权法定原则的内容进行重新构造,要尽可能通过量化标准来体现该原则,通过更加科学的立法技术来将该原则的内容予以细化。第二,强化权力设定的公众参与。权力关系说到底是一种社会利益关系,因为任何权力关系的运行都必然会涉及到一定的社会利益,正如罗素所指出的:“为了保障各种形式的自由以及为了能及时批评越权的官员、警察、地方首长和法官,就必须有各种社团的存在。此外,在每一个重要的公共事务部门中,也需要有一定的政治均势。”第三,强化权力清单制度。权力清单制度已经被国务院所认可,以国务院的相关规定,地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门都应当将权力通过清单的方式梳理出来。权力清单所列举的权力都是有法律依据的权力,都是应当向社会公布的权力,更为重要的是权力清单所列举的权力是对行政主体权力概念和范围的一个界定。深而论之,行政主体在权力清单之外是不应再有其他权力的。第四,强化权力行使的程序化。行政权的设定和行使从表面上看是两个不同的事物,事实上二者的确存在着界限上的划分,设定权力在于创造一种新的权力,而行使权力则是将已经存在的权力付诸实现。另一方面,权力的行使和权力的设定也是密不可分的。权力的行使是对权力设定的具体化,而权力的设定只有进入行使状态才会产生实际效果。也就是说,二者是一种辩证统一的关系。既然如此,我们如果想有效控制法外设定权力就必须引起对权力行使的重视。具体的讲,行政主体在行使权力时应当遵循权力的程序规则,就是按照法定程序行使权力。法外设定行政权力是没有上位法的依据的,甚至没有完全的法律依据,那么,执法机关或者执法人员在执行这个没有法律依据的权力时就可以进行程序上的判断,通过判断可以认为该权力并不具有程序正当性,如果仍然实施该项法外设定的权力就可能给自身带来合法性的挑战。当然,在我国之所以法外设定行政权力有较大的存在空间,与我国行政程序法的不健全有关系。我国目前只有三个行政行为有严格的程序法典,即行政许可、行政处罚、行政强制。行政许可法、行政处罚法和行政强制法是规范它们的程序法典,这三个行政行为之外的绝大多数行政行为第五,强化权利救济制度。有权利必有救济,这是古希腊的一句法彦。权利救济与权力行使是一对矛盾的概念,换句话说,通过权力救济能够约束权力的行使,通过对权力的控制能够保护权利的享受。我国的行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度确立了权利救济制度,除此之外,信访制度乃至于行政监督制度都有权利救济之功效,这表明我国的权利救济制度还是比较完善的。但同时我们要看到其