论著作权法的思想内容与作品的限制

论著作权法的思想内容与作品的限制

在我国，关于非法监禁作品的版权研究较短，观点和角度不同，但法律适用的学术研究较少，这直接导致了司法的不平等。为此,对这一方面的问题有待理论上的厘清。关于违禁作品是否享有著作权和应否得到著作权法保护的问题,学术界已有充分讨论且已基本达成共识,本文不拟赘述。本文仅基于著作权法2010年修正案的立法立场,探讨违禁作品的著作权应如何保护的问题。一、违禁作品权的保护违禁作品的著作权究竟如何保护?学术界的主流观点是以“消极权利”或“消极行使”为主题词的有限制保护说,但具体到如何限制,观点又有差异。概括起来,主要有:1.将著作权的具体权项区分为消极权利和积极权利,对违禁作品作者的消极权利应予保护,对积极权利则不保护;权利限制是法律为界定权利边界而对权利的客体和内容以及对权利的行使所作的约束性规定。对权利客体和权利内容的限制是静态角度的限制,对权利行使的限制是动态角度的限制。本文对上述观点均不赞同。本文的核心观点是:著作权可以也应当受到一定的限制(比如权利期限、合理使用、法定许可等限制),但是,在著作权法框架内,任何主张因思想内容方面的公法目的而对作品权利直接加以限制的观点均是错误的,不论这种限制是针对权利内容还是针对权利行使。二、“法将不法”,而非思想而决定思想表达二分法是著作权法的基础性原则。虽然该原则的本意是强调思想的不可独占性,以实现传播思想、保护表达自由的目的,但是,根据这一原则也可以推出思想不得作为作品条件的结论。只要具备表达的独创性,即符合著作权法对作品的要求,并自作品创作完成之时自动产生著作权。著作权法的原理、原则,均不能作为以思想决定作品著作权的产生和权利内容的解释依据。著作权法只关注作品的形式,而作品的形式只有类别之分,没有合法与非法之分。在著作权法的视野内,作品是单颜色的、客观的,不能因作品的思想不同而赋予三六九等的不同层级的权利。简言之,某一表达形式只要具备著作权法规定的作品条件,在著作权法范围内即应享有完整的权利,著作权权利的产生和权利的范围均与思想无关。著作权法的这一特性,明显区别于工业产权。发明创造或商标均可以因内容而不赋予权利。比如,我国《专利法》第5条规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”;《商标法》第10条和第11条分别规定了禁止作为商标使用和禁止作为商标注册的标志。著作权法与工业产权法在这一问题上产生区别,最重要的原因当是著作权的权利产生与工业产权的权利产生之间存在重大差别。总体而言,知识产权的产生离不开法律的制度设计。但是,在具体立法设计上,著作权与工业产权是不一样的。对于著作权,法律只是在抽象层次上规定著作权自动产生的原则,具体的作品在创作完成之时,即可依据该原则产生著作权,无需行政机关一一审核、个案授权。而工业产权则不同,法律在规定了其权利产生的原则的同时,还设计了具体的申请和审核程序,由行政机关对拟获得确权的客体逐一审查甄别,并通过公告和核发证书的形式确立一项具体知识产权的产生。何以会有这样的差别?美国第五巡回上诉法院在1979年的“米切尔”一案中指出,以内容为基础对著作权、专利权和商标权加以限制的立法历史表明,著作权法不存在此类限制不是一个简单的忽略,而是一个有意识的政策选择。总之,不因思想而决定著作权的产生和著作权的内容,是著作权法的基本原理所决定,是著作权法不能妥协的原则,否则,著作权法势必“法将不法”。例外的情形是,当作品思想内容的传播会损害私权(而不是公法上的利益或目的)时,事情的性质就发生了根本性的转变。比如,当作品的内容被传播会损害公民的隐私权或者肖像权时,著作权的行使就可以因被侵权人的请求而受到限制。然而,这种限制也无需在著作权法中加以规定,依据民法的一般规定即可解决。三、公法对作品传播限制的目的与私法保护的冲突出版自由是言论自由的重要表现形式,是公民的一项重要的政治权利。现代宪政国家在宣示和保护出版自由的同时,也对出版自由加以限制——尽管这种限制被严格局限于一定的原则之下。当然,著作权法也并不是一概排斥公法的介入,公法对私法的渗透和融合已是现代法制的常态,著作权法中具有公法性质的规范也并不鲜见。然而,我们又不能认为所有的与著作权相关的公法规范均适合在著作权法中出现。著作权在本质上属于私权,著作权法是调整因作品而产生的私权关系的法,不是调整一切因作品而产生的法律关系的法。在著作权法中出现的公法规范应当是以确立或保护私权为目的,不具有这样功能的公法规范不应出现在著作权法之中。有学者以《伯尔尼公约》第17条(“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规,在该国主管当局认为必要时,行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”)为依据,论证著作权法中作品内容审查条款的正当性,但是,该条应理解为公约对成员国依据各自国情以公法形式确定违禁作品的范围并对作品传播进行限制的权力的认可,但各成员国并不可以将其作为因思想内容而对作品权利进行限制的依据。世贸组织争端解决机构专家组报告特别指出,尽管流通、表演或展览行为可能包含在著作权具体权项的行使当中,但是“流通、表演或展览”的用语并不是对应于著作权法意义上的实体权利,根据《伯尔尼公约》第17条不能推出可以剥夺对作品全部著作权的保护。依此考量,现行《著作权法》第4条中“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定,表现的是纯粹而明显的公法意图,不适合在著作权法中出现。其目的如果是实现公法目的,则无需在公法已有规定的情形下在私法中重复,也不适合在私法中重复;如果是作为私法规范在著作权法中回应公法的要求,则其就不具有可执行性,法院不能在审理著作权私法案件过程中,临时行使出版审查的行政权。因此,《著作权法》第4条的后半句话确属“蛇足”之笔。在现行立法状态下,我们对《著作权法》第4条后半句的理解应当是公法对作品传播的限制,而不能理解为对作品著作权的限制。因此,著作权法作为私法,依据表达形式判断是否构成作品并予以保护,公法从思想内容的角度判断作品的出版、传播是否应受到限制,二者各司其职。在著作权法的角度,权利的产生、权利的内容,只取决于作品的表达形式,与思想内容无关。正是从这样一个角度,内容违禁的作品也同样可以获得著作权并受到法律保护。这一结论可能引致一种担忧:私法上的权利保护与公法上的禁止性规定产生冲突。德国学者M·雷炳德在谈到违禁作品问题时说:“如果刑法禁止这些作品的发行与传播,那么这些作品就不能得到完全的著作权法保护,因为,法律不可能自相矛盾,一方面为这些作品的使用提供保障,另一方面却把这些使用行为看作是犯罪行为。因此,人们应当接受这样一种看法:关于那些含有不道德内容的作品,只要刑法禁止它们使用,在这些作品上就不产生各种积极权利,而仅仅产生消极的著作权权利。也就是说,在这些作品上不能实现著作权的全部权利,而针对第三人的权利(比如针对剽窃行为有权请求法律保护)却仍然继续存在。”需要指出的是,如果排除对思想内容的考虑,从权利正当行使的角度限制著作权的行使,当然没有问题,因为正当行使权利的要求对任何权利都适用。在《著作权法》第4条修改以后,其前一句“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益”的规定,在理解上不应再与已经删除的“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”的表述继续纠缠在一起,而应做全新的理解,即,其是从正当行使权利的角度对著作权所做的原则性限制。因此,现行《著作权法》第4条的前一句话可以保留,后一句应当删除。四、违禁作品侵权的责任如果违禁作品的作者强行行使私权,出版、传播违禁作品,其违反的不是著作权法,而是违反了公法,其应承担公法上的责任,而私权的行使因违反公法而得不到保护。如果其他主体未经作者许可出版、传播了其作品,作者的著作权是否应当予以保护呢?当然应当保护。因为此时是其他主体违反了公法,著作权人没有违反公法。其他主体在违反公法的同时也违反了私法,侵犯了作者的著作权,自然应当承担私法上的侵权责任。有学者认为,违禁作品的民事救济途径仅在理论上存在,在实务上没有意义。因为违禁作品的作者一般不愿意暴露自己的身份,而且,更为强大的公法禁止使得民法上的“停止侵权”救济没有适用的价值。那么,侵权者应承担何种形式的责任呢?首先当然是停止侵权,这一点,一般没有异议。能否赔偿损失呢?有学者断言说,赔偿损失没有适用的可能,因为赔偿损失是以著作权人合法的收益损失来计算的,违禁作品本来就不该传播,如何有合法利益,又何谈损失?有一种观点认为,应当从被侵犯权利是否与作品传播相关的角度来判断赔偿请求是否成立。比如,如果侵犯的是署名权、修改权这样与作品传播无关的权利,就可以支持赔偿损失的主张;而如果侵犯的是发表权,就不能支持。在一般情形下,这样的判断是正确的,但其不够周延。如前所述,在侵犯违禁作品作者发表权的情形下,也可能给作者造成损失。因此,我们不必从权项的角度做过多复杂的考虑,而是应当坚持一种客观而又简单的判断方式:有损失就赔,没有损失就不赔。总之,对违禁作品的侵权,也会导致损失。是否支持违禁作品作者的赔偿损失主张,应根据具体案情确定,这属于诉讼中的损失证明问题,与权利限制无关。易言之,著作权法无需对违禁作品权利保护问题做出特别规定,该怎么保护就怎么保护。在中美知识产权争端的裁决中,专家组认为我国应当为违禁作品的权利人提供TRIPS协定第41.1条要求的任何私法救济渠道和措施,不能用公法上的执法措施替代司法救济。还有一个附带问题是,非法传播违禁作品的收益应如何处理?在违禁作品的著作权人未受有损失的情况下,该收益不构成不当得利,属于应由国家没收的违法所得。有学者认为,这种性质的收益,来自于作品本身所具有的价值,是作者创作行为的结果,理应归属于作者,由国家无偿占有不符合正义原则。五、程序不合法作品的认定为“合法的作品”,其侵权法上文的分析是建立在作品的违法性质已经确定的基础上的,对那些是否违法尚未定性的作品如何保护呢?这一问题也是中美知识产权争端中的争议点之一。美方认为,我国著作权法所称的“禁止出版、传播的作品”包括了4类:1.没有提交内容审查的作品;2.等待内容审查结果的作品;3.已通过审查的作品的未经删节的版本;4.未能通过内容审查的作品。中方的解释是,所谓违禁作品仅指内容违法的作品,不包括程序不合法的作品以及正在审查过程中的作品。中方也证明,在实际的司法程序中,中国法院也没有因为作品审查程序方面的问题不保护这类作品的著作权。专家组最终未支持美方的解释,认为美国不能证明我国著作权法不保护那些没有提交内容审查的作品、等待内容审查结果的作品,以及已通过审查的作品的未经删节的版本。现在,《著作权法》第4条有关“违禁作品不予保护”的规定已经删除,不论是程序不合法的作品还是内容违法的作品均享有著作权并受到法律保护,有关程序不合法作品的著作权保护问题似乎已经不是问题。然而,具体的实务操作仍然需要仔细斟酌。是否违法尚未定性的作品并不局限于国外作品,概括起来,可以区分为两个类别:无需审查即可直接发表、传播的作品和需要经过审查才能发表、传播但未经审查或等待审查的作品。后者即所谓程序不合法的作品。有学者总结说,对于程序不合法的作品,我国司法机关在处理时尚无统一的做法,在实践中主要有三种进路还有一个更复杂的问题,就是对是否违法尚未定性的作品,如果法院给予了完整的保护,那么,一旦随后的审查认定作品违法怎么办?程序违法的作品与传播相关的利益本来就得不到保护,无论随后的审查结论如何,都是没有问题的,但是对那种无需审查即可直接发表、传播的作品来说,就会有问题了。在著作权侵权诉讼中,如果被告以原告作品内容违法为赔偿损失之抗辩,法院应如何处理?或者被告虽未提出抗辩,但在法官看来作品的内容属于违法,又应当如何处理呢?本文的观点是,除专门的行政机关已对作品的内容违法性做出明确定性以外,法官应推定作品为合法,驳回被告的抗辩。理由是:首先,著作权法只关心作品的表达形式是否具备要求,而不关心作品的思想内容;在著作权侵权民事程序中,法官可以审查作品的形式而不必审查作品的内容。对行政机关做出的作品内容违法且禁止出版、传播的结论,法院应当将其作为判断原告损失是否存在的依据而进行审查,但这种审查不意味着法院对作品内容合法性的审查。其次,法官直接对作品内容的合法性进行审查并得出结论,也没有法律上的依据。这项职权应属于经专门法律授权的专门行政机关。再次,我国作品行政审查的制度和体系已然非常严密,作品内容违禁而又能在一个较长时间“逍遥法外”传播的可能性很小。有学者建议说,当被告提出违禁作品的抗辩或法官认为作品违法时,可以中止民事诉讼程序,将作品移送专门的审查机关鉴别,待专门机关得出结论后,再恢复案件审理最后需要说明的是,以上结论系纯依法理考量的结果,目的是从理论上澄清认识,弄清楚应然的道理,避免无谓的纷争。但是,依据上述结论,将导致大量未经审查的作品,主要是国外影视作品在遭受侵权时实际上无法实现损失赔偿,而这其中大部分作品应当属于内容