慈善信托的法律规制

慈善信托的法律规制

一、慈善信托的独特优势信贷权是指客户根据信任信任将资产权委托给客人。客户以自己的名义委托给客人，并根据客人的意愿，向富人的利益或特定目的进行管理或惩罚。信托的母国是英国,被誉为“英国人在法律领域所取得的最伟大最突出的成就”。发展至今,信托已成为世界各国重要的专业化财产管理工具。鉴于国内外信托法的学术研究成果已经非常丰富,笔者在其基础上研讨慈善信托。除非有必要,不再进行信托法方面的一般研讨。英国法慈善信托“charitabletrust”,是指与私益信托相对应、以慈善为目的的一种信托类型,是为将来不特定多数受益人而设立的特殊形式的信托。美国法律学会编纂的《信托法重述(第二版)》第348条将慈善信托定义为:慈善信托是关于财产的信赖关系,产生于一种设立信托的意图,使个人持有财产并承担衡平法上的义务,为慈善目的处分财产。由此可见,英国法上的“charitabletrust”即为“慈善信托”。我国的“公益信托”译自日本的“公益信托”慈善信托是慈善必要且重要的形式,是其他慈善形态所无法替代或者包容的。其独特优势有:一是设立门槛低、灵活性较强。与基金会的较高门槛不同,慈善信托没有起始资金的限制。根据《基金会管理条例》第8条,其对原始基金的要求,不仅必须为到账的货币资金,而且全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。2016年公开征求意见的《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》则进一步提高门槛,其第8条、第9条,同样要求到账的货币资金,在国务院民政部门登记的基金会注册资金不低于8000万元人民币,在省级登记的不低于800万元人民币,另在县级、设区的市级登记的分别不低于200万、400万元人民币。相比而言,慈善信托相对较低的设立门槛有利于吸引社会闲散资金从事慈善。就其灵活性而言,其目的实现可自动解散,与慈善组织的相对复杂的解散、终止规则形成鲜明对照。二是运营成本相对较低。不同于基金会、社会团体,慈善信托自身没有常设机构,根据《基金会管理条例》第三章的规定,基金会需要设理事会,监事,理事会设理事长、副理事长和秘书长,还需要有相应的专职工作人员;根据《社会团体登记管理条例》的规定,社会团体的组织机构包括会员大会或会员代表大会,执行机构,负责人和法定代表人,以及相适应的专职工作人员。相比之下,慈善信托的管理由专门受托人负责,每年支付一定比例管理费即可,并无其他额外成本。三是有利于化解筹资难题。慈善信托的形式更有利于落实捐赠意愿,进而促进大额捐赠。慈善信托的信托财产具有良好的独立性,对于贯彻落实捐赠人的意愿具有不可替代的优势。在目前慈善资金运作监督不到位的情况下,慈善组织募集来的善款面临着被挪用的风险;而特定捐赠人的捐赠财物与慈善组织已有财产混同使用,要保障捐赠意愿实现亦难上加难。如果捐赠人采取信托方式,其信托财产具有法律赋予的独立性,与委托人所有的其他财产严格区隔,不得归入委托人的固有财产,也不受委托人、受托人财产状况变动的影响。如委托人或受托人发生债务危机,慈善信托的慈善财产基于其独立性将发挥良好的资产隔离作用,降低慈善资产的法律风险。笔者调查显示,作为捐赠主体的企业家与先富群体,往往会考虑在参与慈善的过程中如何使家族荣誉通过慈善得以传承,一些已经或正在打算付诸行动,而这只能通过慈善信托形态得以实现。显然,如果慈善信托得到科学合理规范,将吸引大量财富流向慈善领域。四是慈善信托有利于保障慈善财产的安全与增值。慈善财产的管理、投放、运作是极为复杂的系统工程,容易出现纰漏问题。慈善信托财产具有的独立性与安全性,是基金会、社会团体、民非等慈善组织形态所难以企及的。慈善信托通过委托受托人对慈善财产进行管理,有利于实现慈善财产的保值增值。其受托人多为具有丰富经验的理财专家或经验机构,可根据信托合同约定的范围、要求进行投资,最大限度保证了信托财产的安全与增值。二、公益信托制度《慈善法》出台之前,慈善信托并无法律上的直接依据,与此对应的法律概念是“公益信托”,主要适用《信托法》和相关法规。但是,《信托法》及其实施细则,规范的主要是商事信托及其运行,对公益信托只做出了一些原则性的规定,主要涉及“公益信托”设立、存续期间的运作以及终止等方面的内容。虽然《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发〔2014〕61号)中提出“鼓励设立慈善信托,抓紧制定政策措施,积极推进有条件的地方开展试点”。但总体上公益信托的制度吸引力缺失,国内完全符合《信托法》规定的公益信托屈指可数。其法制缺陷突出表现在以下方面。(一)公益信托运行规定不明《信托法》的两个主要实施细则《信托公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第2号)与《信托公司集合资金信托计划管理办法》(2007年出台,2009年修订)中,基本上只适用于营业或商事信托,均未就公益信托的具体运行予以必要的规定。前者关于公益信托仅有一条规定,即第17条:“信托公司可以根据《中华人民共和国信托法》等法律法规的有关规定开展公益信托活动。”后者并未提及公益信托或慈善信托。中国银监会发布的《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(银监办发〔2008〕93号)对《信托法》上公益信托的设立方式、信托单位金额门槛、委托人资格与数量的规定做出了利于公益慈善发展的突破。但是,该通知仅适用于灾后重建一种情形;与此同时,作为一个国务院下属单位的规范性文件,其效力远低于法律、行政法规,甚至不具备部门规章的形式要件;在内容上,该文件受制于其效力位阶,不可能对管理体制、审批程序和税收优惠等关键性议题予以规范。(二)监督机构的设置与信托财产登记制度的缺失《信托法》及配套法规关于公益信托规范的操作性缺乏,是许多慈善家和准备进军慈善信托的信托公司的共同呼声一是未明确公益事业的管理机构。我国《信托法》规定了公益信托的设立、变更、公益信托监察、公益信托目的的变更、公益信托的终止、受托人的确定等行为,都应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。但是,该法并没有确定公益事业管理机构具体是哪一个政府部门。在实践中或者被解读成教育、科学、文化、卫生、环保及扶贫、济困分别由各自相关行政主管部门充当管理机构,或者被解读为民政部门监督管理,但都缺乏明确的法律文本支持。由于监督管理成本、监督管理风险较高,而《信托法》中规定主管机构的监督职责又贯穿在公益信托的设立、运行和终止的全过程,致使监督管理机构的职责过重,无论是民政部门,还是公益目的所对应的教育、文化、科技、卫生、环保等部门都缺乏足够的监管意愿和监管能力。实践中,各个相关部门往往以缺乏法律明确授权为由,拒绝承担审批监管职责。其结果是,导致许多公益或慈善信托计划的发起者无所适从,求“审批”求“监管”,不得其门而入。二是信托监察人的规范存在疏漏。我国《信托法》规定公益信托应当设置信托监察人。通过设立公益信托监察人,赋予其监察权有利于保护公益信托财产和相关的公共利益。但我国法律对该制度细则没有进行明确规定。在法无明文规定的情况下,当事人从事信托法律活动只能凭借习惯或者惯例来选择适合的公益信托监察人,但即便依公益信托需要选定了合适的信托监察人,其各项权利与义务以及责任范围、议事规则均无法可依。三是信托财产登记制度缺失。信托财产登记制度有助于消除慈善信托各方当事人的顾虑,进而提升慈善信托运作的安全性与公信力,构成各国慈善信托制度的必要组成部分。我国慈善信托缺乏登记制度的实施细则,相关部门往往以缺少法律明确的登记权限为由,不愿协助信托登记,导致需要登记转移的信托财产无法有效转移,影响到信托的有效成立实施,或者损害交易安全。根据现行《信托法》,非现金性财产捐赠的产权归属并不明确。不少慈善信托不过是带有部分慈善色彩的商业信托计划,或者部分收益用于慈善的信托产品计划。(三)税收和优惠是空洞税收优惠“以减免税收的形式保证了捐助者的经济利益,同时还对非营利部门的活动起规范作用,保证其将各种资产用于公益事业”(四)公益信托运行缺陷我国一些信托公司将“公益信托”列入其业务范围,也有些信托公司进行了冠名以公益信托的尝试。但此公益信托与彼《信托法》上“公益信托”对照,并不一致,这主要体现在程序和实体两大方面。在程序上,往往未经有关公益事业的管理机构批准,这与《信托法》第62条第1款:“公益信托的设立和确定其受托人,应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。”第62条第2款:“未经公益事业管理机构的批准,不得以公益信托的名义进行活动。”等规定,存在矛盾,使得公益信托的运行合法性存疑。在运作上,其信托财产及其用益,不少慈善信托仅部分用于公益,违反了《信托法》关于“公益信托的信托财产及其收益,不得用于非公益目的”的要求。比如,实践中杭州工商信托公司于2013年推出的“杭信·阳光1号建工地产欧美金融城投资项目集合资金信托计划”,以及中华宝信托—宝恒组合投资信托计划,“爱心信托”计划等,均将部分投资收益捐献出来。此类混合的、准公益的信托则较为多见,而《信托法》并不承认其为“公益信托”。在机制上,信托监察人机制,信托事务处理情况及财产状况的报告与公告机制也未普遍实施。另外,我国的公益信托大多是集合信托产品,民事类的公益信托形式基本不存在。这与英美等发达国家慈善信托的实施方式存在巨大差异。《信托法》的上述缺陷,导致慈善信托的实施上处于实质“无有效的法律可依”的状态,从而客观上制约了慈善的快速发展。三、《慈善法》第4条规定了慈善信托的特殊属性关于慈善信托的属性与法律适用,慈善信托与公益信托的构建、交叉、重叠值得关注。在法律草案文本的表述中,从“慈善信托即公益信托”到“慈善信托属于公益信托”,在一定程度上也暴露出立法者的摇摆矛盾心态。回归到实质内容上,需承认慈善信托与公益信托的指向具有较大程度的重叠事实上,从文本及背后理念比较可发现,二者不尽一致、乃至直接冲突之处并非少见。比如,在设立方式上,《信托法》的规定,公益信托的设立应当经有关公益事业的管理机构(以下简称“公益事业管理机构”)批准,即公益信托的设立采取批准方式,而《慈善法》则明确由民政部门统一监管,对于主管机构未置一词,并规定为备案机制。再如,《慈善法》根据《信托法》第64条规定,公益信托应当设置信托监察人;信托文件应规定监察人,未规定的由公益事业管理机构指定。但《慈善法》本章第49条则规定慈善信托的委托人可根据需要确定信托监察人,不再强制要求必须设置监察人,也未规定主管部门指定监察人的机制。在《慈善法》的里程碑意义被高举的背景之下,《慈善法》的新规定,往往被解释为法制的进步在法域归属上,《信托法》总体上属于商法即私法范畴,而《慈善法》属于社会法,慈善信托虽然也被认为是信托的一种,但它只是采取信托手段来达到慈善的目的,从而应当归入社会法范畴。如果将目的与手段相混淆,或者本末倒置,就抹杀了慈善信托的社会法属性,也损害了慈善法制的完整性。我国《信托法》规定了民事信托、营业信托(也称商事信托)和公益信托三种类型的信托(参见《信托法》第3条),但该法整体上属于商法范畴,并未体现公益信托的内在规律与自身特色,导致公益信托制度的吸引力严重受削。这也体现在后来出台的相关行政法规和规章中,在实践中亦只见营业信托这一私益信托有所发展,而公益信托几乎无法生存,这正是法律属性定位不当的结果。从法理分析,慈善信托虽然适用信托的一些基本原理、规律,却具有鲜明的特殊性,表现出与商事信托的较大差异。在宗旨上,慈善信托以扶危济困、救灾助残扶老以及教科文卫、环境保护等慈善宗旨为目的,相应的应当最大限度地接受来自各方的慈善捐助,而营业信托等主要以投资增值为目标。相应的,慈善信托应当摆脱传统商事信托私募管理的思维模式,应当放松关于委托人数量的限制,取消关于财产委托起点的限制。又如,商事信托应当依法履行纳税义务,而慈善信托基于其慈善目的,往往可以享受到税收优惠。再如,营业信托具有较强的私密性,而慈善信托则应当进行信息披露。这些差异的存在,很自然地要求在相关法律制度中得到体现。正是基于慈善信托的慈善本质,它在作为商法之一的《信托法》中属于特别内容,而在作为社会法之一的《慈善法》中却属于基本内容。也正基于此,虽然经过屡次争论,《慈善法》最终不仅明确提及而且以专章规定了慈善信托,并在其他章节也有所涉及。其思路是:将慈善信托纳入《慈善法》中予以全面调整,让《信托法》重点调整民事信托和营业信托,这既符合法律发展的专业分工趋势,也有利于各自功能的发挥。从域外看,慈善信托多为慈善法律制度的组成部分;即便没有专门的慈善信托立法的发达国家,慈善信托也往往是发展慈善的重要运作模式。慈善信托产生于英国,是英国首选的慈善组织形态,也构成英国慈善制度的重要特色我国《慈善法》在“慈善信托属于公益信托”的范畴界定之下,必然出现的问题是,公益信托将被割裂为两个板块:慈善信托;以及不属于慈善信托的其他公益信托。前者适用慈善法律制度为主体、信托法律制度为补充;后者则无法适用《慈善法》,仍继续适用《信托法》及其配套法规政策。此时必然面临的问题是:实践中,如何予以界分?对此,本文认为,鉴于《慈善法》对慈善活动的界定,通过五项列举后兜底于“符合本法规定的其他公益活动”四、完善慈善信托配套立法尽管《信托法》对公益信托已有一些规范,《慈善法》对慈善信托也已有专章和相对全面的规范,但是,慈善信托在实施操作中,仍面临诸多不确定因素。为使得慈善信托能够在法治的轨道上得到健康、可持续发展,需要进一步强化可操作性,并在法律制度框架内进行机制的创新和完善,以增强慈善信托的制度吸引力,使得已在境外或者拟到境外设立的慈善信托回到境内。对此,可基于《慈善法》的配套法规政策的出台完善角度,从以下方面完善慈善信托法律制度。一是适度放宽认定标准。慈善信托的界定在目的方面可以考虑适度放宽要求,打破《信托法》关于公益信托百分百“纯粹公益”的要求,而将实践中符合一定标准、界限的剩余性信托纳入到慈善信托的范畴之内。英国按照信托的目的来确定慈善信托。如果信托的目的属于英国慈善法上规定的慈善目的的范围,则该信托就是慈善信托。从域外立法经验看,英国慈善目的排他性原则也存在例外:第一种是附属的非慈善目的。委托人设立信托的主要目的是慈善,但为达到慈善目的,同时负有非慈善目的。此时如果非慈善目的附属于主要慈善目的而不具有独立性,非慈善目的有助于主要慈善目的的实现。第二种是附带产生的非慈善目的,如慈善目的在实现过程中,附带产生了非慈善效果,慈善信托依然成立。《慈善法》对于是否纯粹,并非给予明确规定,这给配套规定留下了创新空间。二是合理设置监管分工。世界各国大都重视对慈善信托的监督管理。我国《慈善法》根据慈善信托的业务性质,以及国外归属慈善监督管理部门主管的惯例,已经明确慈善信托与慈善组织、慈善活动设置统一的监督管理部门———县级以上人民政府的民政部门。同时,由于银监部门是信托业的监督管理机构,对信托公司的建立、信托财产的运行、终止情况进行全方位监督管理。2015年之前,信托业务由中国银监会非银部的信托处主管。2015年银监会设立信托监督管理部,专司对信托业金融机构的监管职责。因此,在配套法规政策中,应考虑明确银监部门对慈善信托从信托产品管理的金融监管角度进行监督管理。慈善信托的监管,特别是关于开放捐赠的登记和信息披露等的规范,有必要在配套立法中有所体现。还应注意的是,鉴于慈善信托监督管理涉及民政部门、银监部门等机构,不宜由民政部一家单独出台规章,而应由相关部门制定联合规章,或者由国务院出台行政法规为宜。三是明确受托人、监察人的资格及其权利义务。从国外的发展实践来看,慈善信托的受托人违反忠诚义务,对慈善信托财产予以滥用的信息一度都非常普遍,严重损害了社会公共利益。相应的,对慈善信托受托