论所有权保留制度对买受人破产取样权的影响

论所有权保留制度对买受人破产取样权的影响

一、关于破产市场的所有权出售人在破产程序中的撤销权是指出售人要求管理人返还争议发生后财产的权利，该权利属于撤销期。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”以上规定构成保留所有权的出卖人的破产取回权的依据。所有权是权利人占有、使用、收益和处分特定财产的排他性的支配权，包括出卖人保留的标的物所有权。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”在破产程序中，出卖人向管理人请求取回买卖标的物，仅以标的物的所有和占有发生分离为条件。二、破产人的市场利益的法律保护与请求权出卖人的破产取回权源自破产法的规定。《民法典》第642条明文规定了出卖人取回权。保留所有权的出卖人在买受人不履行给付价款债权的义务，或者有其他有损于出卖人利益的行为时，可以依照约定或者法律的规定“取回”买受人占有和使用的标的物的权利，称为出卖人取回权。《民法典》有关出卖人取回权的规定，构成出卖人的破产取回权的请求权基础。但问题终究还是存在的，即出卖人的破产取回权与出卖人取回权是否为相同性质的权利？在理论上，出卖人取回权为实体法上的请求权，究其性质，有三种学说。一是取回权的解除权说，此说认为出卖人行使标的物取回权，买卖合同即告解除。二是取回权为附法定期间的解除权说，此说认为，出卖人行使取回权时买卖合同并不解除，只有当回赎期届满后买受人仍未回赎标的物时，买卖合同即告解除；若回赎期未届至，买受人请求再出卖或出卖人因为紧急情况出卖标的物，会产生同样的效果。三是取回权的特别程序说，即出卖人的取回权是保障出卖人获取标的物价款的一种具有特殊性的程序，本质上近似于强制执行中的查封，可以将买受人的回赎权比拟为撤销查封，而出卖人的再出卖标的物则与拍卖程序相似。出卖人的破产取回权，究其性质，亦有实体法上的请求权和诉讼法上的异议权的争论。实体法上的请求权说认为，破产取回权不是破产法新创设的权利，只是财产权利人在实体法上自始享有的权利；权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产程序开始、管理人将其财产不当列入债务人财产而受影响。应当注意，管理人为破产程序中接管债务人财产的专门机关，管理人对债务人财产的占有具有诉讼上的保全效力（执行效力），保留所有权的出卖人在破产程序中主张取回标的物，相对人非债务人而为管理人；出卖人请求取回其财产，仅发生排除破产程序概括保全买卖标的物的程序效力，故破产取回权不同于《民法典》第642条规定之出卖人取回权。《民法典》第642条构成破产取回权的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，破产法作为程序法，其所规定的程序规则原则上为当事人的共同行为规则，不便而且不宜规定出卖人在实体法上的权利，更没有必要重述或创设民法典已经规定的出卖人取回权。破产程序具有排除权利人单独行使民事权利的程序法效力，出卖人仅依照《民法典》第642条难以在破产程序中“取回”归其所有的买卖标的物。出卖人在破产程序中向管理人主张出卖人取回权，为权利人单独（或个别）行使其权利，不受破产程序的约束，性质上与破产法规定的当事人参加破产程序的权利不同，应当通过破产法来专门规定或创设出卖人取回其财产的程序性权利。破产取回权具有帮助出卖人在破产程序中回复保留所有权的标的物占有的积极意义，同时具有纠正管理人不当占有出卖人所有的标的物的作用有必要说明，《民法典》第642条第2款新增“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定。出卖人向管理人主张破产取回权时，上述规定应当如何适用，仍有解释的空间。出卖人不得以《民法典》第642条第2款向管理人主张取回标的物。出卖人取回权的相对人为买受人而非管理人；与买受人协商亦不同于与管理人协商。因此，出卖人依照《民法典》第642条第2款，无法实现其取回标的物的目的。在此情形下，出卖人只能以破产取回权向管理人主张取回标的物。出卖人依照《企业破产法》第38条向管理人请求取回其保留所有权的财产的，管理人在作出决定前是否应当经债权人会议讨论或者报告债权人委员会，或者征求人民法院的意见，《企业破产法》未作相应的规定，但管理人有认可或者不予认可（拒绝）出卖人取回其财产的权力。管理人认可出卖人取回标的物请求的，出卖人据此可以取得买卖标的物的占有，自无法律上的问题发生；但管理人拒绝出卖人取回标的物请求的，出卖人应当如何实现其破产取回权？依照最高人民法院的司法解释，管理人对出卖人的取回请求不予认可的，出卖人应当以债务人（买受人）为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。三、所有权保留情形下的利益分配前已言之，破产取回权的请求权基础为《民法典》第642条。但出卖人取回权又是何种性质的权利？此与出卖人保留的标的物的所有权的性质相关。在理解出卖人取回权时，应当以买卖合同约定所有权保留的制度结构为解释的基础。关于所有权保留的性质，我国民法理论和司法实务长期以来都坚持“所有权构成说”。所有权构成说，是以买卖标的物的所有权属于出卖人为基础，并相应配置出卖人和买受人之间的权利义务关系的学说。德国、法国等大陆法国家，均以所有权构成说来解释和配置出卖人保留标的物所有权的私法效力出卖人取回权乃是基于出卖人的所有权人身份而对标的物享有的物上请求权。出卖人因对标的物保留所有权，不论保留所有权的目的是否为担保价款债权的回收，虽标的物已经交付给买受人占有和使用，但出卖人对标的物的所有权自始未发生变动，故出卖人对标的物享有的所有权之性质亦无变化。《民法典》第641条在制度结构上显然采取的是所有权构成说的立场，即以所有权属于出卖人的逻辑，相应展开出卖人和买受人在所有权保留情形下的买卖权利义务关系的配置。所有权人对标的物的支配力，包括对标的物的占有；当所有权人的利益受到他人的妨碍或妨害，其可以依照《民法典》请求物权的保护，包括但不限于请求所有物的占有之返还。买受人对买卖标的物的占有为合法之自主占有，出卖人仅以其所有权人之身份尚不足以排除买受人的自主占有，除非买卖合同无效、被撤销或者被解除。仅因为买卖合同约定的价款债权未获得满足，出卖人以此为由请求买受人返还标的物的占有，买受人得以其有权占有标的物进行对抗。为此，《民法典》第642条第1款对出卖人行使取回权的条件作出规定。依照《民法典》第642条的规定，不论买受人是否有继续占有买卖标的物的其他理由，只要买受人在破产程序开始时有“未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付”，或者未按照约定完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人可以向管理人请求取回买卖标的物。应当注意的是，买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付，出卖人始可取回标的物。保留所有权一般适用于分期付款买卖合同，依约支付价款是买受人的主要义务，买受人若未按照约定支付价款，即使其未支付的价款仅为“一期价款”，亦构成“未按照约定支付价款”。但买受人未按照约定支付价款，构成买受人给付价款迟延，仅为出卖人主张取回权的必要条件。买受人给付价款迟延的，出卖人应当定合理期间催告买受人支付价款，买受人逾催告的合理期间仍未支付价款的，出卖人即可行使取回权。因此，买受人给付价款迟延，出卖人未经催告或者其催告买受人支付价款的期间不合理，出卖人不得主张取回标的物。依照所有权保留的制度结构，出卖人取回权仅是法律规定的救济出卖人利益的法定权利，其构成要件由法律规定，而不能简单地依据所有权的效力推导出来。出卖人取回权仅是买卖合同未解除的情形下法律赋予出卖人的一项救济权利。在通常情形下，出卖人仅在符合《民法典》第642条规定的行使条件时，在破产程序中始可对管理人主张破产取回权。但是，出卖人的破产取回权之请求权基础，事实上并不限于《民法典》第642条（出卖人取回权）。出卖人取回权的性质为所有人的回复占有请求权，该权利作为物上请求权，以占有人的无权占有（不法占有）为条件，《民法典》第642条第1款规定的出卖人取回权的行使条件，实际是对买受人已经构成无权占有的规定，在私法效果上与《民法典》第634条规定的买卖合同的解除并无不同。《民法典》第634条针对分期付款买卖合同专门规定出卖人解除买卖合同的条件，即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，经催告后仍未支付到期价款的，出卖人可以解除分期付款买卖合同。有观点认为，保留所有权买卖的出卖人依照上述规定既可以解除买卖合同，也可以行使取回权，若出卖人选择解除合同，则无法行使取回权。四、不动产买卖的所有权保留这是一个值得讨论的特殊问题。保留所有权的出卖人在买受人破产时，可以向管理人主张破产取回权，但通常以为这种情形只适用于动产买卖。也就是说，保留所有权的买卖是否包括不动产买卖？例如，在实践中，当事人甲以“在建工程项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件”作为转让在建工程项目合同的条件，与乙订立在建工程项目合同，在合同约定的所附条件成就前，甲已经将合同项下的“待转让的在建工程项目”交付给乙占有和使用（如继续进行项目的开发），在乙尚未付清在建工程项目的转让价款、且合同约定的所附停止条件成就前，乙进入破产程序，甲可否取回该在建工程项目？以意思自治为基础的所有权保留，原则上适用于动产买卖。至于所有权保留制度是否可以适用于动产以外的其他财产的买卖，立法例有不同的立场。例如，《德国民法典》第449条明文规定，动产的买卖可以约定所有权保留，但该法典第925条第2款规定，不动产买卖约定所有权保留的，不生效力。英国普通法以及美国《统一商法典》所称“所有权保留”，仅以动产的买卖为限。在我国台湾地区，除合意外，不动产之移转以登记为生效要件，登记具有公信力，允许其当事人保留所有权，观念上未免矛盾，且有害于登记的公信力，故附条件的不动产所有权的移转，应当解释为不得为移转登记，仅可为所有权移转的预告登记，或于移转的不动产上为让与人设定抵押权。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第34条限制不动产买卖合同约定所有权保留。之所以有此规则，法官解释的主要理由有：不动产物权变动的登记生效使得出卖人无须借助所有权保留来保护其利益；在买受人未足额清偿价款之前，出卖人不办理所有权的转移登记，仍为所有权人；买受人则可以预告登记来保护其取得所有权的期待利益；出卖人也可以在移转不动产所有权给买受人时于不动产上设立抵押权。全国人大常委会法工委工作人员对所有权保留是否适用于不动产的问题，作了具有立法理由性质的解释：所有权保留为买卖合同当事人意思自治的产物。《民法典》第641条未规定不动产买卖合同不得约定所有权保留，不宜对所有权保留的适用场景作出限制性的解释。不动产买卖合同约定所有权保留，为契约自由的应有之义，不论有无《民法典》第641条的规定，买卖合同的当事人均可以在买卖合同中约定出卖人移转标的物所有权的停止条件五、出售所有人行使继承权的限制（一）不动产登记制度的法理分析出卖人保留的所有权，若要具有对抗善意第三人的效力，应当进行登记。《民法典》第641条规定，出卖人保留的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，主要针对动产买卖的出卖人。因为动产所有权的取得不以登记为必要，该条规定出卖人保留的所有权对抗善意第三人的条件为登记，主要是出于保护交易安全的考虑。出卖人对于该财产享有的物权（所有权或他物权），经登记而公示给社会，使得出卖人对标的物的物权具有公信力。在这个意义上，不论是否占有标的物，出卖人对标的物的物权之公信力，源自登记公示。登记对于出卖人的利益之保护是必要的。再者，登记有利于保护买受人和第三人的利益，维护交易安全。“登记的主要意义在于，通过公示使第三人知悉标的物之上的权利状态，防止买受人对标的物进行无权处分。”这就是说，登记制度的引入，彰显出卖人对标的物的所有权的公信力，使得出卖人保留的所有权足以对抗买受人破产时的破产管理人（或普通债权人）。当出卖人保留的所有权未经登记，此一事实发生在或持续至买受人破产时，因不具有对抗买受人的普通债权人的效力，出卖人向管理人主张破产取回权的，管理人应当对出卖人回复标的物占有的请求不予认可。（二）关于解除买卖合同的的条件在实体法上，出卖人行使取回权，不产生解除买卖合同的效力。出卖人主张取回买卖标的物与解除买卖合同分属两个不同的法律事实。在《民法典》的框架机构下，不会而且也不应当发生如同我国台湾地区所发生的争议：出卖人取回买卖标的物是否发生解除买卖合同的后果或以解除买卖合同为条件的问题。在买卖合同未解除的情形下，买受人要求继续履行合同的，出卖人不得取回标的物的占有。买受人破产的，管理人决定继续履行保留所有权买卖合同，买卖合同约定的支付价款或者其他给付义务的履行期限在人民法院受理破产案件时视为已到期，管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。再者，《民法典》第643条特别规定买受人有回赎权，即买受人继续履行合同约定的对等给付义务而依法享有的重新占有标的物的权利。（三）．被工具所有权已付账款债权未作限制的情形出卖人取回权不适用于买受人已经支付价款债权达75%以上的情形。司法实务已有在先立场，将买受人已付价款不足标的物总价款的75%作为出卖人取回标的物的限制性条件，即“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”《民法典》对买受人已付价款债权达75%以上的情形未作限制出卖人行使取回权的规定。有学者提出，在解释论上可有两个备选方案：其一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第36条仍有适用的余地。此时，虽然出卖人不得行使取回权，但其就未受清偿的价款仍可参照担保物权实现程序的规定，对标的物进行变价并优先受偿。其二，前述司法解释第36条并无适用的余地。此时，出卖人仍得行使取回权。总之，买受人已经支付价款达标的物总价款的75%以上，出卖人在破产程序开始后向管理人请求取回标的物占有的，管理人应当不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号，2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过修正）第37条第2款规定，买受人已支付标的物总价款75%以上的，出卖人依据《民法典》第641条等规定主张取回标的物的，人民法院不予支持。六、《民法典》第322条的规定因为担保功能主义对《民法典》编纂的影响，立法者以及学者普遍认为，《民法典》在规定所有权保留时，采取了担保功能主义的立场，故以“担保权形成说”来解释《民法典》第641条规定的所有权保留。在理论上，《民法典》第641条赋予所有权保留以登记能力，将所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权“功能化”之后，所有权的权利内涵已经更接近于动产抵押权这一限制物权；同时，《民法典》第388条规定的“担保合同”包括“其他具有担保功能的合同”，为所有权保留等非典型担保交易准用典型担保交易的相关规则提供了解释前提。就所有权保留交易与动产抵押交易而言，在权利人与第三人之间的效力上，民法典采取了相同的登记对抗规则，权利人之间的优先顺位亦应作相同处理。在解释出卖人保留的所有权时，所有权保留与价款债权抵押权的如下区别性特征，是不能被忽略的：有学者认为，在《民法典》编纂过程中，立法机关结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴《美国统一商法典》（UCC）第9编、《联合国担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。还应当说明的是，《民法典》第416条已经将价款债权抵押权吸收为动产抵押的一种。价款债权抵押权参考的是域外经验，具体说就是《美国统一商法典》第9-107条规定的“价款担保利益（purchasemoneysecuredinterests,PMSI）”。在美国法律中以担保权表现的“所有权保留”（conditionalsaleortitleretentioncontract）已经完全被PMSI吸收。在所有权保留的情形下，买受人破产的，出卖人向管理人主张破产取回权的请求权基础仍旧为《民法典》第641条及其相关条文，破产取回权的行使不因担保功能主义的解释而受到影响。在此情形下，若出卖人以其保留的所有权主张动产抵押权（价款债权抵押权）的优先受偿利益（别除权），因