执行和解制度的反思与重构

执行和解制度的反思与重构

“法律的生命是现实生活的实现，也就是说，它的指导作用、评估和预测的职能实际上起到了维护社会秩序和促进经济发展的作用。”。”“执行难”的原因复杂多样,除《民事诉讼法》中执行制度设计的不足外,地方“人缘关系”“地缘关系”等的干扰也是重要因素。而面对“执行难”,只依靠民事强制执行并不能一劳永逸地解决这一问题。尤其是在如今的经济大气候下,不少企业、个人面临不同程度的资金周转困难,对债务的偿付能力不稳定,一味强制执行可能会造成生存权与债权的冲突。西方法谚有云:“和解是最适当之强制执行。”此时,执行和解应及时介入,发挥其补救程序正义,化解执行困难的重要作用。民事执行和解是以当事人在执行过程中就执行事项或债务履行达成的和解协议,传统儒家文化“和为贵”的思想影响着我国人民的纠纷解决观念,扫除了执行和解推行时的障碍。在如此的社会环境与法治环境下,重视并改进执行和解制度,具有极为重要的价值。一、独立：中国民事实施和和解制度的独特价值(一)和解适用的范围和解协议,历来被承认为是一种独立的有名合同。如今,和解协议以其方便快捷、成本低廉的优势,在多元纠纷解决机制(ADR)中占据着越来越重要的地位。在我国,和解适用的范围非常广泛,既可以在诉讼之前、诉讼过程中,也可以发生在执行阶段。但执行和解相较于一般和解,有着如下两大特点:1.根据法律关系的确定，执行和解必须减少对债权人的让步“和解主要是通过当事人对自己权利的处分来及时化解矛盾。”2.执行和解制度的私法性质争议一般来说,和解是双方当事人意思自治下的共同法律行为,适用合同法的一般规定。而执行和解由于其所处阶段的特殊,其性质问题可谓民事执行和解制度中争议最大的问题。对此,学者先后提出了私法行为说(其中又分为诺成合同说、实践合同说、附条件合同说等)、诉讼行为说、两行为并存说、一行为两性质说等观点。可以看出,执行和解制度本身的独特性使之难以被传统民法概念完全容纳。参考2018年出台的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(以下简称“新司解”),笔者认为最高院倾向于一行为两性质说,既充分尊重了和解协议作为合同的私法效力,又赋予其在特定司法程序下代替生效法律文书的公法效力。这也是我国执行和解制度与其他国家执行和解制度的最大区别,部分国家将执行和解协议理解为纯粹的私法契约。(二)相对处分自由原则事实上,自从执行和解于1991年首次写入《民事诉讼法》以来,就不乏否认质疑执行和解正当性的声音。的确,在国家干预主义价值观的影响下,传统民事诉讼理论中当事人相对处分自由原则难以与“和解协议代替生效法律文书”的制度兼容。然而,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”1.意义解释的合法性：执行和诉讼是纠纷的一部分“定纷止争与付诸执行是国家纠纷解决机制的两大组成部分。”2.公法的变更标志着对法院的判决进行“二次处分”虽然法谚有云:“私契约不能变更公法。”但是执行和解并非对公法的变更,而是对法院生效判决所确定的权利义务关系的“二次处分”。同时,“执行程序中的和解所指向的直接对象并非是执行名义所确定的法律关系,而是该法律关系的实现”,二、民事执行和解制度设计的基本框架执行和解在我国已实行多年,执行和解在实践中的广度和深度已远远超过原有《民事诉讼法》和相关司法解释中寥寥几条规定的承载力,由此导致的问题亦层出不穷,甚至传出了“警惕执行和解陷阱”的呼声。制度设计初衷的无法实现,反映出制度设计本身的不足。接下来,笔者将逐一分析原有民事执行和解制度与执行和解制度设计中存在的冲突。为了表述清晰,笔者将原有执行和解制度基本框架以流程图的方式呈现(如图1所示)。由此可以看出存在三个问题:(一)当事人申请恢复执行法律文书执行和解协议达成后,如当事人不履行或不完全履行,当事人可申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。可是,“就债权人而言,违反双方执行合意在行为上恰恰体现在要求恢复原生效法律文书的执行。”律的冲突—司法机关的定位不明在实践中,执行和解协议的达成往往都有法院的助力,法院却在和解协议的形式上悄然隐匿,造成了没有法院干预的假象。这一现实与法律的冲突,让法院对其定位产生疑惑。首先,体现在“执行人员将和解协议记入笔录”这一规定是和解协议生效要件还是仅为对执行人员行为规范的要求?其次,这一规定是否说明了法院对和解协议的达成具有审查义务?如果有,是何种程度的审查义务?最后,法院是否具有要对和解协议进行监督和跟进的职责?如有,是何种程度的职责?原有制度构架的空白直接导致了法院长期以来轻视和解、怠于监管的问题。(三)申请恢复的条件在原有制度构架下,执行和解的救济途径较为单一,仅为申请恢复原生效法律文书的执行。“对执行名义的执行申请权犹如悬挂在债务人头上的利剑”,原有民事执行和解制度存在的问题并非仅有上述三点。事实上,由于涉及法律条文过少,许多配套制度如执行担保、变更和解协议等都没有进行规定,而且对“申请恢复原有生效法律文书”的条件限制也过于狭窄。总之,原有制度构架存在理论不足和制度空白,阻碍了执行和解作用的发挥。三、债务人托辞引发的执行和解如上所述,执行和解旧有制度的缺陷导致了现实中执行和解变成“和而不解”,成为债务人拖延履行、转移财产的托辞。2018年2月,最高院首次单独针对执行和解专门颁布了“新司解”,对原有执行和解制度进行了大刀阔斧改革。为了表述清晰,笔者将“新司解”下的执行和解制度基本框架以流程图的方式呈现(如图2所示)。(一)积极改造现有体制的框架1.和解协议这一“私契约”的尊重“新司解”重新构建了执行和解的救济途径,强化了对和解协议这一“私契约”的尊重。“民事执行和解协议经司法审查确认其法律效力,实质上是当事人的意志经国家检验后获得了国家的认可,与国家意志进行了结合”,2.关于现象的回应“新司解”明确区分了法院监督下的执行和解与当事人私下达成的执行和解,这不仅完善了执行和解制度框架,也是对现实普遍存在的现象的回应。值得一提的是,为了避免执行名义与实际权利状态的事实不符,“新司解”在执行外和解中配置了被执行人执行异议制度,将执行外和解纳入一般执行和解的运行机制,有效地避免了双方当事人私下达成和解协议而由于法院不知情所导致的不当执行风险。当然,该制度若进一步细化,应允许被执行人因客观原因无法及时提出执行异议时,行使不当得利返还请求权来维护自己利益。3.执行和解契约的执行条件在纠正原有制度框架问题的同时,“新司解”更为全面、精细地构架了执行和解制度。比如对当事人达成和解协议的情形的列举式规定,比如明确在履行过程中的提存问题,执行担保直接强制执行的条件等。同时,将案外的利害关系人正式纳入执行和解制度中,平衡了债权人和债务人、利害关系人之间救济权的分配。这都让执行和解与民事诉讼法体系的契合度在提高,并在实践也更具可操作性。(二)关于度的改造是进行改造的基础出现世界“新司解”对原有“积重难返”的执行和解制度进行了大胆而有益的改造,这是值得肯定的。但笔者认为“新司解”对执行和解制度的设计,仍有如下三个有待思考和改进的地方:1.执行和解协议的范围“新司解”第一条规定:“当事人可以自愿协商达成和解协议,依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”该条基于对意思自治的尊重,对和解协议的内容没有加以限制。基于此,根据和解协议的范围是否超过原生效法律文书,在学理中将执行和解分为“限制性执行和解”与“扩张性执行和解”。由于执行和解的正当性基于对既判力规则的尊重,因此只有“限制性和解协议”,即协议内容限制在原生效判决之内的和解协议才是执行和解的应有之义,超越原判决范围的协议内容并不具备诉讼法上的效力。总之,笔者认为应当对协议意思自治的范围加以一定限制,否则双方当事人的和解协议既不符合执行和解法理,又会造成实践中的矛盾。2.强制执行和解协议如前所述,从尊重和解协议的实体法效力的思路出发,对执行和解的救济有两条制度设计途径,一是允许当事人针对执行和解另行起诉,二是直接赋予执行和解强制执行力。笔者认为,后者也应被纳入制度设计(其实在《民事强制执行法(第四稿草案)》中已有体现),而不应被忽略。首先,由于和解协议的内容没有超过原有判决的范围,强制执行和解协议并不会造成对当事人私权的侵害。同时,“程序法的目的之一是实现诉讼成本最小化”,3.法院对和解协议的实质审查权“新司解”留下的又一遗憾就是依旧没有明确定位法院的作用。笔者认为,法院是执行和解制度运行过程中的“引导者”与“监督者”。虽然和解相较于调解,最大的不同在于双方当事人的自治性,但既然现实中执行和解大多是在法院执行人员的指导下达成的,那么与其无视事实,不如直接承认法院在执行和解中的地位,以便更好地推进执行和解。在执行和解运行中,法院既不能强制当事人和解与满足本院执结率考核指标,又不能放任自流损害债权人利益。“新司解”下,当事人可以根据和解协议另行起诉,并起到终结生效判决执行的法律效果,因此,法院必须对和解协议进行实质审查,以确认和解协议的合法性与有效性,而对协议的实质审查必须由具备相应资质的人员进行。执行权具有区别于审判权、行政