论生育权的私法确认与地位建构

论生育权的私法确认与地位建构

从微观层面上讲，怀孕是实现个人独立繁殖和家庭长期可持续发展的先决条件。在宏观方面，它是所有人类社会人口再生产和可持续发展的重要因素。一、生育利益纠纷的类型化分析任何理论研究均无法脱离实践而独存,因此,在进行理论分析的同时,也要立足于司法实践,探究生育利益私法保护的现存问题及改进方向。人民法院在处理生育利益纠纷时,往往会根据当事人的不同诉请,基于不同的案由立案处理,而在不同案由的诉讼中,法院对生育利益保护的方式既有共性,也存在一定的差异。由此需要进行类型化的分析。以下将结合我国司法实践,按照生育利益纠纷争议主体的不同,从微观层面分别展现个人与个人、个人与组织之间生育利益私法保护的实践样态。发生领域的纠纷个人与个人之间的生育利益纠纷,按照纠纷发生领域又可细分为三大类型,即婚姻家庭纠纷、同居纠纷以及事故流产纠纷,这三类纠纷中均存在对生育利益诉请保护的情形。1.财产纠纷案:法院对生育权的诉请是公实践中,多数生育利益纠纷均发生于婚姻家庭领域,这是因为生育主要存在于婚姻关系下的夫妻间。这类案件主要表现为:案情1,因一方在主观意志上不想生育,影响到对方生育利益的实现;针对案情1～5,从判决来看,对于离婚纠纷案,法院主要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第9条,或者认为没有法律依据而认定未侵犯生育权,也未支持当事人的赔偿诉请,再结合案情判断夫妻感情是否确已破裂,以判决是否准许离婚;对于离婚后的财产纠纷案,其实是将生育权受损的赔偿诉请在离婚后提出,法院亦未支持赔偿诉请;对于当事人提起的人格权纠纷案,法院一般基于《中华人民共和国妇女权益保障法》(下称《妇女权益保障法》)第51条认为侵犯生育权的诉请并不成立;对于婚姻无效案,无法生育尚不属于婚姻无效情形,法院并未支持婚姻无效主张;对于抚养纠纷案,即便子女的出生不符合对方的生育意愿,但基于亲子关系的存续,仍需承担抚养义务。对于案情6,司法实践中丈夫针对非亲生子的出生,均认为自己的生育权受到损害,经依法举证,如确认婚生子的确非男方亲生子,有的法院会直接认定丈夫的一般人格权对于案情7,生育协议的签订既可能发生于同居期间、婚姻关系存续期间,还可能发生在婚姻关系终止之后。而当事人在诉讼中均认为生育协议的签订侵害其生育权,诉请协议的不履行、无效或撤销。因生育协议中约定的内容是有关身份关系的合同,虽无法适用原《中华人民共和国合同法》的规定,但可依据《中华人民共和国民法典·总则编》(《中华人民共和国民法典》下称《民法典》)第153条(原为《民法通则》第58条)认定。假若合同中约定限制合同一方主体的生育行为,如约定生育、引产或不生的补偿违背需承担的违约责任,则这类约定因违背公序良俗,损害社会公共利益,均应为无效合同。当然,此类条款的无效,并不影响协议中其他合法条款的效力,如夫妻财产还应正常分割,抚养义务还需履行。2.男女双方未缔结婚姻同居纠纷与婚姻家庭纠纷影响生育利益案件具有相似性,案件前提为男女双方未缔结婚姻。针对两类案件的共性部分不再赘述,以下将结合同居纠纷的特殊裁判及问题予以归纳。案情1:女方擅自生育,影响男方生育利益的实现。案情2:女方受骗怀孕,影响自身生育利益。3.事故流产纠纷影响了婚姻利益事故流产纠纷影响生育利益案件中的事故主要表现为,发生肢体冲突个人与组织之间的生育利益纠纷主要表现为劳动者与用人单位之间、个人与医疗机构之间的生育利益案件,不同的案件类型又呈现不同的特点。1.工人和雇主之间的生育利益劳动者与用人单位之间为雇佣关系,用人单位侵害劳动者生育利益的案件主要表现为:其一,劳动者因劳动患病影响生育能力。2.生育能力受损与损害公民在医疗机构就医期间,因医疗机构的违法行为或其他状况的出现,导致个人与医疗机构之间发生诸多典型的生育利益案件,主要有如下三方面的表现:其一,医疗机构的治疗违法行为,导致患者生育能力受损。因医疗机构违法实施手术、开药等治疗行为,直接影响了患者的正常生育机能,致其生育利益受损,在已有案例中,这类违法行为所引起的纠纷,当事人往往以生育权、生殖健康权、身体权、健康权、性权利等受到侵犯提起诉讼。法院的认定中,有的并未明确侵犯了何种权利,直接判决侵权成立;有的直接认定侵犯了生育权;还有的认为生育机能受损侵犯的是健康权,或因生育器官如子宫被切除而侵犯了身体权,进而裁决赔偿数额。其二,医疗机构的孕检违法行为,导致畸形儿出生的纠纷。这类案件主要表现为医疗服务合同纠纷案二、生育利益纠纷的类型在司法实践领域中,生育利益纠纷的类型化归结表明了现有生育利益纠纷的多样态,以及发生的多领域性。虽然法院均已进行裁决,然而,司法审理过程中仍存在共性问题,对此需予以明确,从而提出具有针对性的规制建议。生育利益的法律保护实质上还未形成有法可依的权利保护民法以权利为核心,民法上的权利不同于道德权利、自然权利,应为法律权利。法律对权利及利益给予了不同程度的承认与保障。从《民法典·总则编》第五章规定的民事权利体系可见,第109条至第119条是对诸多具体人身权及财产权的保护,而通过第120条则将这些民事权益的救济路径与《民法典·侵权责任编》相衔接。《民法典·侵权责任编》第1164条确定了该法的保护范围为民事权益,也即平等主体在民事活动中享有的权利和利益。若采用严格解释,便意味着权利和利益均受法律保护。当然,立法虽规定了对权利和利益均予以保障,但这种保障并非绝对相等,否则,权利和利益的区分便在很大程度上失去了意义。而且,并非所有的利益都会得到法律的保障,根据利益的重要性程度不同,相应的保障力度也存在差异。这是因为权利具有确定性,在法律上表现为清晰的内涵边界和明确的保护模式,可直接通过国家强制力予以维护;在司法实践中,当事人往往会在诉请中主张对自身“生育权”的保护,而有的法院也在裁判中认可“生育权”的存在,但纵览我国的私法体系,并未有对生育权的概念、内容、救济方式等内涵做出明确规定。由此可见,我国对生育利益的私法保护还未上升到权利层面。在很大程度上而言,这一局面的产生是因为:虽然生育利益对个人、家庭、国家和社会的重要性不言而喻,但由于立法活动与司法实践的分离,导致立法未能及时、系统地体现出生育利益的重要性,立法的保守性、滞后性有时无法紧跟时代发展的潮流、贴近社会生活的实际需要,使得法律对生育利益的保护并不全面。而在立法并未确认生育利益的情况下,司法实践中对“生育权”这一私权利的认可,大大超越了法律的适用范围,容易引起司法权威的降低,削弱司法公信力。生育利益的公法保护与私法保护的差异一般认为,公法调整的是国家利益,以权力为轴心,多为强制性法律规范,在其法律关系主体中,一方为国家,对应方为具有服从关系的其他主体;私法调整的是私人利益,以权利为核心,多为任意性法律规范,其法律关系主体为具有平等关系的普通公民或组织。生育利益的本质要求是生育主体能基于个人意志决定生育或不生育,以及如何生育等与生育有关的事项,体现的是私法上的意思自治。但近代社会以来,随着人口数量的上升,人口总量、资源与环境之间严重失衡,为解决人口问题带来的各种挑战,人口政策的制定与实施成为了公权力对生育的干预。在这一干预中,为了防止国家恣意侵犯公民的合法权益,便以公法规范的方式体现对生育利益的保护。相较于生育利益的公法保护,私法保护主要是为了解决私主体之间发生的生育纠纷。他人行为、单位行为、医疗行为等都可能对生育利益产生影响,生育利益诉求的多元化不可避免地在私主体之间滋生矛盾,侵犯生育利益的现象亦频频发生。由此可见,生育利益公法保护与私法保护的区别明显。公法保护抵御的是公权力的侵害,私法保护解决的是私主体之间的利益纠纷。从我国的立法现状来看,对生育利益的私法保护明显弱于公法保护,目前,《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国人口与计划生育法》《妇女权益保障法》等法律规范均是从公法层面宏观调控人口总量,并防止调控中国家的不当干预;而在私法保护领域,仅有《民法典》对“民事权益”的兜底性规定,以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第9条的个别调整。对于私法上生育利益受到侵害的情形,有些起诉主体明显将公法上生育利益保护的相关规定作为了依据,而对于当事人提出的公法依据,多数法院竟均采用。法院的这一做法实则忽视了公法与私法的区分,适用公法解决私法问题的出发点出现了错误,引起了法律规范适用的混乱。如在生育利益私法纠纷的处理中,法院多适用《妇女权益保障法》第51条第1款的规定确认妇女有决定生或不生的自由,然而,这一款并不能直接引用,必须结合第51条第2款和第3款的立法目的系统适用。从体系解释的层面分析,《妇女权益保障法》第51条整体是为了防止国家对公民生育行为的不当干预。所以,对生育利益的保障,不能贸然使用公法予以调整,必须明确发生纠纷的法律关系性质,确定应当适用的法律规定,从而决定采取的救济方式。三、从私法层面对生育利益的规范和调整在司法实践中,随着人们权利意识的觉醒,私主体之间的生育利益纠纷日益增多和棘手,从私法层面加强对生育利益的规范和调整已成为必要。针对目前生育利益私法保护所存在的问题,应及时、准确进行权利定位,选择恰当的保护方式,协调立法规范的统一。能被法律所承认的新兴民事权利时代的发展促使新生利益的产生,而这些新生利益未必都是能被法律所承认的新兴民事权利。面对形形色色的权利诉求,应明确权利确认的必要性及具体的权利内涵,如此,权利概念的核心才不至于因权利的通货膨胀而贬值。1.生育利益的保护对“生育权”的主张体现了人们权利意识的觉醒,而权利的产生绝非偶然。就生育权而言,需综合考量生育利益的重要性、生育利益的保护是否能以现有的权利体系涵盖,以及立法者对生育利益权利保护的主观重视。生育不仅是个人生命的延续、夫妻感情的联结、家庭兴旺的关键,同时也是国家和社会发展的基础,其重要性不言而喻。在司法实践中,从理论上讲,如果现有的法律框架能对新类型的案件予以合法、有效地审结,那么,就不能创设新的权利。2.续时间:财产损害下生育权的保护生育权的私法确认应健全其权利内涵及外延规制。在生育权性质的界定中,因生育是与人身密切相关且不具有直接财产内容的权利,所以,应将其纳入人身权利的范畴中。受我国传统伦理观念的制约,基于对夫妻自然生育的尊崇,生育权曾被视为一种身份权,认为生育权只能基于合法的婚姻关系而产生,由夫妻双方共有。但是,这一观点忽略了非婚关系下生育主体延续后代的情形。现实中,缔结婚姻并非每个自然人必须经历的过程,单身生育、同居生育等情况客观存在。生育权是民事主体享有的、为维护其独立人格所普遍固有的人格权,它的人格属性与配偶身份没有必然联系,只不过,夫妻生育仍是生育实现的主要形式。在生育权主体的确定中,学界多有对生育权主体的探讨,如死刑犯、监狱服刑人员、同性恋者、非婚者等是否享有生育权。对上述探讨的分析首先应明确的前提是,生育权性质由身份权到人格权的转变是适应社会发展的必然。在人格权的定性下,生育权的享有主体具有广泛性,人人生而享有。在生育权内容上,学者们也未形成统一意见,如有学者认为生育权的内容包括生育决定权、生育知情权和生育健康权,在生育权的保障方面,对生育权的侵犯,不仅会削弱甚至剥夺生育主体的生育机能,更重要的是会打击生育权所蕴含的精神利益。由此可见,针对侵犯生育权的违法行为,应在认定财产损害的基础上,对精神损害赔偿的数额予以酌量增加。精神损害虽非有形、可量化的损害,即便进行财产补偿也无法真正填平,但财产补偿能在一定程度上对权益受损者予以精神慰藉,从而平衡生育主体的心灵损伤,体现救济设计的人文情理关怀。从立法上明确点发生领域在生育权的私权确认基础上,对司法实践中的生育纠纷重点发生领域,应在立法上侧重完善。这一举措不仅有益于推进生育法律体系的周密性、协调性,而且有益于对典型案件、类似案件的有效、统一、公平裁判,提高司法公信力。1.利用“生育”作有序加强的规范传统伦理观念普遍认为,婚姻、性行为与生育之间的联系是必然的,生育只能由夫妻双方共同实现。在婚姻家庭领域,《民法典·婚姻家庭编》第二章“结婚”所规范的是结婚的形式与实质要件,第三章“家庭关系”所规范的是夫妻、父母子女和其他近亲属关系,而家庭关系主要是通过缔结婚姻、生育子女所产生,不难发现,在第二章和第三章之间缺少了过渡性的“生育”部分。生育作为亲属关系延续的必要一环,家族传承的客观规律要求婚姻家庭领域的立法要对生育权予以足够的重视。为保证法律规范的内在逻辑联系,可以考虑在第三章“家庭关系”中补充“生育”一节,以实现法律体系内部的衔接。在“生育”一节中,需通过生育明确亲属关系的产生、发展、延续、消失,明确婚姻家庭领域生育侵权的救济途径,将成熟的司法解释上升到法律层面,并予以修订和补充。另外,人工生育对婚姻家庭关系的影响也应予以强调,从而妥善应对这一领域中的生育纠纷。2.教育被违法退出劳动者如因劳动患病,影响生育能力,可以直接诉请权益侵害赔偿,通过工伤求偿或用人单位担责予以救济,但如果因怀孕生育被违法辞退,这便涉及对女性劳动者的性别歧视。通常,鉴于怀孕对工作效率的影响,以及国家允许怀孕劳动者在法律范围内调岗和休产假,用人单位为追求工作效率和利益最大化,会不倾向于招收女性劳动者。再加上“全面二孩”政策的实施,使得用人单位对女性的性别歧视进一步加剧,导致女性在劳动领域、劳动岗位、劳动层次、劳动价值、劳动智慧的边缘和低质化。3.在立法规范的完善中明确生育权医疗机构的治疗违法行为影响了生育主体的生育能力,使其生育利益受有损害,这类纠纷的处理可直接在上述生育权私法界定的基础上,适用侵权规范予以救济。但对于因医方存在孕检违法行为导致畸形儿出生的纠纷,在当事人以侵权之诉诉请保护的情形中,法院审理这类案件时普遍存在诉讼主体认定不清、侵害客体认定不明、因果关系认定疏忽、损害后果认定混乱,以及赔偿范围认定不一等问题。因畸形儿的畸形并非医方导致,所以医方并未侵犯其权利,故畸形儿本不具有提起诉请的资格,但法院在进行司法认定时往往忽视这一问题。畸形儿父母因畸形儿的出生而权益受损,应为侵权之诉的诉讼主体,但具体影响了其何种权益的实现,法院在认定中还未统一,大部分案件认定畸形儿父母的“生育知情权”“生育选择权”受到侵犯,然而,这两项权利的权利基础在法律上又如何呈现,他们的上位权利是否为生育权,对此立法均未明示。畸形儿的畸形先天存在,与医方的过错行为并无因果关系,由此,便有法院基于此因果关系的不存在而判决驳回权益受损者的赔偿诉请。然而这种判决并未意识到畸形儿的出生与医方的过错行为存在因果关系,因此,因果关系的认定疏漏也需明确。畸形儿即便天生存在缺陷,但生命是无价的,基于对生命的尊重,畸形儿的出生不能被认定是一种损失,因畸形儿出生使其父母遭受的财产及非财产利益损失才是这类案件的损害后果。有损失必有救济,但损失的确定在司法认定中又存在争议,特别是对孕母医疗费、畸形儿抚养费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费,以及精神损害抚慰金等存在裁判分歧,这些问题都亟待通过法律规范的完善予以明确。针对此类案件,鉴于立法稳定性与权威性的要求,对特殊案件的裁判若直接纳入立法体系,不免会产生随意立法的问题导向。所以,在综合法律制定成本、社会现实需求和司法实践样