论未成年人犯处遇中的非刑化问题

论未成年人犯处遇中的非刑化问题

今天是一个强调社会安全的时代。保护社会安全是时代的中心主题。照顾老人和孩子是社会安全的重要项目。因此，如何照顾老人和孩子，实现社会安全的理想也是社会安全立法的重要课题。青少年因为环境不良、教育不良,而罹于犯罪者,应当如何救护感化,使其能够改过迁善,不至沦于再犯,以珍惜民族之幼苗,保全国家之元气,尤为各国有心人所共同注意之问题。对于未成年犯的矫正工作,保护处分是当代重要的思考视角。广言之,保护处分是针对未成年犯(包括虞犯)以及行为违反刑法或严重影响社会治安的不良少年(包括有该倾向的未成年人)的,主要是以替代普通刑罚为目标的一项制度。一、“保护处分”的含义在刑法意义上,我国的未成年人犯罪是14周岁以上18周岁以下的人实施的犯罪,这主要体现在《刑法》第17条。少年刑事法的基本理念之一就是避免将成年人的刑罚施加于少年,因而以保护处分为重要特征。保护处分是指分属于帮助受处分人的受益性强制措施(beneficialcoercion),是一种对于少年有利的处遇(treatment),其主要功能在于避免和替代传统刑罚。也就是说,少年犯罪的主要法律后果是保护处分,刑罚只是在不得已的情况下作为一种非常手段适用于少年,保护处分相当于普通刑法中“刑罚”的地位。我国在现行法律上没有“保护处分”一词,所以我国没有法定的保护处分制度,但是事实上,我国存在一定的适用于青少年的保护处分的基本形式,但是在名称上并不称为“保护处分”,这些基本形式包括行政处罚、劳动教养制度、收容教养制度、收容教育制度、工读学校制度,用于替代普通刑罚。采用这些制度的法定宗旨是和《未成年人保护法》(第38条)和《预防未成年人犯罪法》(第44条)所规定的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主,惩罚为辅”原则)大致吻合的,其功能也主要在于替代刑罚的使用,使未成年在(刑法上)“获益”,故而这些保护处分之基本形式大多为非刑措施,而且基本上从属于行政手段。严格地说,这些制度并非保护处分,因为其惩罚性过强,而保护处分基本上必须侧重于保护,也就是说,须剔除这些基本形式中的多余惩罚性的内容,才可以将之归入“保护处分”讨论的范畴。下面就对这些“保护处分”制度做一检视:(一)对未成年人员的教育关系收容教养是我国政府专门为教育矫治已满14周岁,未满16周岁而免予刑事处罚的未成年人,对他们进行教育挽救的(强制性的)制度。收容教养既不是刑事处罚,也不是行政处罚。(二)劳动教养决定在劳动教养之前,对于符合劳动教养条件劳动教养制度既适用于成年犯,也适用于未成年犯。未成年劳动教养人员,是指有违法和轻微犯罪行为,不够或不需要给予刑事处罚,而符合劳动教养条件,经劳动教养管理委员会审理批准,决定劳动教养,并由劳动教养场所(未成年劳动教养人员管理所、队)对其实行强制性教育矫正行政措施的、年满16周岁不满18周岁的未成年人。(三)少年被收容教育收容教育的对象是有卖淫嫖娼行为,但尚不够实行劳动教养条件的人,期限为6个月至2年。根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(1993年10月),年满14周岁的少年可以被收容教育。实践中,被收容的未成年人中有很多九年义务教育尚未完成,但因为人力问题,对他们难以进行文化教育,而大部分只能是思想教育和技工劳动,故意义不大。(四)强制戒毒措施的法律依据强制戒毒,是指对吸食、注射毒品成瘾人员,在一定时期内通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育,使其戒除毒瘾。强制戒毒措施在我国的法律依据是《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(1990年)第8条第2款:“吸食、注射毒品成瘾的,除依照前款规定处罚外,予以强制戒除,进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。”具体依据是国务院《强制戒毒办法》(1995),期限为3个月至6个月。强制戒毒措施也是适用于注射、吸毒的未成年人的。(五)中国第一工读学校1955年7月1日,根据中共北京市委第一书记彭真的意见,参照苏联马卡连柯的教育理论和实践经验,中国第一所工读学校———北京市温泉工读学校在京郊海淀温泉村正式创办,从而开始了我国工读教育的历史。工读教育是对有情绪和行为障碍、不适应社会的未成年人进行的特殊教育和保护措施。(六)行政处罚的种类和地位规定我国刑法第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这种刑法上的“非刑处置”也可以部分地视为未成年犯保护处分的一种样态,而《行政处罚法》(1996)第8条规定了行政处罚的七个种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。这些行政处罚措施在适用刑法第37条的情况下,可以部分地成为保护处分的内容,特别是警告的保护处分的意味较为明显。当然,治安管理处罚是行政处罚中的重点。行政处罚只有当未成年犯本应判处普通刑罚而不判处,而用行政处罚替代普通刑罚的情况下,才具有保护处分的意味。一般情况下的行政处罚很难划归保护处分的范畴。此外,关于未成年犯教养管理所的法律地位,根据《监狱法》(第74条)和司法部1999年12月制定的《未成年犯管教所管理规定》,未成年犯管教所也具有监狱等国家的刑罚执行机关的部分功能,所以对于未成年犯判处刑罚的,则安置于未成年犯管教所。由于保护处分强调对于刑罚的替代性,故而,未成年犯管教所的刑罚处分不属于保护处分的内容。二、社区矫正强调监狱对于罪犯的意义惩罚在历史上曾经长久地大肆渲染,为了给破坏社会秩序的犯罪人施加报复的痛苦,而这种报复又是基于仇恨或者政治的原因,为了达到其震慑的效果,以致突破了惩罚的必要限度,变成了为惩罚而惩罚,惩罚甚至成为了一门艺术,凌迟处刑就是惩罚艺术发展的典范,这是权力的展示。事实上,滥施惩罚从来没有使人们改恶从善。监狱是刑罚的具象象征,是对罪犯惩罚的集中化体现。福柯认为监狱并没有“发现”违法者,毋宁说,监狱在两种意义上“制造”了违法者。首先是字面上的意义,即监狱制造了累犯:违法者由于进过监狱而在社会上背上恶名,在监狱的环境里道德观念更弱了,也失去了工作的技能,因此释放之后很容易再次犯罪,最终沦为职业罪犯;而且,监狱还使得罪犯的家庭成员因生活困难而走上犯罪之路。应当说,这种论述不是首次提出,许多监狱改革家都曾指出这一点。重要的是福柯指出的第二种意义,监狱在认识论的意义上制造了罪犯。在监狱的实践中,监狱创造了“犯罪人”这样一个范畴:在监狱中,在权力的眼睛的凝视(gaze)下,犯罪人第一次成为独立的、可见的客体,成为强有力的研究和控制的对象。换言之,在监狱里,犯人被当作一种独特的、与其他人不同的、具有独立的意义的实体。他们不是作为抽象的人来被研究的,而是当作罪犯来被研究的;只有与犯罪有关的特点、特征才受到重视。当代社区矫正制度的勃兴证明了从惩罚到矫正的转变,社区矫正制度是在非刑罚化、非监禁刑扩大化与行刑社会化的基础上发展起来的。社区矫正是社会自身以及社会意识发展到被规训机制的网络覆盖了绝大多数社会表面的时候应运而生的,其与传统的监禁刑相比,更具有恢复性制裁的特征,由于其不再粗暴的剥夺犯罪人的自由,需要发动社区的群众以及社会上其他志愿者参与对犯罪人的矫正和监管,并为矫正犯罪人积极创造促使其回归社会的各种条件,社区矫正制度下犯罪人承担刑事责任的方式可以给受到犯罪影响的人(被害人及其亲属、犯罪人的家庭成员、社区成员)带来积极的、愈合性的影响,不仅可以恢复犯罪造成的损害,还可以使社区成员之间的联系更加紧密,成为维系社区共同体的纽带,在早期刑法上,少年犯人与一般犯人之处罚并无甚差别。保护处分正是这种非监禁化、非刑化潮流的体现。台湾地区1997年之前的“少年事件处理法”(将保护处分)称管训处分,其惩罚意味浓厚,对于少年心理上容易产生标签作用,也容易造成惩罚的印象,使少年及家长误解为刑罚,因此这一名称颇受质疑。1997年台湾地区“少年事件处理法”修改,把管训处分改为保护处分,这一修改颇受好评。保护处分同时是少年保护理念的体现。少年保护理念是指将少年犯罪和少年不良行为看作是社会弊病的征兆,将少年犯罪者和不良行为者看作是社会不公和社会弊端的受害者,认为国家对这些受害者负有照料、帮助、矫治并使其最终走向正常生活道路的义务这样一种理念。三、从法律规定的角度谈对未成年犯的刑罚适用问题未成年犯有着天然的可原宥性,对于未成年犯适用重刑历来都是被禁止的。我国自古以来就有对于少年特别的保护,西周《周礼·秋官·小司寇》中就有专门的赦免制度,如“三赦”:一赦幼弱,二赦老髦,三赦戆愚。《礼记·曲礼》亦言:“七年曰悼,八十,九十曰髦,悼与髦虽有罪不加刑焉。”唐律在刑事责任年龄上采“三分制”(负全部刑事责任时段(15—70岁)、减轻刑事责任时段(7—15岁和70—90岁)和无刑事责任阶段(7岁以下和90岁以上)),新中国成立后,我国对于未成年犯的态度主要是推进教育和劳动改造,比如上世纪50年代的《公安部关于处理反革命罪犯中女犯、少年犯及老年犯的指示》(1951)、《中华人民共和国劳动改造条例》(1954)、《国务院关于劳动教养问题的决定》等。文革时期,未成年犯的管教工作处于混乱状态,文革后期到80年代,管教工作恢复,《刑法》、《刑事诉讼法》、《国务院关于劳动教养问题的决定》(1980)等法律规定的出台使未成年犯的管教工作有法可依。在1981年8月彭真同志视察秦皇岛市劳动教养后,当年12月,党中央面对未成年人违法犯罪形势严峻的情况,在中共中央办公厅、国务院办公厅转发公安部《第八次全国劳改工作会议纪要》中提出“尤其是对青少年罪犯,要像父母对待患了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那样,做耐心细致的教育、感化、挽救工作”,进行预防青少年犯罪的综合治理,不是片面地强调用刑罚来惩治他们。也就是说,对待问题少年的立场是应以保护为原则,以惩罚为例外。这时候共和国政府对未成年犯的工作重心开始慢慢限缩刑罚。从世界范围看,当代轻刑化、非监禁化乃至非刑化的潮流,都说明了当代社会治理手段的提高,导致社会控制可以不需要过度地依赖刑罚,以至于刑法从很多领域,诸如经济领域、伦理道德领域退出去,这也是刑罚的限缩功能的体现。刑罚是一种不得已的恶,在当代的某些社会领域,如果没有出现这种“不得已”,为什么要适用刑罚呢?李海东博士说:“从本质上讲,刑罚本身也是一种恶。剥夺公民生命、自由、财产、名誉,并不是国家的一种善举,也不应该是国家希望达到的目的。国家暴虐的历史告诉我们,这种恶可以很容易地异化为一种单纯的否定,而不是否定之否定,这就是为什么,罪刑法定原则在今天已经在全世界成为刑法的基本原则的缘故。但是,对于遏制犯罪、铲除私刑并维持人类共同生活的和平与安宁,作为恶的刑罚的适用是国家在其他保护手段与方法已无法有效地发挥作用时,迫不得已一种最后的手段,这就是刑法的辅助保护原则的涵义。”在我国现有少年事件的对策体系中,既有对付少年犯罪的刑罚,也有对付少年不良行为的训诫(非刑处置)、工读教育、收容教养、劳动教养等手段,从整体而言,特别是针对不良行为的对策大多是属于剥夺和严格限制少年自由性质的,非剥夺自由性质的手段恐怕只有训诫、要求父母严加管教,而被西方国家广泛采用的社区服务、心理咨询、中途之家等社区矫正和训练并没有得到足够的关注。众所周知,剥夺或严格限制自由措施的教育与矫正的功能是有限的,这也是现代西方国家提倡社区矫正的原因,我们在此方面还有很大的改进余地。对于未成年犯,虽然我国刑罚有一定的限缩,但是,我国对于少年犯罪的处置仍是以刑罚为中心,对于不良行为的处置是以行政处罚为重心的,所以从严格意义上讲,我国尚无现代意义上的少年刑法,无论是在刑法理论界还是在刑事立法和司法实践中,少年刑罚始终没有获得应有的重视,其发展现状明显与我国少年法治的发展要求很不相适应,并已成为阻碍我国少年法治建设的主要障碍。反观少年刑法发达的国家或地区,真正以刑罚制裁少年的国家比例非常低,大部分犯罪少年也均是以基本不具有传统刑罚特性的保护处分处理的。所以实现以刑罚为重心到以保护处分为重心的转变,创建现代意义上的少年刑法,应当成为我国今后刑法改革的重点内容。四、未成年犯处遇的现状在未成年犯问题上,这是一个“刑罚后撤,保护处分前进”的时代。我国在未成年犯的处遇中没有正式的保护处分制度,只是在具体一些刑事政策、行政处罚和社会教育等方面有若干基本样态。从对保护处分的规范化的角度而言,笔者认为,应当从以下若干方面加以系统性整合:(一)保护处分的定性由于我国缺乏对保护处分的法律地位的明确规定,所以在我国法律体系中寻不着保护处分的制度位置。若单从目前的情况看,它在我国是分散地分布于普通刑罚和行政处罚等形式的制度中,考虑到保护处分在少年法上的地位和国外的立法经验,我国有必要将之明确规定,特别是在法律层面明确保护处分的性质和地位,和《预防未成年人犯罪法》需要处于同一位阶,甚至可以直接制定一部《未成年人保护处分法》,在其中系统规定未成年犯保护处分的内容,明确认定保护处分是针对未成年犯的特别法律制度,具有优先于刑罚而适用的功能,并整合进入《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律法规关于保护处分的类似制度的规定,实现对未成年犯的统一保护和特别保护,以免受刑罚流毒和各类不合理的处罚所牵累,从而有利于未成年犯的身心健康和顺利矫正,并正常地去适应社会。(二)保护和惩罚1.针对违法犯罪的处罚这主要是因为该保护处分应当是在未成年犯所生活的社区内实施的。社区性保护处分宜多样化,以适应少年裁判个别化的需要。我国现有处置罪错少年的非刑罚性措施中,有多种可以改革为社区性保护处分措施。同时还可借鉴域外的经验,在改革现有制度的基础上,新设置一些社区性保护处分措施。一是非刑处置的继续采用。主要形式为既有的训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分,此外,还要加上责令严加管教。其中,训诫主要内容是以言词的方式指出少年行为的违法犯罪性、违法犯罪的原因等,并告诫其不得再犯以及再犯的法律后果等,这也与《预防未成年人犯罪法》第37条二是社区矫正。主要包括社会服务、保护观察和社会帮教制度。社区服务即指责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所,完成一定期限且为无偿的社会服务劳动。社会服务的时间可以确定为4到240小时,即相当于半个工作日到30个工作日的时间。社会服务由少年司法机关负责执行,必要时可以交青少年社工执行,少年司法机关负责监督。国外大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施。我国目前正在探索的社区矫正改革,带有保护观察制度的性质,可以在目前社区矫正改革的基础上,建立少年保护观察(观护)制度。借鉴域外经验,保护观察可以在以下几种情况下采用:一是对于有严重不良行为的少年,由少年司法机关决定采用。二是作为刑罚替代措施,由少年司法机关决定对犯罪少年采用。三是与普通刑罚配合适用。例如,对于判处管制刑的,附加适用保护观察。四是与“四缓制度”连用,即对采用缓处、缓诉、缓判和缓刑的少年采用。五是对于假释少年采用。六是对于提前解除拘禁性保护处分或者在社区执行拘禁性保护处分的少年采用。保护观察由少年司法机关(可专设少年保护官)负责执行,或者根据需要由少年司法机关交付青少年社工执行,少年保护官负责监督。2.国际上设置了大量安置帮教措施中间性保护处分应当社会化。1997年之前,台湾地区“少年事件处理法”所规定的保护处分措施在保护观察与感化教育之间缺乏必要的过渡性保护处分。1997年修改的“少年事件处理法”增加了安置辅导这样一种介于保护观察与感化教育之间的新的保护处分措施。这一立法经验可为大陆地区所借鉴。即可以在将来统一的立法中规定安置辅导这样一种中间性保护处分措施,即对于有严重不良行为少年或犯罪少年,在给予社区性保护处分难以收到教育保护效果,但给予拘禁性保护处分措施又显过严时,少年司法机关可以裁定将少年安置于适当的福利性社会机构,如儿童福利院、流浪儿童救助机构等,亦可视情况安置于志愿家庭。拘禁性保护处分应当单一化。保护处分应以社区性处分为主,拘禁性处分非不得已则不宜采用,这是建构拘禁性保护处分措施必须树立的基本理念。在我国现行法所规定的可以适用于少年的各种非刑罚性措施中,拘禁性处分过多,包括行政拘留、工读教育、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒等,这与少年罪错处置的非监禁化理念多有悖离。所以,对其中不是必须存在的、可以替代的措施应当予以废止,不得适用于未成年人,仅保留工读教育一种机构性处分措施,并将其改造为唯一一种拘禁性保护处分措施。(三)少年法庭的建制我国少年司法机构是通过自下而上的方式诞生的,少年法庭不但没有独立于传统的法院,而且多依附于法院内部的刑事审判庭。1984年上海长宁区法院的少年法庭就附设于刑庭的内部,直到1988年才有独立建制的少年法庭。2001年4月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条明确规定,少年法庭的受案范围是少年刑事案件。目前独立建制的少年法庭是少年司法制度发展的主流,但是我们应当看到,一些少年法庭人员配备不足,致使许多法院刑庭的审判人员不得不在少年案件中充任审判员,少年法庭仍然对刑庭有很大的依附性。(四)促进未成年犯的复归社会我国刑法第100条规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”这是我国的前科报告制度的规定,是在没有公开设置前科及其消灭制度的情况下先行设置了前科报告制度。在我国,由于缺乏刑事前科消灭制度,刑事前科是跟随触犯刑法的人终生的,这极不利于有过前科的人回归社会,不利于矫正的良好效果的实现。未成年人由于其心理和生理的原因,容易被影响被引诱参加犯罪,他们可塑性大,容易接受教育矫正,如果让他们背上终生前科,这是非常不利于未成年犯复归社会的,往往会使他们再次走上犯罪之路。保护处分要求替代普通刑罚,自然也要求消除犯罪和刑罚的不良影响,故而保护处分制度必然要求前科消灭制度。许多国家都把未成年人前科消灭制度设置于立法之中,如俄罗斯刑法典对未成年人犯罪前科及其消灭用专门条款加以特别规定,此外,瑞士刑法典、德国少年刑法典都有类似的规定,在未成年犯前科消灭上,往往体现出以下若干特征五、结语:社会的宽容精