民法典分则编纂中知识产权入典的正当性与合理限度

民法典分则编纂中知识产权入典的正当性与合理限度

《民法典》的颁布，意味着中国特色民法典的编纂步骤已经完成。按全国人大法工委部署,民法典编纂的第二步是于2018年向全国人大常委会整体提交民法典各分编审议,力争在2020年形成统一的民法典。与民法典其他分编相比,知识产权是否入典?以何种形式入典?入典需要解决哪些问题?其制度体例如何?这些问题具有很大探讨空间,它们不仅事关民法典的科学性、进步性和现代性,而且对知识产权法后续发展具有重要意义。一、授权立法条款的性质从《民法总则》立法条文来看,第123条宣示了知识产权私权性质,确认了知识产权类型,规定了新型知识产权产生的授权立法条款,但该条并不能成为知识产权编入民法典的立法依据。知识产权是否入典,除应当考虑知识产权自身特点外,还应当看到民法典的发展趋势以及中国民法典所具有的时代特色,从《民法总则》的时代精神、价值理念、基本制度中,挖掘知识产权是否入典的规范基础和理论支撑。(一)知识产权法是民法典功能发挥的典型示范。在法律1.中国民法典具有社会整合功能,这是中国社会现代化发展的必然结果。《民法总则》第2条确定了民法调整平等主体的人身关系和财产关系这一私法基本法的地位,它要求民法应当能够适应社会的变化,能够调整市民社会的全部领域,它的理念、原理、规则、制度应当符合社会的现实条件和需求。近代大陆法系民法典始于法国,其民法理论、法典模式和风格,根源于法国大革命所追求的自然权利、理性主义、权力分立、资产阶级自由主义、民族主义等革命目标。2.知识产权法是民法典发挥社会整合功能的典范。首先,从知识产权发展史看,知识产权由特别事项立法到体系化单行法或法典化的发展历程,是对知识产权调整对象的整合过程。近代英国知识产权法对现代知识产权制度具有重要影响,它经历了从单项立法到扩张立法再到抽象立法的转变。这种变化是对法律实施环境改变所做的回应,是法律现代化的尝试。这种尝试能够使知识产权法与科技进步所带来的生产、印刷方法的改善相一致,与新产业、新衣料发展相一致,与消费者需求的变化相一致。(二)知识产权独特:民法典谦抑与扩张双向发展的新特征1.中国民法典私法自治呈谦抑与扩张双向发展趋势,这符合现代私法秩序发展规律和中国特色社会主义法治的基本要求。《民法总则》第1条规定了“调整民事关系”的私法性质和“适应中国特色社会主义发展”的立法要求,这意味着中国民法典既要顺应现代私法秩序发展趋势,又要体现中国特色的社会主义。民法是私法,私法自治是其核心精神,现代社会私法自治呈现谦抑与扩张双向发展的新特点。现代社会是大众社会,一方面人们更加依赖于社会机构和国家“机器”的正常运转,结果是真正个人决策权的范围受到了限制;另一方面维护私法自治并不断扩大其范围,也是社会政策方面的重大任务。2.民法典谦抑与扩张双向发展的趋势弱化了对知识产权独特性的强调,诠释了在传统民法典看来独具特性的知识产权。第一,知识产权生成于政策赋权且具有国家战略地位,但采私权的制度逻辑。“在当代,知识产权具有特别重要的地位。日本2002年出台《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》,把知识产权立国理念传遍全球。”(三)知识社会功能的发挥,让知识产权在法律体系中得到体现1.中国民法典以维护社会和经济秩序为立法使命,这是民法承担国家治理责任的应然要求。《民法总则》第1条规定了“维护社会和经济秩序”的立法使命,它是对中国民法典国家治理责任的宣示。近代民法典从产生之初就与政治使命密不可分,法国民法典担负重塑社会的责任,它是一部非常详细地组织一个新社会的法典,对内它应当奠定和构建新的社会秩序,对外,它应当摧毁欧洲人民生活的旧秩序,让他们获得自由和解放。2.中国民法典立法使命为知识产权规范特色提供了法律支撑。知识产权作为国家发展战略选择,虽然本质上属于私权,但在权利生成、确认、行使和保护方面存在大量的管理性规范。从国家治理介入角度看,这些规范可以分成三类:一是完成知识产权政策与知识产权法律制度的转换,由政策考量转化而来的法律规范。例如规定权利生成采用法定主义,处于公共领域的知识不给予知识产权保护;权利获得采用行政确权方式(著作权、商业秘密除外),由主管知识产权国家机关依法审查批准;权利行使中存在商标转让核准、专利权转让登记等强制规定;权利保护实行行政保护与司法保护并行的双轨制等。二是保护公共利益、维持知识产权上利益平衡的法律规范。公共利益是知识产权法的一项基本原则,知识产权项下的每一类知识产权除对所有人提供激励性保护外,都规定了维护公共利益的特别制度,包括著作权合理使用,专利强制许可,商标在非同类商品和服务上的使用,计算机软件备份使用,集成电路布图设计的反向工程,植物新品种的农民权制度等。三是以实体权利为中心,服务实体权利的程序性法律规范。“诸如权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等,概以创造者权利为中心,从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。”(四)中国特色民法典权利本位观的历史成因1.中国民法典弘扬社会主义核心价值观,赋予了权利本位新的内涵。《民法总则》第1条首次规定了“弘扬社会主义核心价值观”的立法思想,并明确了“保护民事主体合法权益”的立法目的,这是对中国民法典特色权利本位观的宣示。中国民法典本位特色集中体现为权利理念的不同,它蕴含了社会主义核心价值观的思想因子,与西方个人主义权利观相比,具有特别的时代意义。法国民法典是个人主义的胜利,但从今天的视角看,人们批评它忽视了集体的利益,过于偏重个人主义,使个体相对于国家而言显得分散和孤立。2.知识产权独特的权益体系契合了中国特色的民法典权利本位观。知识产权权益体系有两个层面。首先,从保护力度角度看,知识产权权益保护体系由四部分组成:第一个是有名知识产权保护,它是对知识利益的专有、排他保护,采用知识产权法定主义,必须由法律规定产生;第二个是反不正当竞争保护,它不创设知识产权,而是通过禁止条款或一般条款保护不适宜设为或未上升为知识产权的独特知识利益,它是对知识产权的补充;第三个是民法保护,它保护一般性的知识利益;第四个是公有领域,即由社会公众所共享的知识产品。其次,从保护理念角度看,知识产权权益保护体系由两部分组成:第一个是传统类型知识产权,如著作权、专利权和商标权,它们以个体为价值取向,将个体智慧看作知识财产的来源,保护的是智力劳动中的创新性;第二个是新兴知识产权,主要指非物质文化遗产等,与传统知识产权相反,它以社区为价值取向,知识财产是特定群体共同的智慧结晶,保护的是以往知识的传承。二、从立法层面分析知识产权的入典模式上文证成了知识产权制度入典的正当性,下面我们要从立法层面分析知识产权的入典模式。知识产权与民法典主要有分离式、纳入式、链接式、糅合式四种立法模式。(一)物权制度的吸收糅合式入典模式视知识产权为物权法的一部分,知识产权制度被物权制度所吸收。它是对知识产权入典模式的大胆创新,但引发了解构知识产权制度,与传统物权形合神离等新问题,因此不为大多数学者所采纳。(二)对中国知识产权制度的质疑纳入式是将知识产权制度整体移入民法典。对纳入式入典模式最集中且有力的质疑是:第一,知识产权制度具有特殊性,公法性、程序性规范较多,整体入典易破坏民法典的体系性、纯粹性;第二,知识产权变动快、结构开放,整体入典易对民法典的稳定性和权威性造成损害。(三)在《民法典》中，连通性原则的适用以知识产权是否独立成编为依据,链接式入典有两种方式。一种是提炼知识产权一般规则规定在总则或分则项下财产总则的相应部分;三、链接式入典模式目前,中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组推出的《〈中华人民共和国民法典知识产权编〉学者建议稿》(以下称建议稿),采用了链接式入典模式。下文以建议稿为蓝本,分析起草中国民法典知识产权编存在的现实问题,结合建议稿现有成果,尝试提出解决这些问题的可行方案。(一)知识产权编与知识产权编的衔接民法典一个基本要求是具有体系性,因此知识产权编必须处理好与总则和分则其他各编的关系。具体如下:1.知识产权编与民法总则关系。民法总则是民法的一般规则,从原则上讲知识产权法应当受民法总则指导和制约。但知识产权具有特殊性,因此分则中知识产权编在提炼知识产权一般规则的同时,应当妥善处理知识产权特殊性与民法总则一般规定之间的关系。首先,梳理民法总则哪些规定对知识产权具有普遍适用性,哪些制度知识产权法上有特殊规则。其次,确定知识产权特殊规则与民法总则的疏异程度,通过比较目的和功能差异判断该特殊规则是对民法总则的解释、补充亦或是知识产权法上的特有规定。最后,选用适当立法技术,合理设计特殊程度不同的知识产权编立法条款。建议稿整体上注意到了上述要求,其条文设计既体现了知识产权法的特殊性,又避免了与民法总则的重复叠加,但个别之处仍有疏忽。第一,知识产权基本原则不够全面。建议稿归纳的知识产权基本原则包括知识产权法定原则、公共利益原则和知识产权与所有权相区分原则。这些原则无疑反映了知识产权的特殊性,但知识产权原则还应当包括一客体一权利原则、思想与表达相区分原则。2.知识产权编与分则各编关系。知识产权与人格权、婚姻家庭、继承、物权、合同、侵权责任等均有关联,编纂知识产权编应当理顺这些交叉规范的编章归属,妥善处理知识产权编与各编之间的关系。首先,判断法律规范内容是否涉及知识产权本体,即知识产权权能、效力、内容等,知识产权本体规范应当放入知识产权编。因此知识产权中的人身性权利不适宜放入人格权法,因为人身因素构成了知识产权的权利内容,“知识产权可能是保护个体创作者人格利益或者人格的一种方法”。其次,从体系化角度判断法律规范编章归属。第一,知识产权合同制度。合同是知识产权转让、许可最常用的方式。从体系化角度看,涉及合同法一般原理或合同法自成体系的内容应当放入合同法中,知识产权特别原理和制度放入知识产权编。建议稿在第四章知识产权行使中规定知识产权合同特殊内容,包括要式要求、公示公信要求等,比较合理。但许可、转让合同作为一种有名合同,其权利义务条款放入合同法更为合适。第二,知识产权侵权责任。知识产权侵权责任承担方式、损害赔偿归责原则、构成要件、免责事由等与侵权责任法基本原理和制度逻辑无实质不同,因此知识产权侵权更适宜以特殊侵权形式放在侵权责任编,基于权利特性产生的特殊责任制度放入知识产权编。建议稿采用了此种方式,前者有利于发挥侵权责任法对知识产权侵权行为的整体规范作用,为知识产权民事保护提供制度框架;后者规定了废弃请求权、损害赔偿额的计算方式、惩罚性赔偿以及确认不侵权之诉、侵权抗辩等制度,更有利于从知识产权体系视角理解和适用法律规范。第三,知识产权夫妻共同财产和继承制度。婚姻家庭和继承两种制度主要解决基于特定身份产生的财产归属问题,因此涉及知识产权权益分配的内容,放在婚姻家庭和继承编中;涉及知识产权得、丧、变更特殊规定的放入知识产权编。建议稿第38条规定了因继承、遗赠等方式继受取得知识产权的非要式性,第88条规定了继承法律关系中知识产权人身权保护问题,较为合理。但对涉及每种知识产权的特殊规则欠缺规定,如专利的申请权继承和注册商标继承后的注册变更,这些规定对知识产权被继承人具有重要利害关系,应当补充。最后,从制度特殊性判断法律规范编章归属。目前知识产权担保制度归属于物权权利质权中,在知识产权市场不成熟、制度不发达的情况下,此种立法体例有其现实意义。而随着知识产权国家战略地位的确立及其在财产法上地位的提升,知识产权担保制度应归入知识产权编。知识产权客体为知识财产,物权客体为物,二者客体不同,并且随着知识产权融资机制发展成熟,担保知识产权显现出多样化、复杂化、结构化的特点,人保物保结合、权利收益结合、(二)知识产权一般规则的规范提取知识产权编链接式入典是知识产权一般规则入典,为发挥其行为规范与裁判规范的作用,起草知识产权编至少应当注意以下几方面问题:1.确定适当抽象程度,为一般规则发挥规范作用提供基本条件。一般规则是以提取“公因式”的方式从具体制度中提炼出来的,采用的是抽象概念的方法,这就涉及一般规则的抽象程度问题。建议稿在抽象程度的把握上比较科学合理,第一章为适用知识产权编的一般规定,第二章、第三章、第四章单设统领各章的一般规定,甚至个别节特设了适用于节的一般规定,不同抽象程度的一般规定共同统领了知识产权编的规范条文。一般规定的提炼上也不拘泥于对所有知识产权类型具有普遍适用性,例如知识产权变动的公示公信原则,并不能适用于所有知识产权类型,商业秘密不能进行公示。在立法技术剩余方面规定了法律适用条款,明确了知识产权法律适用的位阶关系。但仔细推敲,建议稿个别之处仍需进一步完善。第一,第二章知识产权内容中人身权抽象程度定位不准。人身权是所有知识产权的共同内容,而非著作权所特有。“知识产权有三种相互独立的人格利益,创造性、目的性、来源性”,2.丰富立法方法,为一般规则发挥规范作用提供法律润滑。传统民法典中的一般规则有它的优势所在,但它以抽象概念方法为基调,规范间内在联系的缺失是其固有缺陷,其后果是不经过专业训练补充缺失的规范内容,较难于直接适用,因此知识产权编一般规则的提炼应当采用多种立法方法。一是,功能概念的方法。功能概念与抽象概念相对,前者是体现法律原则和思想且负载功能和价值的概念,蕴含法律的理念;后者是逻辑思维的产物,展现法律的技术。建议稿以上两种方法均有使用,但又不够彻底。第一,建议稿多处使用功能概念,尤其在第二章知识产权内容、归属与限制中更为集中,此种做法初步明确了知识产权的权利义务规则,能够起到基础的规范作用。然而建议稿对个别重要概念存在功能性界定的缺位,如知识产权客体,此种做法多受《民法总则》影响。但总则与分则并不必然保持一一对应,客体对分则更具意义。客体是私权的载体,私权背后的利益是无形的,载体可以将无形的利益固定下来,任何一种利益都是主体对客体的折射。3.重视经验整合,为一般规则发挥规范作用提供实践依托。法规则秩序的形成有它自身的动力系统,逻辑思维是其外在动力,它还有赖以生发的内在机理即法律经验。知识产权一般规则发挥最大的规范作用,不仅需要科学的法律技术和方法,更需要取自于实践的法律内容和素材,尤其是缺少国外成功先例借鉴的情况下,我们更加不能忽视经验的整合力量。一是,注重实践需求,把握制定知识产权一般规则的问题导向。分析最高人民法院发布的知识产权指导案例和全国范围内有影响或具代表性的典型知识产权裁判文书,总结常见的、运用较多的且具有一般适用性和共性特征的裁判理据,将其上升为知识产权一般规则。或是,梳理知识产权司法解释和其他规范性法律文件的法律条款,提炼具有共同规范作用的一般规则。这也是检验目前学理上一般规则是否可以上升到法律层面并对其进行矫正调整的现实依据。二是,尊重法律解释,为法官自由裁量和法院司法解释提供技术支撑。法律解释主要作用是保障法律稳定、补充法律不足、维护法律权威,包括法律适用中的解释即自由裁量问题和有权机关作出的具有规范效力解释。前者侧重方法论层面,包括文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等;后者侧重法律续造功能,用来补充完善制定法。建议稿的条文设计整体上回应了中国知识产权实践需求,但细节之处仍需进一步推敲。第一,建议稿第83条规定了知识产权间接侵权,并且从与直接侵权人承担连带责任的条文设计看,该条采用了间接侵权行为与直接侵权行为关系的“从属说”。间接侵权行为“扩大了专利权的效力范围,延伸了专利权在市场竞争中的垄断能力”,(三)知识产权特别法的管理性规定民法典对知识产权管理性规范具有包容性,但特殊规范入典至少要满足下面三个条件:1.合理的目的。知识产权要旨之一是实现知识产权所有人、使用人和公共利益之间的平衡,管理性规范进入民法典知识产权编应当符合这一目的。首先,特殊规范入典是为了建立知识产权公共秩序。民法不仅是私法自治的基础,同时也是特别民法治理社会的基础。为了建立完善的知识产权公共秩序,知识产权法中存在大量的管理性规范,这些管理规范必须有基础性法律依据,这些依据只能规定在效力地位较高、稳定性较强的民法典中。其次,特殊规范入典是为了给知识产权授予、保护和救济提供完整的民法规则,如涉及准入资格、行为效力的公法程序,需要在民法典中加以规定,但这些规则不能规定具体的过程,2.合理的形式。以功能为依据知识产权编特殊规范有三种形式:一是体现知识产权政策立场,实现知识产权特殊伦理的政策性规范,它的确立不是为了给知识产权管理机关提供公法工具和程序,而是为了与依私法自治建立起来的规范体系进行协调,为公法规范介入知识产权设置底线。3.合理的技术。一是以“完全条款”的形式对知识产权管理性规定做一般概括,其结构包括条件假设、行为模式和法律后果,它们构成知识产权特别法的规范基础。二是以“援引条款”的形式引入知识产权特别法中的管理性规定,被援引条款可以是知识产权法律规范的事实构成和法律效果的组合,也可以是单纯的事实构成或法律效果,它的设计主要是出于形式结构和体系效果的考量,如知识产权的审查批准程序,适用有关的法律、行政法规。三是以“转介条款”的形式引入知识产权特别法中的管理性规范,其实质是通过概括条款把知识产权立法“不及”处理的事宜“授权”给法官,由法官决定是否把公法治理规范引入进来以及治理到何种程度,它的目的是为了调和国家治理和社会自治之间的矛盾。从比较法上看,现代知识产权法典或民法典知识产权编大多规定了较多的管理性规范。1997年《菲律宾知识产权法典》第一编“知识产权局”规定了知识产权行政管理的内容;2003年《斯里兰卡知识产权法典》第一编题目即为“管理”;2005年《越南知识产权法》总则中规定了权利管理类条款;(四)知识产权法立法的基本内容知识产权编法律条文应当