裁量基准制定中的公众参与程序

裁量基准制定中的公众参与程序

一、裁量基准之公众参与原则在中国，许多科学家对此有一个积极的立场。譬如,有人认为:“现代国家的裁量基准通过‘公开’、‘公众参与’等程序要素来提升其自身的自当性,使得裁量基准实际上具有一种‘立法’的功能”,[1]“裁量基准的制定过程就是一种集体行动,应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作,决策过程必须采取正当程序”。[2]“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制,强化行政过程中的利益沟通”,[3]“裁量基准在制定过程中应公众参与”。[4]“在现代复杂行政背景之下,我们不能完全把行政裁量基准制度合法性的实现过程托付给行政机关这个权威,而应该使过程更具有开放性、参与性……只有在一种更加开放和参与的环境中,行政裁量基准制度的合法性才能获得可靠保障”。[5]“裁量基准的制定应当充分征求和体现行政相对人、公众的意见,不能由行政主体自行决定”。[6]“要采用征集公众意见(Publiccomment)程序”,[7]否则,“没有公众参与的行政裁量基准是不能被公众所接受的”。[8](P35)无独有偶,这些认识在一些在涉及裁量基准的地方立法中也不难发现。譬如,甘肃省人民政府在《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中便提出要求:“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见,采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见,不断完善规范行政处罚自由裁量权工作”。又如《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》第14条中规定:“行政执法部门应当采用召开座谈会、论证会、听证会和媒体征求意见等方式,广泛征求、听取基层行政执法部门、行政执法人员和行政管理相对人对行政裁量基准的意见和建议,确保行政裁量基准科学、合理、具有可操作性。”同时,在一些地方性行政程序规定中,我们也可以读到诸如此类的规定。譬如《湖南省行政程序规定》第45条规定:“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外,行政机关和法律、法规授权的组织制定的,涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行政公文”,第48条规定:“制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见”。在实践中,《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由载量权实施办法》便是通过“举行制定行政处罚自由裁量权基准听证会”的方式制作完成的。总体来说,主张上述立场的根本理由在于,裁量基准作为行政立法的一种载体,既然对行政相对人已经具有间接法律效力,但问题是,制定裁量基准究竟是不是像我国学者和立法者所理解的那样,一定要引进公众参与程序呢?这个看起来似乎没有任何争议的问题,其实并不那么简单,否则一些有着比较法背景的学者就不会不留情面地说:“解释条文、确定执法标准、建立操作规程,更依赖专业知识、注重实践经验。专家的意见是中肯的,专家参与论证是必要的,但征求公众意见就有些不着边际了。”[12]从根本上来说,本文目的就是要指出上述立场的不妥之处。我们认为,裁量基准并不需要遵守严格的公众参与程序,甚至于在某种程度上可以不用履行公众参与环节。上述来自理论与实务界的华丽观点并不妥当,它既无法获得行政机关的认可,同时也无法付诸实施,这种说法从一开始就没有深刻地理解裁量基准的控权逻辑,而相反,我们需要添加一种与公众参与对立的追求理性主义的专家技术模式作为补充,确立一种多元、开放的程序观。二、国外相关立法的双元结构作为行政立法的一种类型,裁量基准并不是我国首创的控权技术,它在任何国家都存在,在美国法上,它属于行政立法中的“非立法性规则”(non-legislativerule)[13]或“解释性规则”(interpretativerule);[14]在德国和日本法上,它属于“行政规则”;[15](P23)在法国法上,它则被称为“裁量指示”。总体而言,国外行政立法的公众参与制度并不包括裁量基准在内,而是只针对具有外部效力的法规命令(德国和日本)和立法性规则(美国和英国)。法治发达国家对行政立法的划分并不像我们这样复杂,主要根据行政权限的大小,划分为行政法规、部门规章、地方规章、其他规范性文件等多种类型。它们一般采用的是一种可被称为“双元结构”划分思路。譬如,美国《行政程序法》(APA)将行政立法划分为立法性规则(legislativerule)和非立法性规则(non-legislativerule),二者的区分方法是有无获得法律授权,非立法性规则缺少法律授权,因而对外没有直接效力,本文所说的裁量基准,就属于其类,这在英国行政法中也有类似规定;又如,在德国,《基本法》也将行政立法划分为两种类型,法规命令(Rechtzverordnung)和行政规则(Verwaltungsvorschriften),区分方法和美国并无二致,行政规则对外也没有直接效力,裁量基准亦属于其类,这在日本行政中也有类似的规定。整体上,国外行政立法的程序制度,就是建立在上述双元结构上的。一般来说,需要法律授权的行政立法,如立法性规则和法规命令等,立法者往往会要求履行严格的法律程序,包括公众参与在内;而不需要法律授权的行政立法,如非立法性规则和行政规则等,立法者则往往只课以较为宽松的程序要求,在大部分情况下,需要较高行政成本的公众参与程序,就是其中可被省略的环节。当然,需要说明的是,域外国家之所以会做诸如此类的制度安排,其中最主要的原因在于,不需要法律授权的行政立法不具有直接的法律效力,它一方面在行政执法中不具有强制执行力,并不可以作为行政行为的合法性依据;另一方面在司法活动中,法院也不需要对其保持较高的尊重,甚至于,法院还可以对其加以合法性审查,在国外,裁量基准并不像我国一样,获得了如此集中的关注,相反,人们是将其放在非立法性规则或行政规则中一并观察,基准只是其中的一个具体类型。除此之外,还包括政策说明、通知等等其他类型的规则形式。类似地,关于裁量基准制定程序的探讨,也被囊括在非立法性规则和行政规则之中。因此,以下,我们拟以英美行政法法上非立法性规则和德日行政法上行政规则的制定程序为观察对象,具体呈现其基本态度。(一)美国《行政程序法》第653条的适用在美国,行政立法的程序要求,被集中规定在美国《行政程序法》(APA)第553条中。第553条共有五个条文,与本文有关的是其中的(b)(c)(d)三条,1.联邦登记规则(b)条规定的是“通告”程序,(b)条第一款规定,所有规则在制定前都要通过《联邦登记》(theFederalRegister)进行通告。2.关键部分的规定(c)条规定的是评论程序,这是界分正式程序与非正式程序关键部分,主要规定了书面评论和口头评论两种方式。但是,由于它是建立在通告基础上的(Afternotice),而由于解释性规则无需履行通告程序,因此自当也没有被评论的可能。3.美国法上非立法性规则制定程序之概览可见,在美国,无论是正式程序,还是非正式程序,它们都不包括裁量基准在内。在两种程序之外,美国法上非立法性规则的制定程序,独立构成了一个第三种类型,在本文中,我们将其称为“例外程序”,或者像王名扬老先生一样,将其称为“自由裁量程序”。[17](P360)这种程序的显著特征是,“行政机关制定解释性规则无需遵守任何程序”,[14]当然,也没有所谓的公众参与力量的介入。(二)英国法上“非正式规则”的认定英国1946年颁布实施的《法律文件法》(StatutoryInstrumentsAct)尽管规定了系统的公众参与程序,但其在关于“法律文件”的定义中(DefinitionofStatutoryInstrument)实际上已开明宗义地说道,该法只规范委任立法,[18](P555-556)“对非正式的行政规则根本就不适用,也就谈不上公开和评价的基本要求”,英国人“拒绝对‘非正式规则’规定过于详细的程序,因为这会损害规则的灵活性和便捷。而且,公开和评价程序意味着容许协商,就得有妥协与变化,这将让规制‘渗水’,被弱化”。(三)德国联邦政府《规范性文件》的法定申请并不是行政之东北部hausgut为了能够获得更多的证明材料,我们不妨再将视角转向有着欧陆法传统的德国和日本。诚然,从目前来看,形式上,可能只有德国行政立法的程序设计中囊括了行政规则,要求其也需要采用司法型的正式听证程序加以制定。尽管从程序法上来看,《德国联邦行政程序法》并没有对行政立法做严格的程序要求,但是,德国《各部共同事务规则》却从内部为行政规则设计了一套严格的程序机制。“德国的行政立法程序中基本采用了直接听取意见的方式”,“《各部共同事务规则》的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及通知案的制定程序”。[21]德国联邦政府所订定的一般性行政规则,必须经过联邦上议院(Bundesrat)的同意批准。某些法律,甚至都将行政规则与法规命令一视同仁,同时适用机关间会商、专家参与、利害关系人听证、联邦上议院批准等等程序,程序要求较为严格。[22](P222)不过,这并不意味着我们会得出不同的结论。恰恰相反,在德国,《各部共同事务规则》只是行效于行政机关内部的自治规范,它的效力并不外化或者说并不强硬。正因如此,也有很多不同意见者认为:“德国主流观点主张,行政规则的订定权乃行政之家产(Hausgut),且行政规则非属法规,不能拘束一般人民,德国所谓行政立法之监督与限制,乃完全针对法规命令而设,并不包括行政规则”。[23](P208)并且,这种立场在毛雷尔(HartmutMaurer)那里也并没有什么两样,毛雷尔说:“与法规命令相同,行政规则的制定程序简单、迅速,原则上没有什么手续要求”,“行政规则原则上只需要通知相对的行政机关……行政规则具有外部效果的,应当公布,这种主张越来越多,公布具有法治国家的根据,但,公布不是行政规则的生效要件,而是从其外部效果中派生出来的义务”。[24](P608)可见,在德国,公众参与并不是制定裁量基准的必经程序,这个义务的内容就和裁量基准本身的控权逻辑一样,只是行政机关作蚕自缚而已,它更像是个道德准则,而非法律义务。(四)日本2005年《行政程序法》对裁量基准的适用在日本,关于行政立法的法治化问题,1993年《行政程序法》和2005年《行政程序法》的态度,截然不同。1993年《行政程序法》尽管规定了裁量基准的内容,但是,这种立场并没有获得广泛认同。在1998年通过的《中央省厅等改革基本法》中第50条第2项规定,政府政策必须反映民意,应建立完善的“意见提出程序”。随后,日本内阁又于1999年3月23日通过了一个名为《有关行政法规规则制定及修改废除的意见提出程序》的决议。同年4月1日起,政府各部门均开始实施该决议,适用的对象是行政法规和各种行政规则,包括《行政程序法》中占有重要分量的“行政许可审查基准”和“不利益处分基准”。[28](P238-239)以此为契机,2005年修法时,立法者正式将行政立法纳入《行政程序法》予以调整。2005年《行政程序法》第1条规定:“该法律之目的是通过确定处分、行政指导、申报、以及制定命令等程序之相关共同事项……”,同时,第2条第8项划定了其所要规范的行政立法的范围,设立了行政立法程序部分,所欲调整的对象是“命令等规范”,具体是指内阁或行政机关制定命令或者规则、审查基准和处分基准、以及行政指导基准。新设行政立法程序主要体现为由8个条文构成的第6章,主要包括三项程序要求:意见公开征集意见程序、对提出意见的考虑义务、以及结果公示义务。[25]因此,从形式上来看,日本2005年《行政程序法》似乎是在要求制定裁量基准过程中必须履行公众参与程序。但实际上,这种认识并不准确。需要注意是,和美国《行政程序法》一样,日本2005年《行政程序法》对于“第六章:征求公众意见的程序等”的适用,并不是全面放开的。新法中名为“适用例外”的第3条,实际上是裁量基准无需履行公众参与程序的“例外条款”。新法第3条第(二)项明确规定:“对于以下列制定命令的行为,不适用第六章的规定。……六、依据审查标准、处分标准或行政指导或行政指导方针等法令规定或作为一种例行,或依据命令制定机关之判断需要公开之外的规则”。[19](P442)可见,“日本《行政程序法》也并不是将所有的审查基准和处分基准都置于规范的范围之内,其所针对的只是被公开的审查基准和处分基准”,[25]在体现公众参与精神的“征求公众意见的程序”环节,其更是将裁量基准拒之门外的。三、履行公众参与程序的立法困境可见,从美、英、德、日行政程序法的立法情况来看,裁量基准的制定,大都不需要履行公众参与程序,这和我国现有立法大不相同,我们似乎走在了行政立法法治化的前列。而且,这种存有反差的例子还不胜枚举。譬如,在法国,“最高行政法院曾在1973年6月29日的‘SociétéGéa案’中判决认为:指示可以不对外公布”;(一)裁量基准的自我控权品质最为根本的原因是,裁量基准在性质上是一种行政自制规范,或者说是一种自制型的行政规范,具体是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。[9]相对于既有的纯粹的规则主义立场而言,作为“行政自制规范”的裁量基准,更加关注的是其特有的自我控权品质。[29]这一控权逻辑的大部分定在形式催生于行政主体自身的执法实践,而非智者抑或是立法者的设计。“基准所追求的是一种‘行政自制’风格的裁量控制体系,与传统行政法饱含的制定法色彩有所出入。裁量基准的制定初衷只是为了为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准,而并不构成立法规则或者法律规范”。[30]裁量基准的制定权限,只是行政执法权,而不是行政立法权。自制性的控权原理,决定了是否制定裁量基准以及如何制定裁量基准,在大多数情况下只是行政机关的内部事务,“裁量权总是与制定规则的权力相伴而无需单独授予”,[31](P74)甚至于说,它与以追求民主为核心精神的公众参与制度不相为谋。即使我们从民主宪政的角度,强制性要求公众参与机制介入其中,但这在行政机关也并不受待见。在既有的三权分立格局中,行政机关拥有大量的理由可以用来拒绝来自国会和法院的强制性要求,(二)裁量基准与“个体”私权的分离:从客观主义到利益团体戴维斯(K.C.Davis)曾十分坦诚地说道:“就复杂的事项而言,规则从来不可能预先提供全部的答案”,“我认为规则制定活动的大大增加是可取的,但不可能退而广之取消通过逐案裁决发展法律与政策的所有活动”。[31](P73)他之所以会这么说,是因为期望通过规则主义达成公共治理的的目的,在任何一个国家都困难重重。“行政法唯一不变的是变化”,[32]人的主观局限性决定了规则制定者永远都在追赶流动不居的行政事务,而裁量基准作为一种规则形式的新型技术,自当也摆脱不了这种主观与客观之间的紧张关系。在大多数时候,人们习惯于将具体的缓解途径寄托于专业性的技术人员以及利益团体上。一方面,高科技技术对客观事务基本规律的掌控,能够最大程度地集合不同现象之间的共同内容,从而延展行政立法的前瞻性;另一方面,“行政机关如果要生存和发展,就必须依靠受管制或受保护团体以获取信息、政治支持和其他形式的合作”。[33]但是,这二者都不是公众参与的禀赋,公众参与追求的是人民大众最为朴素的经验主义的内容,它与蕴含理性主义的专家技术模式相去甚远。同时,在我国,有组织的利益团体的力量也尚未形成,斯图尔特(RichardB.Stewart)所担心的有组织的利益和未组织的利益在利益表达中可能会形成的差序格局,也在一定程度上增添了公众参与的实施难度。[33]而且,正如我们曾经说过的一样,实践中,裁量基准并不单单只涉及一些法律效果中的行政裁量问题,它往往也会对法律要件中的不确定法律概念加以解释。(三)对行政程序的审查与救济在行政规则制定过程中,有关公众参与对行政成本的冲击,学界早已形成百喙如一的境况。譬如在美国,斯图尔特(RichardB.Stewart)就曾毫不客气地指出:“正式程序所需的资源和拖延成本,不仅需要行政机关予以承担,相对人同样也需要承担,而且还会严重破环行政机关有效履行其义务”。[33]“在行政机关被要求采用审判式程序的范围内,参与者有权提出证据和相互质证,而这将导致相当程度的拖延,增加资源消耗。随着有资格参与行政程序的当事人数量增加,这些特征将会更加严重”,[36]是“导致行政过程费用昂贵、时间冗长的原因所在”。[37]同时,在英国,韦德也对此持肯定立场,甚至于他还补充说道:“可能不符合法定程序的征求意见(consultation)比正式的听证程序(formalhearing)更有实效,后者可能导致法条主义和装模作样”,“倘若法律将咨询问题规定为普遍法律义务并为之设立正式程序,那么,能否取得较大的成效还是存有问题的。至少在当下,还没有进行此类改革的必要(nodemand)”。[38](P896)另外,十分有趣的是,对于美国《行政程序法》(APA)在行政立法上所确立的、被戴维斯(K.C.Davis)赞誉有加的“通告——评论”程序,哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)两位教授却不以为然,他们甚至于不留情面地说:“美国的经验表明,过于司法化的程序显得笨重,带来拖延、费用高昂及官僚主义,而行政机关学会的只是遵守法律的文字,或以规避法律规定的方式使立法意图落空。”[20](P398)可见,成本是公众参与不可避免的因素,如果说国家应该负担一定程度的程序成本,它也应该将其中的大部分分配在规章(中国)、法规命令(德日)或立法性规则(英美)制定程序中,而不可能是行政规则和非立法性规则,更加不可能是裁量基准。(四)有组织的利益公众参与的核心原理是直接的利益表达,但是,“组织与利益存在着紧密的关系,利益总是具有某种‘组织化’的冲动”。[39]从制度和行为经济学的角度看,降低交易成本的驱动,对相同但分散利益将产生一种“组织化”的刺激。[40](P103-104)因而,一旦打开公众参与的大门,就会形成“有组织的利益”和“无组织的利益”两股力量之间的博弈。表面上来看,公众参与程序“似乎为团体、公司和个人提供了平等的参与地位”,但“实际上,这不大现实”。[20](P396)基于政治、经济、以及信息等多方因素的影响,有组织的利益往往是行政规则制定者的座上宾,而相反,“在非正式程序的协商、谈判、征求意见等过程中,分散的、未经组织的利益甚至根本就无法获得参与的机会,从而失去话语权和关键的参与机会”。[39]在美国,斯图尔特(RichardB.Stewart)曾以自己的亲身经历告诉我们:“在通告和评论的规章制定过程中,行政机关并不受限于递交上来的书面评论,许多这样的评论被忽略不计、置若罔闻”,“受管制企业和少数有经济能力的公共利益诉讼当事人所递交的评论已经装订成册并经常使用,而大量的来自公民的、一般较少信息量的其他评论则被堆放在角落里,无人问津”。[33]可见,公众参与并不是一项以平等的权力去影响对所有受影响者做出的决定、不受压制地自由交流的理想制度,在公众参与程序中,个体利益同样会遭遇冷落和忽略,这种情形在裁量基准中并没有什么两样。在法治发达国家,没有任何经验能够表明,引进公众参与就必然能够提高行政立法的合理性,尤其是在行政规则和非立法性规则制定过程中,公众参与并不像我们所想象的那样是一剂灵丹妙药,甚至于,有组织的利益往往还会利用自己所掌握的信息和资源,反过来绑架行政机关,形成百瑞(Berry)所说的管制俘虏效应(thecapturetheoryofregulation),四、公众参与和专家技术“现代法治语境中的行政过程至少必须面对两个至关重要的目标:第一个是正当性(legitimacy),第二个是理性(rationality)”,在裁量基准制定过程中,“当‘传送带’理论无力说明行政权的正当性的时候,除了引进大众参与,另一种思路就是通过提升理性而促进正当性”。[41]从制度功能的角度来看,选择专家技术模式作为补充,至少具有以下两点优势:(1)相比公众参与而言,专家技术模式允许行政机关借鉴公务人员的执法经验与专业技术拟定基准文本,这是一种与公众参与截然不同的意见征求途径,它在本质上是自律的,与裁量基准行政自制的控权逻辑不谋而合,这避免了行政机关的阻却与拒绝;(2)通过公众参与模式,我们所能获取的多是经验主义的内容,但制定裁量基准追求的却是行政裁量权的合理化,无论是对法律要件中不确定法律概念的解释,还是对法律效果中行政裁量的格化,裁量基准需要的都是理性主义的认知模式,“现代公共行政实践表明,公共决策越来越依赖于‘技术’、‘专业性知识’等理性化要素”,[42]而这种需求只有专家技术模式下才能获致满足。在裁量基准制定过程中,专家参与往往可以藉由两种形式获得实现:(1)行政机关自身的专业身份与专业知识。现代社会是风险社会,国家对金融、证券、信息、医疗等技术领域的管制,所需要的不单单是民主的内容,其往往需要借助一些物理性技术才能更好地确定管制手段与管制目标之间的恰当关系。从社会知识结构的划分来看,诸如行政机关之类的官僚机构一方面能够顺利吸收到高水平人才,另一方面它们在信息获取上也享有得天独厚的条件。因此,行政机关本身就是一个专家团体,它们具有较高的理性层次,甚至于其中一些就是布雷耶(StephenG.Breyer)大法官所说由一批职业的风险管理专家组成的、能够对不确定风险加以预测的“超级机构”。当然,需要指出的是,专家技术模式作为满足合理性一端的技术方案,和赋予合法性的公众参与模式一样,都不是完美无缺的。一方面,裁量基准并不单单只是涉及专业性和技术性的事实规范,与价值毫无关联,相反,许多科技、安全或环境标准的订