不作为因果关系的判定

不作为因果关系的判定

为犯罪现场负责，必然是因果关系。在作为的侵权情形下,侵权行为与损害结果之间的因果关系较易理解,学界的相关研究也较多;然而,在不作为情形下的因果关系则略显复杂,为一般思维所难以厘清,缺少细致专门的探讨,学者们对不作为侵权的研究主要集中于作为义务与责任承担方面,而对于因果关系的分析却略显单薄。故本文欲对此展开探析,以期有益于司法实践对不作为侵权责任的认定,在理论上亦可抛砖引玉。一、非作为因果关系的特殊性(一)原因在不作为行为不作为因果关系的特殊性表现在原因的特殊性上,该原因并非是通常的作为行为,而是不作为。正如德国学者所言,不作为侵权的因果关系具有其特殊之处,要像刑法中那样处理,首先要确立是否存在作为义务。(二)作为责任承担者的不作为在作为侵权的因果关系中,引发损害后果的原因直接来自于作为行为本身,但在不作为侵权的因果关系中,造成损害后果的直接原因往往不是不作为,而是其他人的作为或当事人自身的原因。因而在因果关系上体现为不作为是否可阻止或防范损害结果的发生,即阻果型因果关系。所谓阻果型因果关系是指引致损害后果的直接原因力并非是不作为,而是其他行为或事件,但作为义务承担者的作为可以破坏这种关系链,阻止或防范损害后果的产生,不作为则可以巩固或增强此等关系链,促成损害后果的发生或扩大。作为因果关系与不作为因果关系在此点上的区别最典型地体现为条件说运用的差异。条件说是指通过考察如果没有被告的行为,原告是否还会遭受损失来判明两者之间是否存在因果联系。不作为因果关系依引发损害后果的直接原因力的不同可分为以下三种:(1)不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系;(2)不作为与自然力结合在一起导致损害后果发生的因果关系;(3)不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。不作为因果关系从防止损害结果发生的角度说,可以归结为两类,一类是行为人若履行作为义务可以有效防止损害结果的发生,则无可置疑,其不作为与损害结果发生之间存在因果关系。笔者称之为阻果有效型因果关系。另一类是阻果可能型因果关系,即行为人即使履行作为义务亦不能有效防止损害结果的发生,此时不作为与损害后果之间的因果关系应如何认定,理论界与司法界颇存疑问。故本文以阻果可能型因果关系为侧重点,从上述三种类型角度对不作为因果关系展开辨析。二、医疗不作为行为引起的赔偿责任倘若受害人自身原因本会导致损害结果发生,适逢作为义务人的不作为结合于其中,于损害结果实际发生之情形下,作为义务人则可主张即使无其不作为,损害结果也必然发生,其不作为不是损害发生的原因,受害人应对其自身原因引致的后果承担责任。这一主张似可立足,但司法者深感不妥,若认定不作为者不承担责任,势必会纵容此等不作为,则作为义务之课加形同虚设。传统的因果关系理论难以应对这一难题,比例因果关系理论便应运而生,为此类难题的解决提供了破解路径。比例因果关系理论源于对在侵权赔偿中占主导地位的“全赔或全不赔”传统原则的不满。比例因果关系理论在认定不作为与受害人自身原因结合时因果关系中的运用,可以以司法实践中争议颇大的医疗不作为侵权为例加以阐析。在因医师的不作为(漏诊、未及时救治、未配备急救设备等)型诊疗过失导致患者错过了最佳的治疗时机,患者家属要求医师承担赔偿责任时,医师常以患者的死亡是由患者自身的原因造成为由拒绝承担责任。医师的不作为与患者的损害之间是否存在因果关系?应当采用怎样的判断标准?笔者以一实例详细分析。2008年6月24日,邓树明因身体不适被送至胜利石油管理局滨海医院急诊室,该院诊断为“下壁心梗”,当日下午邓树明在该院死亡。东营市医学会医疗事故鉴定书认为:(1)医院诊疗行为违反急诊科、心血管内科诊疗常规;(2)医院关于邓树明“急性下壁心肌梗死”的诊断正确;(3)综合当时客观资料,考虑患者死亡系因急性下壁心肌梗死引起心源性猝死所致;(4)医疗诊疗行为有以下过失:其一,院前急救不规范,医院院前急救未采取任何措施,基本的血压、心肺听诊等检查亦未做;其二,转运不规范,未配备必要的急救设备;其三,急诊科救治不规范:患者入急诊室后,心电图已明确显示病情,医院未采取任何措施,甚至连基本的吸氧、建立静脉通道等治疗措施亦未实施,并且在患者入院后心电活动极不稳定的情况下未采取就地抢救,即盲目转入病房,加重了患者心肌缺血;其四,病房抢救措施不得力;其五,综合客观资料分析,考虑该患者急性下壁心肌梗死发病急,进展快,即使早期积极干预,病死率亦较高,故医疗机构基于诊疗过失对患者死亡后果应负次要责任。这是一起典型的医疗不作为行为引发的损害赔偿纠纷。当前我国司法实践中在处理类似问题时所采用的方法是:“先判断某个行为或事实是不是造成损害的原因,考察某个原因造成损害发生的可能性,是否会超过50%的概率;或采用经验法则判断,是不是在一般情况下,同样的环境为同样的行为,一般都会发生同样的结果;或者根据一个‘合理人’的标准,在为行为时,是否能够预见到行为的后果,如果一个合理人通常能预见,就有相当因果关系。”法院在审理前述案件时则倾向于后者,法院认为公民的生命健康权依法应予保护。被告诊疗行为上的过失是造成邓树明死亡的次要原因,为此,对给原告造成的损失依法应当承担相应的民事赔偿责任。该患者有急性下壁心肌梗死疾病,即使早期积极干预,病死率亦较高,因此,应减轻被告的责任。如此分析方法存在以下缺陷与矛盾。首先,对于患者生存几率低于50%的案件,患者可能无法获得任何赔偿;其次,所谓的次要、强势等标准过于含糊其辞,缺乏明确、可操作的依据;最后,既然只有超过50%的概率方可认定因果关系,则低于50%概率的原因已被排除于因果关系之外,何来将其作为次要原因而分担部分责任?申言之,根据传统的因果关系规则即“全赔或全不赔”规则,原告只能通过证明被告的过失更可能导致最后的结果来获得赔偿。倘若原告能对此因果关系加以证明,则原告可以获得其损失的赔偿。依此,如果患者有51%的生存几率,被告的过失诊断或治疗使这一机会丧失,患者因被告过失致死的损失将获得赔偿。然而,倘若患者只有49%的生存几率,被告的过失诊断或治疗使这一机会丧失,则原告无法获得任何的赔偿。只要在医师存在过失行为之前,原告的生存几率小于平均数,从逻辑上说,原告不可能证明被告的过失行为是其死亡的必然原因,从而无法获得任何赔偿。所以当患者的生存几率低于50%时,患者无法从医师或医院那里获得任何救济,无论过失是多么的罪大恶极。“全赔或全不赔”规则对于侵权法基本诉求的保障是不充分的,不能保证因丧失处于更好境地的机会而使遭受实际损害的受害人获得公平赔偿,不能满足“公平地分配人类损害的费用和风险”的基本目的,也不能阻止医疗过失行为,因为它使许多医疗行为免于承担责任,而无法提供恰当的动因以保证患者所获得的治疗与照顾的水平不低于“这一领域专家通常应有的注意与谨慎标准”。就前述案件而言,急性下壁心肌梗死属常见病,存活率的确定并不复杂,只要原告能证明因被告的不作为过失实际上剥夺了患者的生存机会,即能够证明原存活概率与医生过失诊疗后的存活概率之别,则可认定被告行为与原告损害后果之间存在一定比例的因果关系。在责任的承担上,则可以根据这一因果关系可能性比例来计算损害赔偿的数额。具言之,可以通过以下的方法来计算赔偿:先计算出患者所遭受的所有损失,再计算出患者原生存几率和因医师过失而导致的剩余的生存几率,得出这两个几率的差额,最后将所有损失的赔偿乘以这个几率差,就是丧失机会所应得到的赔偿额。三、过失不作为与不可预见相结合发生的因果关系在我国,不可预见、不可避免、不可克服的自然力是一种免责事由。但是如果一种自然力并不同时具有这三个要件时,我们不能当然地把它视为一种免责事由。当行为人负有作为义务而不作为,此时正好“撞见”了自然力,行为人与最后的损害结果之间是否存在因果关系,可以借鉴域外的替代原因规则、潜在原因规则及可预见规则,针对不同情形作出处理。所谓替代原因规则是指如果一种介入行为或介入力是法律认为足以使最初侵权人解除责任承担的原因,则侵权人可免于承担责任。第一,行为人可以合理地预见到自然力的危险,却利用自然力的危险,与其不作为相结合导致损害的发生,此时,行为人的不作为与损害后果之间存在因果关系。例如,行为人与邻人有过节,当预报将有洪水来临,行为人放任自家将坍塌的围墙不顾,不采用任何加固措施或不拆除围墙,洪水到来时将该围墙冲倒,压坏了邻人的小菜圃。行为人不能主张洪水是介入原因而免责,因为他在不采取加固措施或防护措施时,完全可以预见到这一不作为可能造成的损害后果,所以其不作为与损害结果之间存在因果关系,不因自然力而中断,他应当对邻人的损害承担赔偿责任。第二,行为人无法合理预见自然力的危险的,其不作为与损害后果之间不存在因果关系,行为人不承担责任,因为损害后果不是其可预见的结果,而引致危险的自然力成为介入原因,阻断了不作为与损害后果之间的因果链条。例如,行为人将处于其保管下的他人的一车水果放在露天的庭院,由于无法预见强酸雨降临使该车水果遭到了损害,因为行为人无法预见强酸雨的出现,法律不能要求当事人对其无法预见的风险采取防范措施,所以他对所保管水果的损害无须承担责任。第三,行为人的过失不作为与不可预见的自然力结合产生了可预见的损害。例如,家庭护理员没有对被全身麻醉且仅靠供氧生存的被护理人尽到监护义务,被护理人的供氧设备掉落,护理员却丝毫没有发现,反而锁上房门离家吃饭,此时正好发生火灾,烧毁了整栋楼房,该被护理人死亡。即使没有护理员的不作为,被护理人也难逃一死,此时护理员的不作为与该被护理人的死亡之间是否存在因果关系?其实从罗马时代开始,此类案例就备受争议。第四,过失的不作为与不可预见的自然力结合产生了不可预见的损害。对此,笔者认为,由于自然力和损害后果均是不可预见的,根据可预见规则,不作为者不对不可预见的自然力导致的后果承担责任,但对不作为导致的先前损害应承担赔偿责任。四、直接侵权损害后果的确定结果第三人侵害行为的介入增加了不作为与损害结果之间因果关系判断的难度,未尽作为义务者通常会主张损害是由第三人的侵害行为造成的,即使其尽到了合理的注意义务,亦无法避免损害结果的发生,故不作为与损害后果之间无因果关系。学界对此主要有两种观点:一为肯定说。肯定说主张,在存在直接侵害人的情况下,要考虑违反作为义务是否对损害结果的发生起到了一定的作用。只要义务人违反义务的行为对结果的发生起到了一定的作用,就认定有因果关系存在。笔者认为,肯定说与否定说均有其合理之处,但亦存在过于绝对和以偏概全之不足。依据肯定说,只要不作为为第三人实施侵害行为创造了条件或提供了机会,就可认定义务人的不作为与损害结果之间的因果关系成立。这使得此种因果关系的认定变得过于宽松,过分加大了义务人承担责任的可能性,忽视了第三人的行为可能成为介入原因中断因果关系的情形。因此,我们不应片面地看待在不作为与第三人侵害行为结合时因果关系的认定问题,应运用相当因果关系说、可预见规则、危险范围说和替代原因规则作出综合判断,以为此种情形下责任的科学分担奠定基础。详言之,先通过相当因果关系说和可预见规则认定是否可能存在因果关系,即如果义务人没有采取必要预防或制止危险发生的措施,未尽到其负有的对他人的作为义务尤其是保护义务,为第三人创造了侵害被保护人的条件,增加了被保护人遭受损害的风险,只要义务人能够预见到损害的大致范围而无需是精确的后果,义务人的不作为与受害人的损害之间就可能存在因果关系。换言之,如果直接侵害人的行为导致了某种可预见的损害后果,义务人本可以通过采取积极措施在一定程度上阻碍或避免此等损害结果的发生(即使实际尽到了作为义务也无法完全防止损害结果的发生),则义务人的不作为与该损害后果的发生之间可能存在因果关系。但采用相当因果关系说和可预见规则可能过于扩张因果关系,故应辅以其他学说予以适当的限缩。在初步认定因果关系后,再根据危险范围的因果关系说,区分可归责于义务人不作为的损害后果和受害人的“自我生活风险”,义务人对一般的生活风险中所产生的损害并不承担损害赔偿责任。再者,根据替代原因规则,由于第三人的行为或其他外力等不可预见的因素介入,打破了原来的因果链条,并成为导致结果发生的最近的一个原因,从而使得原来的行为人,虽然其先前的疏忽是造成该损害结果发生的一个实质性因素,但由于该原因的介入而免于承担责任。但是如果直接侵害人的介入行为是作为义务人可预见的,则介入行为并不构成替代原因,先前的作为义务人仍然要对损害后果承担责任。例如,行为人在无意中将受害人撞倒,受害人失去知觉,此时行为人对受害人负有救助义务。但行为人并没有履行积极的救助义务,而是让受害人躺在很可能有其他车辆经过的道路中央,后受害人被第三人驾驶的车辆辗压致死。第三人行为并不构成替代原因,因为该受害人被过往车辆辗压致死的结果是不作为者所导致的状况继续发展的正常结果,因此第三人的直接致死行为不构成对先前因果关系的中断,未尽救助义务者与最终的损害结果之间仍存因果关系。此外,倘若第三人的侵权行为或犯罪行为与义务人之不作为有机结合在一起,如义务人故意利用可预见到的第三人的侵害行为,两者形成一个统一的、不可分割的行为整体,从而导致损害后果发生,则不作为与直接侵害行为均是引致损害后果的原因,两者构成共同侵权的因果关系。如直接侵害行为与义务人的不作为均可以单独造成损害后果,则依并存原因理论,两者均为损害的原因,直接侵害人与不作为者都应承担全部损害赔偿责任。这一各国的共同做法是一致的。综上所述,当第三人侵害行为介入时,并非必然是第三人侵害行为与损害后果之间存在因果关系