两大法的比较与选择

两大法的比较与选择

在早期人类社会的赔偿法律中，从19世纪到19世纪，赔偿和惩罚是普遍存在的。当时,在世界范围内,掀起了一场有关惩罚性赔偿存废的讨论,这当时被喻为“惩罚性赔偿的战争”时过境迁,德美两国关于惩罚性赔偿的认识也逐渐发生变化,这种变化广泛而复杂,本文只能选择其中时间上较为接近,内容上较为集中的方面做些论述,以为他山之石。一、限制与坚持—限制与坚持——美国法上的惩罚性赔偿惩罚性赔偿在美国法上是受到普遍承认的,美国联邦和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿的地位。(一)第二,美国的立法规范已打破了传统的赔偿法,现有的惩罚性赔偿在实在美国,普通法概念上的惩罚性赔偿正经历着三种意义上的变化:第一,在技术层面,惩罚性赔偿正从普通法实践中走向精确的成文法;第二,在实质层面,惩罚性赔偿正从控制之外走向限制之内;第三,同样在实质层面上,允许将惩罚性赔偿的一部分交给州政府,其他个人或者公共组织;各种法律修改以及在司法实务中对于惩罚性赔偿的限制的引进已经改变了赔偿法的生态环境。尽管对待惩罚性赔偿各种态度的差异很大,但是就限制这一点已经达成共识,这种限制主要可以归结为以下两个方面:第一,给惩罚性赔偿设立缺乏相应的威慑功能在过去的十年中,已经有相当多的联邦和州法院通过设定一般性的或者特殊案件中的上限来限制惩罚性赔偿,通常的做法是将惩罚性赔偿的数额限制在补偿性赔偿的两倍到四倍的范围内尽管对于惩罚性赔偿的金额的限制已经惩罚现今美国比较通行的做法,但是仍然有相当多数的学者对此提出疑义,其中最具代表性的观点就是认为对于金额的限制可能影响到惩罚性赔偿的威慑功能,从而使惩罚性赔偿渐渐接近于补偿性赔偿而失去其自身应有之意。损害赔偿数额的确定惩罚性赔偿的不断扩大,以及赔偿金额的不断攀升,始终牵动着美国联邦以及法院的关注。在1986年对AetnaLifeInsuranceCo.v.Lavoie一案的判决中就认为对超额惩罚性赔偿的宪法地位进行合理的设置是当务之急。在TXOProductionCorp.v.AllianceResourcesCorp一案中就更进一步,认为当损害赔偿金额可以被合理认为是严重过当时,就构成了对美国宪法第14修正案“正当程序规则”的违背。直到BMWofNorthAmerican,Inc.v.Gore案中,美国最高院认为,严重超额的损害赔偿金已经超越了由第14修正案“正当程序规则”创造的宪法边界,并为之设定了三项指标,以确定损害赔偿的金额是否在宪法许可的范围之内。在美国,各州法院对于惩罚性赔偿的限制也是一直在进行的。但是与联邦法院不同,他们对于惩罚性赔偿的限制主要时通过减免赔偿额。当法官认为陪审团所确定的赔偿额明显过高时,法官可以指令予以部分免除,法官也可以决定案件全部重新审理或者对损害赔偿部分进行重新审理。(二)惩罚性赔偿在美国法上的地位在美国立法和司法上对惩罚性赔偿的限制仿佛改变了损害赔偿法的面貌,然而就实质而言,它的体系上仍然奉行原有的二元论,对于惩罚性赔偿金额封顶的限制在一定程度上影响了威慑功能,然而对于其目的则并没有影响,同时也并没有影响美国学界对惩罚性赔偿的主流判断:被告和地震阻未来的相似行为最高院大法官Stevens在判决中仍旧强调,惩罚性赔偿的目的在于“试图惩罚被告和吓阻未来的相似行为”,对于这一点最好的描述是“当你考虑是否赋予惩罚性赔偿的时候,你在脑海中始终要明确它的目的,那就是对不法行为者的制裁以及避免其再从事这样的行为。在另一方面,惩罚性赔偿也是给予其他人一个警告的信号”。第二,立法形式尽管现行法对于惩罚性赔偿的使用范围和程度都设计了一定程度的限制,但是也同样以成文法的形式明确了惩罚性赔偿的目标以及赔偿金额。更为引人注目的是,现行的成文法允许在准犯罪(quasi-criminal)中将惩罚性赔偿金的一部分交付给政府财政部门或者慈善法人机构。这种赔偿的目的显然不是补偿性的,而是对惩罚职能的一种修正。二、德国的补偿性原则德国法上对于惩罚性赔偿的态度始终是暧昧的。自从《德国民法典》颁布以来,德国学界的一般观点是损害赔偿法的唯一目的就是纯粹的补偿性,然而事实上德国有相当多数的法院判决是与补偿性的基本原则违背的。德国法院常常在将惩罚性的因素加入损害赔偿法中,通常这样的做法被视为例外,但是这种例外已经到了相当泛化的地步。(一)第二,德国的立法和司法对损害赔偿的规定如今的德国民法仍然宣称奉行纯粹的赔偿主义,然而直到十九世纪,德国法上的对待惩罚性赔偿的态度和当时的美国并没有很大的不同,对于其中的惩罚性态度并没有形成统一的观点,在德国的许多州中都有对惩罚性赔偿的承认。例如,根据《普鲁士民法典》,在许多情况下,法院可以根据侵权人的过错程度,责令其给予受害人大于损失的赔偿;真正使惩罚性因素掉落到阴影的是《德国民法典》。根据《德国民法典》第249-255条,损害赔偿法的唯一功能就是补偿受害人的损失。由于德国学者对于公私法调整范围存在严格的划分,作为公法和私法代表,刑法和民法之间的划分是清晰而确定的。惩罚性赔偿被认为是和赔偿法的基本理念相违背的,正如《德国民法典》的准备文件中所说,“在对不法行为的民事判决中,道德性和刑事性的因素是必须被排除的”。为了保证法律体系的逻辑性和体系性,惩罚性因素无论如何是不能被包含在民法概念的范畴中。(二)补偿性赔偿是否被遵守的问题然而,《德国民法典》和德国法律文献中的主流距离现实已经相去甚远。我们不难发现德国法院从来就没有严格的执行所谓补偿性原则,在很多的情况下判决中被加入了许多惩罚性的成分。在Peter·Mueller对赋予损害赔偿的法院判决的研究中,列出了19种情况在补偿性赔偿并不是被严格遵守的。德国法上对惩罚性赔偿的发展体现在一下的几个方面:对过错的适用限制一般认为,有关“痛苦和创伤”的赔偿来源于罗马法上的“侵辱估价之诉”(actioiniuriamaestimatoria)。近两百年来,德国法上关于惩罚性赔偿的讨论大多发生在这个领域。在《德国民法典》制定之前,关于“痛苦和创伤”的损害赔偿也存在不同认识,许多人对这一方面的赔偿并不赞同,这主要是基于三方面的原因,首先,这一方面的损害是无法用金钱衡量的,而损害赔偿只能用于金钱损失;其次,不考虑侵权人的过错是很难确定具体的赔偿金额的,而对过错的考虑就违反了损害赔偿法受害人本位的基本原理;再者,对于“痛苦和创伤”的损害赔偿,尤其是在侵害名誉权的方面会造成对个人尊严的挑战。于是,《德国民法典》在对此给予认定的同时也进行了严格的限制。《民法典》第二百五十三条:损害为非物质上的损害时,仅在法律有规定的情形下,始得要求以金钱赔偿损害;第八百四十七条规定了两种情况,一是在侵害身体或者健康,以及在剥夺人身自由的情况下,受害人所受损害即使不是产上的损失,亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿,二是对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为,或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系,诱使妇女允诺婚姻以外的同居的,该妇女享有相同的请求权。随着德国法院对于“痛苦和伤害”的损害赔偿的重新定位,其中的惩罚性因素表现的更加明显。在1955年的判决中,德国联邦最高院放弃了对其持有的传统的纯粹一元论的分类,做了这样的阐述:基于《德国民法典》第847而提出的关于“痛苦和伤害”的损害赔偿请求不同于通常意义上的损害赔偿,它具有两方面的属性,一是给予受害人的非金钱损害以补偿,二是考虑侵权人基于其行为对受害人的亏欠。1958年的“骑士案”中联邦法院对于《德国民法典》847条关于自由的规定做了类推解释,成为“一般人格权”的第一案,在这一案件中,法院就放弃了传统的受害人本位的视角,将目光从“损害”转移到侵权人的“不当行为”,同样是对于传统一元论的突破。在1996年的“王妃卡罗林案”中,德国联邦法院更进一步,在赔偿金中打破了以前存在的一切有关侵犯人格权的案件的损害赔偿上限,而其实案件本身并没有特别之处。补偿性质的比较德国法上,对于知识产权侵权方面的损害赔偿通常有三种计算方法:一是根据原告所受的损害大小请求赔偿;二是根据获得使用许可的费用决定赔偿额;三是根据被告不法行为的受益决定赔偿额。第一种方法严格遵守《德国民法典》第251,252条的规定,是纯粹的补偿性质;而后面的两种则不然,因为受害人有可能从未试图授予使用许可或者被告人的收益远远大于受害人对于自己开发收益的合理预期,在这两种情况下,损害的赔偿都不是以受害人或者其损失为导向的,相反,他们是以侵权人和不法行为为导向的,有别于德国损害赔偿法的一般理念,具有惩罚性的因素。根据1900年《德国民法典》,道德性和刑事性的因素是应当从损害赔偿法中严格隔离出去的,然而就知识产权方面的侵权案件,德国法院就曾明确表示,对于侵权人损害赔偿的数额是基于“不得从错误行为中获利”的自然正义观念而确定的,在这种观念下,损害赔偿是具有“抑止性”作用的,同时是“强化法律运行的有效的社会心理工具”。第三,对因违反“平等对待”原则而产生的歧视行为进行适用并不构成其现实的效果在德国法上向惩罚性赔偿发展最快的是劳动法方面,而这种发展主要是来自于欧洲法律一体化的压力。根据1976年制定的《欧洲指令76/207/EEC》(EuropeanCommunityDirective76/207/EEC),各国在签署之日起的30个月内必须把“男女平等对待原则”转化为国内法。在1980年,德国通过立法将该原则转化为《德国民法典》第611条(a),即劳动合同中的禁止歧视规则,根据该规则,如果雇用人违反“平等对待”原则,则可以请求由于信任雇佣关系可以成立而遭受的损失。这种规定是和德国损害赔偿法的传统相符合的,因为它同样是损害导向的。然而,这种转变并没有获得欧洲法院的认可,1984年4月10日,欧洲法院的决定中认为,德国对于“平等对待原则”的转化是不合适的,因为根据《指令》,对于“平等对待原则”应当提供现实而且有效的司法保障,应当对违背该原则的雇用人进行现实的威慑。欧洲法院进而要求德国根据词义和《指令76/207/EEC》的目的,对其国内法重新进行解释。作为回应,德国将原第611条(a)中的“损害回复”改为“适当补偿”,但这并没有符合欧洲法院对此的态度。在1997年4月22日的决定中,欧洲法院再一次强调,即使是民事责任也应当包含对歧视行为的惩罚,因此在具有性别歧视的雇佣案件中对损害赔偿的金额设定上限是不被允许的。这样德国就不得不在此对《德国民法典》第611条(a)进行解释,从而在性别歧视的雇佣案中,允许通过损害赔偿达到对被告以及相似雇佣人的惩戒和劝阻。情况还不止与此,2000年欧盟又制定了两条有关平等关系原则的指令,《指令2000/78/EEC》和《指令2000/43/EEC》,前者禁止基于宗教,信仰,身体残疾,年龄和性别的歧视,后者禁止对民族和种族的歧视,两者都要求对侵权人进行有效的,符合比例的,具有威慑性的惩罚赔偿,而这些也将同样出现在德国民法体系之中。三、惩罚性赔偿和补偿性赔偿的区别可以发现,即使实在奉行一元论的德国赔偿法体系中,惩罚性赔偿和补偿性赔偿也相互纠缠出现,然而两者之间的差别也同样是显而易见的。对此,我国学者多有归纳,而笔者认为就制度角度的差别,主要有以下方面:(一)性赔偿体现的民法之突出特征补偿性赔偿的目的是一元的,那就是对受害人损失的补偿,其中包括对可得利益的补偿。通过对受害人的补偿,使当事人以及当事人背后的民事关系回复到损害行为发生之前的状态。可以说,在补偿性赔偿所体现的逻辑下,民法仅仅是一种消极的行为规则,它所关注的是最基本的生活状态的稳定,或者说主要是金钱关系的稳定;同样在这种逻辑下,民法追求的是一种有限的公正,所谓回复或者补偿仅仅是损害限度内的,更准确的说是民法承认的损害限度之内的。而惩罚性赔偿的目的则是多元的,在通常的观点中,这些目的包括:惩罚,威慑以及促进私人执法。惩罚性赔偿通过对侵权人过当行为的惩罚,体现社会对于特定行为不利的价值评判,籍此对侵权人或者和他相似的人从事不当行为以及相似行为产生威慑。而高额的赔偿将刺激受害人对于权利的维护,从而加强对法律的执行。(二)赔偿数额的确定—赔偿金额确定因素上一元和多元的差别由于目的上的差别,确定损害赔偿金额所需要考虑的因素也是不同的。补偿性赔偿的目的在于对受害人损失的补偿,所以赔偿的金额必须严格等同于个体受害人的损失额。对于惩罚性赔偿而言,确定损害赔偿的金额是一个非常复杂的工作。美国Alabama最高法院曾经在“绿油”案中提出了七项所谓“绿油因素”:然而,美国联邦最高院对于惩罚性赔偿金额的认定并没有明确的表态,尽管对于金额的确定是否违宪的问题,曾经在一九九六年的“宝马”案中提出了三项指标(threeguideposts)。有学者认为,这是因为联邦最高院对于惩罚性赔偿的制度意义和功能还未能完全掌握,所以选择留下一定的弹性空间。(三)赔偿的社会性补偿性赔偿的视角是个体性的。这表现为补偿性赔偿的赋予仅仅关注受损害的个体的受害者,在这个过程中侵权人,第三人和社会因素是不发生作用的。侵权人或者被告,仅仅是被作为责任的承担者。所以说,在涉及补偿性赔偿的案件中,侵权人的行为属于过失,故意,疏忽大意,或者根本没有过错都并不重要,甚至于侵权人是谁都并不重要,重要的是对于已经发生的损害的移转,因为受害人没有任何理由承担这种不利益,通过法律将其转嫁到不当行为的行为人身上,使受害人的权利状态得到回复,也就完成了对公平正义的实现。在一切以效率为先的商业社会,法律也在追求一种“特快专递”式的正义,在补偿性赔偿上,这一点表现的尤为明显。在另一个方面,惩罚性赔偿不仅仅关注侵权人和他的侵害行为,同时关注第三人和社会。惩罚性赔偿赋予受害人远远大于损失的赔偿金,对这种“不等价”关系的合理性的论证就来源于它所秉承的