论近代西方罗马法中的债权平等原则

论近代西方罗马法中的债权平等原则

法定的非移转占有型担保—前言过去，中国《保险法》只有三种类型的担保，即质量保证、储存和保修。完善的保修制度应该包括四种基本的物质担保方法。1993年我国制定《海商法》时引进了英美法上的maritimelien(设定在海上财产上的法定非移转占有型担保)。我国法律中第一次出现了第4种担保方式。但如何翻译和称谓这一全新的担保方式,人们当时还颇为踌躇。经过一番争议,立法机关植入了法国法上的优先权概念,以“船舶优先权”称谓这种法定的非移转占有型担保方式。1995年我国制定《民用航空法》时又引进了英美法上的aircraftlien(设定在航空器上的法定非移转占有型担保)。由于《海商法》已将maritimelien翻译为“船舶优先权”,《民用航空法》效仿《海商法》,将aircraftlien相应翻译为“航空器优先权”。1999年我国制定《合同法》时,该法第286条再次规定了一种设定在建筑工程上的法定非移转占有型担保(constructionlienormechaniclien)。与《海商法》和《民用航空法》不同,《合同法》并未以优先权概念来称谓这种权利,其主要起草人梁慧星教授也不赞成这种称谓,而是称它为“法定抵押权”。但前有车后有辙,《海商法》和《民用航空法》均已将法定的非移转占有型担保称谓“优先权”,所以,今天学界通说仍将这种权利称谓“建筑工程优先权”。本文认为,无论人们称这种法定的非移转占有型担保为“优先权”还是“法定抵押权”,不可否认的是,至此,法定的非移转占有型担保作为我国担保物权体系中的第4种物的担保方式,在我国法律中已经确立起来了。众所周知,我国是一个受大陆法系传统影响的国家,并且自清末修律时起便继受了德国法传统。在以法定方式排除债权平等原则的问题上,我国采取的是与不遵循物权特定原则的法国法完全不同的另一种模式。令人意想不到的是,随着法国法上优先权概念在我国法上被采纳,与之相关的各种概念和理论,犹如外来物种入侵一样,也相继尾随至我国理论界。一些在德国法系中匪夷所思的概念,如特殊优先权、一般优先权、动产上的优先权、不动产上的优先权,等等,开始在我国学界传播,甚至被写进教科书。结果,在“船舶优先权”、“航空器优先权”和“建筑工程优先权”以外,我国破产法上原先那些由法律径直规定的优先受偿的债权也依据法国法上的一般优先权理论堂而皇之的成了“优先权”。这样,我国法律术语中便出现了一个涵盖着两种性质截然不同的权利的上位概念——优先权。法国法系的法定担保制度和德国法系的法定担保制度在我国不期而遇。美国科学哲学历史主义学派的著名代表人物库恩教授告诫人们,不同范式之间没有通约性。法国法模式和德国法模式在我国的遭遇不可避免地要发生碰撞,引发争议。《物权法》起草过程中,在要不要将优先权制度写进《物权法》的问题上,争论达到了高潮。由于多数学者反对,优先权制度最终未能写进《物权法》。目前,这一争议随着《物权法》的出台而尘埃落定。但相当学者对此仍耿耿于怀,且围绕着优先权性质的旧有争议还在继续,远远没有结束。对于这场持续10余年之久,给我国的法学教育、学术研究和物权法立法均造成负面影响的争议,“始作俑者”的《海商法》难辞其咎。过去,学界也曾研究过优先权的性质,但人们所采取的是一种非此即彼的研究方法,一种以偏概全的研究方法,致使对优先权的性质见仁见智。毫不奇怪,所得出的结论亦五花八门:“债权说”、“物权说”、“效力说”和“程序权说”等等,不一而足。这些所谓的性质,要么是一般优先权的性质,要么是特殊优先权的性质,惟独不是优先权的性质。优先权作为涵盖一般优先权和特殊优先权的上位概念,其性质究竟是什么,学界至今说不清,道不明。显然,不放弃那种盲人摸象般的研究进路,恐怕我们永远也无法了解优先权的性质。本文将以比较法为视角,以全新的研究进路,对法国法上排除债权平等原则的一元模式——优先权制度和德国法系中的相应制度——二元模式,进行深入探讨,以期从比较法研究中揭开优先权性质的神秘面纱,结束这场旷日持久的争论。一、确定权利关系的原则和改变方式(一)民事权利的平等冲突和协调研究优先权制度的学者从我国法律在1993年《海商法》制定以前从未使用过优先权概念得出结论:我国法此前没有“优先权”制度;即使在今天也没有完整、统一的“优先权”制度。具体而言,“我国对民事优先权的立法存在着认识不足、项目不全、体系松散、操作性差的缺陷。”以上观点表明,人们在“优先权”制度的性质、目的和功能等方面还存在着一些模糊认识。世界资源有限,但法律追求公平正义。权利,毫无疑问,是一种利益,一种资源。当两项或者多项权利竞存、冲突时,平等者之间谁先行使权利,即如何在平等主体之间分配有限的社会资源,便成了问题。因为先行使权利意味着先占有有限的社会资源。要解决这一问题,法律必须设计出能够确定权利顺位的原则,而且,这些原则的适用结果,即使劣后行使权利,甚至最终无法行使权利的人们也能认可。法律在设计确定权利顺位的原则时,关注的是亚里士多德所称的分配正义第一,成立在先,行使在先原则。这一原则被广泛运用于担保物权领域,自罗马法以来即被各国法律所普遍遵循。依据这一原则,设定在先的抵押权优于后设定的抵押权,即“其先者其权优”第二,成立在后,行使在先原则,即倒序原则。《海商法》适用这一原则。《海商法》上的船舶优先权,与民法上的担保物权有所不同,是一种特殊的法定担保物权。为了维护船舶的正常航行,鼓励人们救助遇难船舶,《海商法》对于某些船舶优先权,不适用成立在先,行使在先原则,而适用倒序原则第三,不分成立先后,平等行使原则。债法适用这一原则。与其他权利不同,债权是天生的平等派,其成立无论在先还是在后,均一律平等受偿。第四,同时成立,射幸原则。有时相互冲突、竞存的权利同时成立,但权利客体或标的却是惟一的,无法分割,各得其所。此时,适用上述任何一种原则都不适当。这种情形下谁优先行使权利的问题便只好交由“运气”去解决,即法律令权利人以抽签的方式决定其权利顺位。当两个申请人同时就同一项商标提出申请时,实行登记在先原则的各国商标法即采用这种方法来确定申请权的顺位。(二)直接方式:仅有担保且无担保权利顺位确定后并非一成不变。根据合同自由、意思自治原则,如果当事方同意,完全可以变更权利顺位。对于当事方自愿协商达成的结果,法律予以承认并加以保护。当事方之间订立的这种合同在法律上称谓“降位协议”(subordinationagreement)。第一,以权利顺位变更是否利用了担保为标准,可以划分为直接方式和间接方式。当事方不通过担保作为媒介,而是直接通过合同约定,或者由法律直接规定而改变权利顺位的,是为直接方式。这种方式适用于债法领域,被频繁用来排除债权平等原则。我们知道,罗马法很早就形成了有担保的债权优于无担保的债权而受偿的原则。间接方式正是利用了担保为媒介来排除债权平等原则,改变债权顺位的。与直接方式不同,间接方式只适用于排除债权平等原则,而不能适用于其他权利顺位的变更。不过,直接方式中的法定方式除了用于排除债权平等原则以外,还常常用于确定继承权、购买权、申请权乃至管辖权等权利并存时的顺位。这类权利顺位的确定或变更完全出于法律的直接规定,权利人无须为此种优惠提供担保。第二,以权利顺位变更是否涉及当事方的意思表示为标准,变更方式可分为约定方式和法定方式。约定方式和法定方式并非直接方式和间接方式以外的两种独立方式,它们之间的不同只是因为划分标准不同。约定方式既可以是直接方式,也可以是间接方式;法定方式既包含直接方式,也涵盖间接方式。因此,约定的直接方式(如subordinationagreement),法定的直接方式(如priority),约定的间接方式(如mortgage),法定的间接方式(如constructionlien)的说法本身并不矛盾。本文所要探讨和研究的重点是变更债权顺位,即排除债权平等原则的两种法定方法。二、在分析矩阵平等原则的基础上，解决矩阵平等原则的一元模式及其原因(一)法国法上的优先权—法国法的一元模式古罗马时期,受占有观念的影响,罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。基于这一思想,罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来,为了保护弱势群体和社会公益,罗马法开排除债权平等原则之先河,创制出了法定抵押制度,近代,法国法全盘继受了罗马法。罗马法那种不分债权与物权,不遵循物权特定原则的传统被完全保留了下来。不遵循物权特定原则的适用加上不分债权和物权,使得法国法不受这一原则和此种划分的羁绊,可以自由地创造一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度”。《法国民法典》在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权”时,其第一章、第2092条郑重宣告:“任何人,个人负有债务者,均应以其现有的与将来取得的动产和不动产,履行其约定承担的义务;”第2093条进一步规定:“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金,应依各债权人之债权数额平等分派之。”以上两个条文的制定昭示着一种“统一的法定担保制度”——优先权制度在法国法上诞生了,法典剩下的只是在这一制度框架下对各种具体的优先权进行技术性安排和处理了。《法国民法典》上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产上的优先权及不动产上的优先权,后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权,旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题,以保护正常的商事交易,实现交易公平;一般优先权则指在债务人的所有财产或一般财产上设定的优先权,其制度设计意在解决那些与特定财产并无牵连的债权的优先受偿问题。在“统一的法定担保制度”下,所有特殊债权的优先受偿问题都得到了妥善解决。与特定财产有牵连的特殊债权,可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权,从而优先受偿;与特定财产无牵连的特殊债权,也得以债务人的全部财产或一般财产为担保财产而具有一般优先权,从而优先受偿。总之,无论特殊债权是否与特定财产有牵连,都有了担保财产。这样,“统一的法定担保制度”——优先权,便毕其功于一役,在自给自足的体系下,解决了所有特殊债权优先受偿的问题,独自发挥了排除债权平等原则的制度功能,自然也就不需要其他法律的协助和补充了。“统一的法定担保制度”使法国法形成了特色十足的一元模式。需要特别指出的是,法国法上的法定担保,即优先权制度的特点不仅在于它包含债的一般担保,而且还表现在它与约定担保之间的内在联系。从逻辑上讲,法定担保对应于约定担保。法国法不遵循这一逻辑。在法国法上,优先权制度是排除债权平等原则的法定方法,质押和抵押属约定方法,但两者之间并非泾渭分明。与我国法不同,法国法上的优先权作为法定担保,并非对应于约定担保;法定担保和约定担保之间有着千丝万缕的联系。以质押为例,就产生方式而言,质押本属于约定担保,但由此产生的质权却不能使其担保的债权优先受偿;要使其担保的债权优先受偿,质权还必须借助于优先权,而优先权是法律明文规定的。这样,法定担保(优先权)和约定担保(质押)又融为一体,难分彼此。(二)日本法上的一般先取特权优先权的制度设计日本明治维新后,为了适应资本主义经济关系和社会关系,实现国家现代化,决定效仿西方,制定民法典。明治13年(1880年),日本政府聘请法国学者保阿索纳德为起草委员,编篡《日本民法典》。保阿索纳德以《法国民法典》为蓝本起草《日本民法典》;明治23年(1890年),保阿索纳德起草的民法典正式公布,并计划3年后实施。但保阿索纳德起草的《日本民法典》广受批评。鉴于法典的实施遥遥无期,日本政府遂决定重新制定民法典。在新民法典制定过程中,日本政府又以1888年发表的《德国民法典第一草案》为蓝本《日本民法典》将先取特权分为一般先取特权(四种)、动产先取特权(八种)和不动产先取特权(四种)。与法国法上的一般优先权一样,一般先取特权的制度设计是为了解决与特定财产并无牵连的特殊债权的优先受偿问题;被学界概括为特殊先取特权的动产先取特权和不动产先取特权,则与法国法上的特殊优先权一样,被用来解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题。这样安排的结果:先取特权制度自身履行了排除债权平等原则的全部功能,解决了所有特殊债权优先受偿的问题,再也无须其他法律的辅助,从而形成了与法国法模式完全相同的一元模式。当然,日本法上的先取特权制度与法国法上的优先权制度之间也存在着一些差异。比如,先取特权制度被规定在物权编中,逻辑上有所改进,没有像法国法那样规定与不动产先取特权矛盾、重叠的法定抵押;另外,由于区分了债权和物权,先取特权制度变成了纯粹的法定担保制度,不再与约定担保有任何瓜葛。因此,质权,作为担保物权,本身具有了物权的优先效力或优先受偿权能,不再像法国法上的质权那样尚需要优先权(先取特权)的协助始能优先受偿。经巧妙编排后,日本法上的先取特权制度披上了担保物权的外衣。然而,在德国法系看来,这种安排乃是“新瓶装旧酒”,比法国法上的优先权制度更具有“隐蔽性和误导性”。因为被视为担保物权并被规定在物权编中的一般先取特权,竟是以债务人的总财产或一般财产为担保财产的。《日本民法典》的安排虽然巧妙,但严肃的德国法系的学者还是从中看出了破绽。他们一针见血地指出,日本法上的一般先取特权不具有特定性、追及性以上分析可见,不区分债权和物权的法国法采纳一元模式,日本法区分了债权和物权,采纳的还是一元模式。法国法和日本法在债权和物权划分的形式上虽有不同,但两者都不遵循物权特定原则。由此看来,不遵循物权特定原则,导致了法国法和日本法均采纳一元模式。三、非均质保护原则的双重模式及其原因(一)法国法上的特殊优先权属于法定质权与法国法一样,德国法继受的也是罗马法。但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后而被继受的。在19世纪后半叶《德国民法典》的起草过程中,法典制定者时时以《法国民法典》为参照,为竞争对象,甚至在法典条文的数量上,也要超越这部拿破仑法典坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原则,使得《德国民法典》只能将法国法上的特殊优先权规定在物权编中。法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产,符合物权特定原则,规定在物权编中顺理成章。这样,在《德国民法典》第三编、第八章、第1257条中,法国法上的特殊优先权(动产上的特定优先权)变成了法定质权。除该条以外,法典其他条文中也有关于法定质权的规定。德国法的二元模式之所以辅之以破产法等程序法来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题,是有着深刻的考量的。人们通常所说的债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿,是不够准确的。债权成立时间不同,清偿期也会不同;先进入清偿期的债权先行清偿。正由于这一点,各国法律对于债的充抵一般都施加限制性条件,即只有已届清偿期的债权才能冲抵,未届清偿期的债权不能与已届清偿期的债权冲抵。所谓债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿的说法,省略了适用条件,即在债务人破产时。只要债务人有充足的清偿能力,债权人优先受偿还是劣后受偿,并无多少实际意义。但债务人一旦丧失清偿能力,则优先受偿和随后受偿便有了区别。这时,才有保护特殊债权人的客观需要。要保护特殊债权人就要排除债权平等原则,在无法通过法定担保这种间接方式排除债权平等原则时,最佳的方法便是在破产法中采取直接方式,即通过法律的直接规定来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。(二)我国法的立法历程1978年改革开放后,我国经济蓬勃发展,但法律滞后的矛盾日益突出。迅猛发展的经济客观上要求尽快建立和完善我国的法律体系,以适应改革开放的需要。在这种背景下,自1980年代起,我国开始了大规模的立法活动。在1982年制定了《专利法》,1983年制定了《商标法》等几部重要法律后,紧接着在1986年便制定了为当时经济发展所急需的《民法通则》。《民法通则》第89条第4款规定了法定的移转占有型担保方式——留置。今天,反观这一模式令人惊奇不已,我国当时采纳德国法的二元模式既不是出于专门的设计,也不是有意为之,而是自然形成的。究其原因,乃传统使然,因为自清末修律时起我国继受的便是德国法传统。(三)英美法上的法定担保与法国法上的特殊优先权通常,人们关注更多的是大陆法与英美法之间的差异。但令人们意想不到是,在排除债权平等原则的问题上,德国法系与法国法系有天壤之别,与英美法系却志趣相投,殊途同归。英美法不区分债权和物权,当然不会有物权效力高于债权效力的相关法理。但是,英美人遵循先例,也有担保法,并且严格遵循担保财产特定原则。过去,浮动担保(floatinglien)发展过程中之所以屡屡被美国法院(包括联邦最高法院)宣布为无效英美法系在法定担保以外,通过破产法直接解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先权受偿问题。美国《破产法》第507条共列举有破产费用、工人工资等九类优先受偿的债权(unsecuredclaims)。有趣的是,在排除债权平等原则的问题上,英美法系虽采纳二元模式,但其法定担保制度和法国法上的特殊优先权制度,却几乎达到了一一对应的程度,其移转占有型法定担保innkeeper'slien对应法国法上的店主优先权,artisan'slien对应法国法上的“技工优先权”,carrier'slien对应法国法上的“承运人优先权”,warehouseman'slien对应法国法上的保管人优先权,其衡平法上的vendor'slien对应法国法上的不动产出卖人优先权,constructionlien(mechaniclien)对应法国法上的建筑人优先权,taxlien则对应法国法上的国库优先权。英美法上的法定担保与法国法上的特殊优先权形式上虽一一对应,但旨趣迥异。Lien强调的是担保,是原因;而法国法上的特殊优先权侧重的则是优先权受偿,强调的是结果。综上可见,在排除债权平等原则的问题上,一个法律体系究竟采纳法定担保的一元模式,还是采纳法定担保加破产法规定的二元模式,区分债权和物权不是判断标准,是否遵循物权特定原则才是两种模式的分水岭。四、优先事项(一)德国法系上的优先权是物权。在德国,在法国法上,优先权是法定担保,其性质无须探讨,《法国民法典》已经非常明确地界定了优先权:“优先权是指,依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人,受清偿的权利。”首先,优先权的性质成了人言人殊、引发争议的对象,成了始终困扰人们的一道难题。由于优先权制度中既含有一般优先权,又涵盖特殊优先权,人们从德国法系出发,以德国法系既有的前见来判断优先权的性质时,因研究对象的不同,得出的结论亦不尽相同。其中,较有影响的学说有“债权说”、“效力说”、“程序权说或清偿顺序说”和“物权说”等。“债权说”为我国台湾地区郑玉波先生“物权效力说”的代表人物在我国台湾地区有史尚宽先生“效力说”虽有道理,但表述上同样出了问题。他们的研究对象本来是特殊优先权,得出的结论也适用于特殊优先权,但却与“债权说”恰恰相反,将“特殊优先权的性质”表述成了“优先权”的性质,忘记了优先权制度中还存在着一般优先权。在德国法系中,一般优先权根本不被承认为物权;不是物权,言何物权效力?“效力说”表述不当,给人诟病以口实。“程序权说或清偿顺序说”也是关于优先权性质的一个主要流派,并被认为一直困扰着优先权制度本身以上3种观点虽有盲人摸象之嫌,但都有道理,都是在德国法范式下,以德国法系既有的前见得出的严肃结论。与上述观点不同,“物权说”是个例外,道理最弱。因为该说偷换概念,违反论证规则,其优先权乃物权的结论系强行得出的。按照一般的论证逻辑,要证明优先权是物权,必须同时证明其所包含的特殊优先权和一般优先权均为物权;只有这样,才能最终证明优先权是物权。以德国法系的标准来看,特殊优先权有特定财产为担保财产,符合物权特定原则,所以,是担保物权。但一般优先权没有特定担保财产,按照特定原则来判断,它不是担保物权。然而,“物权说”出于证明优先权为担保物权的需要,竟将法国法上债务人的全部财产拿来搪塞人们,以此证明一般优先权也有担保财产。即使这样,“物权说”也只证明了一般优先权人的担保财产是债务人的全部财产。在德国法范式下,以债务人的全部财产来担保,只能证明它是债的一般担保。这种担保任何债权人都有,并无多大价值,甚至不如人的担保。有这种担保并不能使债权成为有担保的债权。债的一般担保与债的特殊担保根本就不是一回事。在此问题上,我国著名民法专家王利明教授旗帜鲜明地表明了自己的立场:“我认为,此种担保的实质是普通担保,与我国现行法律规定的保证、质押、留置等特别形式是不同的。”除了论证不规范以外,“物权说”理论本身还含有不少“想象成分”。例如,研究担保法的法国著名专家Cabrillac先生倾其毕生精力才给优先权制度总结出3项特点来“物权说”最终也未能证成一般优先权是物权,因为它本来就不是物权。对此,法国学者和研究法国担保法的学者并不隐瞒:“一般优先权不是物权,并不产生对债务人的不动产的追及权,相反,其他不动产的担保提供此项保护。第2166条明文规定登记的优先权和抵押权都有追及权”(二)法上的优先权优先权由于既包含债权又包含物权,所以,它既不是债权,也不是物权。在德国法系,能够涵盖债权和物权的,只能是财产权。据此,优先权有可能是财产权。但从它与抵押权并列规定来看,优先权也不能是财产权,因为抵押权也是一种财产权;此外,优先权还是法定权利,而德国法系中的财产权并不限于法定权利。由此看来,在德国法范式下,法国法上的优先权什么权也不是,什么权也不能是。这再次印证了库恩教授的论断:不同范式之间没有通约性。在以往的研究中,人们只注意从德国法系中寻找对应优先权的等值词,却没有注意到所找到的“优先破产债权”与“法定担保物权”之间,作为独立的概念,它们之间没有逻辑上的联系。只是当人们谈论排除债权平等原则时,才将两个毫无相干的概念相提并论;也只是在排除债权平等原则的问题上两个毫不相干的概念才有了逻辑上的联系,因为它们原本就是排除债权平等原则的法定方法中的两大支柱。正是排除债权平等原则的“共同事业”将它们有机地联系起来。可见,德国法系的“优先破产债权”与“法定担保物权”两个制度加起来才相当于法国法上的优先权制度。因此,如果要在“优先破产债权”与“法定担保物权”,或者在priorityandlien之上找一个上位概念的话,那就是“排除债权平等原则的法定方法”。过去,不少学者试图从德国法系既有的权利体系中寻找一个权利的概念来对应优先权,可惜,找错了地方,德国法系的权利体系中根本就不存在这样一个权利的上位概念;英美法系也一样,priorityandlien之上没有一个权利的上位概念。五、元模式下,我国法内部的立法是否发生了重大分歧罗马法为了保护弱势群体和