论法律未列报的竞争行为的正当性判定

论法律未列报的竞争行为的正当性判定

“利益衡量”的方法研究亟待强化现在，中国经济形势日趋激烈，市场竞争日益激烈。在反不正当竞争法明文列举的不正当竞争行为之外,在“未列举行为”正当性的判定方面,德国学者探索深入,贡献甚巨。黑费梅尔、洛贝等提出的“习惯说”“效能竞争说”都是具有世界影响的理论学说。目前,学界对“利益衡量”方法的研究仍显浮泛,需要进一步体系化。有鉴于此,本文拟对“利益衡量的理念基础”“利益的揭示与评估”以及“利益衡量的展开”等方法适用的关键环节展开论说,尝试建构一套相对体系化的、具有反不正当竞争法特色的“利益衡量”分析方法,以求完满解决“未列举行为”正当性的判定问题。一、“利益衡量”方法的确立：与“商业伦理”标准进行比较“竞争行为正当性的判断是反不正当竞争法的核心问题”(一)利益是不正当竞争行为的最终指向在诸多判定“未列举行为”正当与否的标准(方法)中,“利益衡量”是一种更为妥适的方法,原因主要包括以下三方面:第一,“确定市场中‘不正当性’的最重要因素,是从反不正当竞争法的立法目的中推导出来的。”第二,利益是不正当竞争行为的最终指向。在此意义而言,对一项“未列举行为”的评判理应回到“利益”这一故事发生的原点。企业具有逐利的天性,经营者的一切竞争行为都是围绕利益展开的。典型的不正当竞争行为,诸如仿冒混淆、虚假宣传以及不当有奖销售等都不可避免地会影响市场主体的行为决策,进而引起经营者、竞争者以及消费者等市场主体利益格局的变动,使不正当竞争的利益流向违法者。毫不夸张地说,利益是我们深刻理解一项不正当竞争行为的钥匙,“利益衡量”的方法以“利益”为问题中心去解答“未列举行为”正当与否是十分适宜的。第三,从司法裁判的角度而言,法官“处理不正当竞争纠纷实质上也是在平衡不同利益的冲突。”(二)商业道德的成均法性基础所具有的实践理性“商业道德”标准主张,不正当竞争行为之所以不正当是因为它违反了商业道德,与商业伦理不符。申言之,商业道德上的可非难性是评判竞争行为正当与否的决定性标准。客观而言,“商业道德”标准确实具有一定的合理性。从制度经济学的角度来说,商业道德是经营者在反复博弈之后达成均衡的行为模式,它经由实践演化而来,具有很强的实践理性。商业道德作为内嵌于经济生活的一种“软制度”,时常在典律化的法条不敷使用时提供能动的规范基础。总的来说,虽然“商业道德”标准具有一定的合理性,但是,它也存在难以克服的缺陷。这根源于我们“对于什么是符合道德标准的行为经常出现不完全一致的意见。当然,对于极端行为没有多少争议。但是很多行为处于灰色地带,即对什么行为是符合道德标准的,什么是不符合道德标准的和可接受的,意见常有分歧。”随着竞争行为的复杂化以及受保护法益的多样化,判定一项“未列举行为”正当与否的难度越来越大,早期从商会行规中产生的“商业道德”标准已不敷其用,它不再是判定竞争行为正当与否的决定性标准,而只能退居于辅助性标准之位,“接力棒”已然传递到“利益衡量”方法的手中,德国反不正当竞争法“善良风俗”条款功能的变迁可以看作是上述评判方法演进的一个缩影。二、应当与反不正当竞争法的法义、市场竞争的基本原理相融合“利益衡量”应建立在反不正当竞争法特有的理念与思维之上,应当与反不正当竞争法的法教义、市场竞争的基本规律以及竞争行为的特性相融合,只有这样,衡量才能按照正确的方向行进。具体而言,“利益衡量”时应秉持的理念有三:(一)动态竞争的概念在“利益衡量”时,我们应持守动态竞争的理念,把公平竞争视为一个竞争者激烈对抗的过程,(二)损害是否可适当美国学者麦克马尼斯指出,“不公平贸易行为法始终隐含着这样的假设,即商业企业之间的交易和竞争会给那些不可避免地在竞争中失败的个体商业企业带来经济损害。”在“利益衡量”时,“损害常态”的理念要求我们应尽量中性、中立地看待竞争者所造成的损害,不能将损害视为当然的“恶”而一律拒斥。在个案中进行衡量时,应尤为注意两点:其一,要全面、客观评估经营者遭受的损害,不宜过分夸大。在我国的司法实践中,常常弥漫着一种倾斜保护经营者的情绪,这在“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案等一系列案件中表现的十分明显,该案中,法官认为,“在良性有序的市场竞争中,经营者对其经营活动及商业模式的改变或改善,可以来源于其他经营者经营活动的‘影响’,但不应来源于其他经营者的‘破坏行为’”,法官进一步解释道,“所谓‘影响’,是指其他经营者通过发展并改善自己的经营活动从而客观上对于该经营者的经营活动产生影响。”(三)“模仿自由”原则反不正当竞争法虽脱胎于传统侵权行为法,但两者的思维范式、运行路线早已有云泥之别。传统侵权行为法以权利、法益的保护为重中之重,依循的是,从正面保护权利主体某些特定的权利或法益的思路。相比之下,尽管反不正当竞争法也十分注重保护本法相关的利益(relationalinterestsprotected),“竞争行为中心主义”的理念要求,“利益衡量”要切实围绕竞争行为这一核心概念展开,从竞争行为本身出发,深入考察该行为对竞争的影响,具体而言,要分析竞争行为对公平竞争秩序、经营者利益以及消费者利益等可能造成的影响,进而评判其正当与否。此时,法益只是衡量时一个需要考量的因素,并不具有很高的权重,比如在判定模仿行为是否正当时,德国反不正当竞争法奉行的就是“模仿自由”原则,仅在少数情形下认定模仿行为构成不正当竞争,这意味着德国法律关注的是竞争者的模仿行为本身,而不是被模仿的对象(商品或者服务),“反不正当竞争法保护消费者和诚实经营者不受不公平市场行为的损害,而不是立足产品本身的保护。”虽分开表述,但其实,“利益衡量”的三个理念之间具有内在的逻辑关联。通常竞争行为就会造成损害,损害在市场竞争中是常态化的存在,所以,损害要放在动态竞争的背景中去考察,不能落入一有损害即予以保护的“法益”保护思维的窠臼,目光应转向竞争行为,并以之为衡量的最大关切。三、公平竞争相关的利益在进行“利益衡量”之前,我们首先要揭示个案中与公平竞争相关的各类利益。反不正当竞争案件中可能牵涉的利益可统分为两大类:本法利益与他法利益,不同类型的利益之间的序位也有所不同。(一)关于法律利益反不正当竞争法上的利益包括具有“公属性”的公平竞争秩序以及具有“私属性”的经营者利益、消费者利益等等。1.“三重保护”的立法背景良好的竞争秩序是取得持续的经济绩效和稳定的唯一办法,只有它才能够带来国民经济的安定与繁荣。实际上,竞争秩序入法是反不正当竞争法从传统向现代嬗变的重要标志。从世界范围来看,近年,德国反不正当竞争法在立法上的重大变革之一就是在保护经营者和消费者之外,引入对公共利益(公平竞争秩序)的保护,创设了“三重保护”的模式。我国新修订的《反不正当竞争法》第2条第2款也首次引入了“竞争秩序”的概念。相对于反不正当竞争法立法理念的转型,学界对竞争秩序的讨论要相对早一些,如对德国反不正当竞争法律制度产生深远影响的弗莱堡学派认为,竞争秩序包括两个层次,一是应然竞争秩序,也被称为“完全竞争秩序”或“奥尔多秩序”此外,公平竞争秩序还有助于提升效率,2.反不正当竞争法上的经营者利益从反不正当竞争法的历史演进来看,经营者利益一直是该法保护的重心。世界上第一个对不正当竞争行为规制的国家———法国,就是以保护经营者利益为基点发展出了“反不正当竞争之诉”这一类独立的案型。英国反不正当竞争法的核心支柱———仿冒行为(passingoff),也是着眼于对经营者利益的保护。反不正当竞争法保护经营者的利益,但是,并不是所有类型的经营者利益都可借由反不正当竞争法寻求保护,反不正当竞争法上的“经营者利益”是特定化的,它只与公平竞争相关,只与不正当竞争行为相对。至于何为反不正当竞争法语境下的经营者利益,对此,有学者认为是交易机会,因为反不正当竞争法“禁止经营者通过不正当手段获取顾客的‘惠顾’而不正当地争取比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。”笔者认为,对于“未列举行为”而言,我们可以从“效能竞争”的理论出发来理解经营者利益。根据“效能竞争”理论,只有当经营者通过提供更高质量的商品(服务)、更佳的交易条件等手段来吸引消费者,获取交易机会,拓展交易范围,提升自身营销业绩时,他的竞争行为才是符合竞争规律的,才是积极进取性的竞争,3.“私权客体”说“竞争通常表现为一个指向消费者的过程。”承认消费者利益并对之进行保护是反不正当竞争法自身发展的一次飞跃。在传统反不正当竞争法上,不正当竞争之诉受制于严格的个体视角,始终无法冲破侵权之债的相对性约束,保护的只是经营者的利益。这一思想影响甚广,至今仍有一些学者,如阿道夫·鲍姆巴赫(AdolfBaumbach)等,依然坚持对反不正当竞争法的个体法理解,认为公共利益与消费者利益等,其实都是对私权客体进行保护的“镜像”现象。但令人欣慰的是,一些学者开始反思这类观点,反不正当竞争法保护消费者的利益,这一点应无疑问。但是,这种保护是直接保护还是间接保护?对此,笔者认为,反不正当竞争法对消费者利益的保护是一种间接保护,而非直接保护;是集体保护,而非个体保护,它指向的是消费者群体,并不指向单个的具体消费者。反不正当竞争法关注的是全体消费者的消费剩余(consumersurplus),是消费者群体获得的间接的不特定利益,而非具体、直接的消费者权利。实际上,这也正是反不正当竞争法与消费者权益保护法的法际分野所在。实践中,这种间接的不特定利益往往表现为消费者选择权,法院在认定消费者利益是否遭受侵害时,也是看不正当竞争行为是否剥夺了消费者的选择权等,如在“北京淘友公司等与北京微梦创科公司不正当竞争”案中,法院指出,认定一项竞争行为不正当,其一是要确认“该竞争行为确实损害了消费者的利益,例如,限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等。”公平竞争秩序、经营者利益以及消费者利益是我们在个案中进行“利益衡量”时需要重点关注的。除此之外,我们还应关注市场参与者的利益,市场参与者也是一类重要的市场主体,他包括“除消费者、经营者以外的产品(服务)的提供者、需求者或者关联者,如公司员工、非经营性单位客户或社会中间层组织等。”(二)商业侵犯请求权的结果在个案中进行“利益衡量”时,可能会牵涉到宪法以及其他法律上的权利或者利益,择其要者如下:第一,商业诋毁VS言论自由。新修订的《反不正当竞争法》第11条明确了商业诋毁行为的构成要件,根据该条规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,所以,一旦经营者实施了上述行为,法院认定其构成商业诋毁是没有任何问题的。但是,如果经营者发布的是关于商品(服务)存在缺陷的真实信息呢?又或者经营者发布的虽是真实的信息,但与商品(服务)完全无关,而是竞争对手曾经受到市场监管部门处罚的信息,这时是否构成不正当竞争?可见,经营者在行使言论自由的基本权利时,有可能会逾越必要的限度,诋毁了经营者的商业信誉、商品声誉,也有可能是十分正当的行为,这就需要“利益衡量”,以厘定合法行使言论自由的行为与非法的商业诋毁行为之间的界限。第二,商业秘密VS择业自由。经营者要求其商业秘密得到保护的权利,可能会与宪法上劳动者的择业自由这一基本权利相冲突,这在“山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷”案(三)“平玻璃判决”中的利益衡量在不正当竞争纠纷中,案件关涉的各类利益有时是“异质”的,它们可能是宪法上的权利,也可能是反不正当竞争法上的利益;可能具有“公的属性”,也可能具有“私的属性”,这使得它们有时并不处在同一位阶上。遇此情况时,我们有必要在各类利益之间确定一个大致的保护序位,非此不足以判定竞争行为正当与否。关于利益的位次,德国联邦行政法院在“平玻璃判决”中指出,“如果在利益衡量的过程中没有认识到有关利益的重要性,或者对有关利益的平衡与这些利益本身的重要性不相称,即构成对利益衡量要求的违反,利益衡量的结果因此违法。”那么,各类利益之间的大致位次该如何排定?有学者提出,“利益重要性程度的判断并非来自于衡量本身,而是来自于教义学、共识或是实践论辩”,具体而言,“在一个特定的教义中,群体利益通常会高于当事人的具体利益,社会公共利益也往往居于更为重要的位置。虽然有时候当事人的利益可能会与社会公共利益存在内在的统一关系,但当我们以此来命名和分析时,其实已经暗含了重要性比较的标准。”综上,各类利益的揭示与重要性评估需要我们熟稔“利益衡量”的三个基本理念,深入细致地体察案情。显然,这是一项艰难的工作,因为在适用一般条款认定“未列举行为”是否正当时,面对的往往都是新情况,单单是在错综复杂的案情背后厘清需要反不正当竞争法保护的利益就已十分困难,更何况还要对各类利益依重要程度进行排序。从这个意义上来说,对几类重要的利益进行解说是非常必要的。四、个案中的利益平衡运用“利益衡量”方法判定“未列举行为”是否正当要跨越两道障碍:一是个案中利益的揭示、评估,这个上文已经有了一些框架性的思考;二是如何在利益之间进行适度的取舍与协调,实现“衡量”过程的合理化,进而使得认定结论较为妥当。解决第二个难点的关键是选择合理的衡量标准。(一)德国法理上的“成本—衡量标准的选取“利益衡量”的核心意旨并非是冲突利益之间的相互排除,而是以“利益保障的最大化(dieGuetergewaehrleistungzuoptimieren)”为目标。应当说,利益最大化的标准,与美国法上的“成本———收益”分析以及德国法上的“效能竞争”理论是一脉相承的,它强调一项竞争行为在总体上应当有利于促进公平竞争,有助于增进反不正当竞争法律制度的制度利益。关于利益最大化标准,有两点需要进一步明确:其一,这里的利益最大化不是指消费者利益的最大化,也不是指经营者利益的最大化,与一些学者提出的“社会整体利益最大化”也有不同,(二)网站广告屏蔽行为产生的利益平衡近年来,中、美、德等国发生了多起屏蔽视频广告的不正当竞争案件,这些案件的核心争点基本是一样的,但裁判结论却存在明显差别,详见表1。新修订的《反不正当竞争法》第12条似乎可以答疑“止争”,该条列举了一些典型的互联网企业不正当竞争行为,并以兜底条款规定,经营者不得实施“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”但问题是,屏蔽视频广告能否归入“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”?这一兜底条款本身又是否合理?事实上,为了看清屏蔽行为是“美”是“丑”,我们依然需要借助一般条款去揭开其面纱。有鉴于以上,下文拟运用“利益衡量”方法分析“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案中的屏蔽广告行为是否正当,在验证“利益衡量”方法有效性的同时,反思现有裁判理念和方法的不足。本案中,金山公司开发了一款具有“页面广告过滤”功能的浏览器———猎豹浏览器,用户在使用这款浏览器登录优酷网浏览视频时,加载在视频之前的广告会被过滤掉。优酷网的经营者合一公司诉称,广告模式是其主要经营模式,金山公司的猎豹浏览器使其合法投放的视频广告被过滤,系不正当竞争行为。金山公司辩称,浏览器具有过滤功能,但是该功能由用户自主启动,技术中立且符合用户需求,行为基于公共利益,具有合法性。海淀区法院一审认为,视频广告属于优酷正当商业模式下提供的整体服务之一部分,并非恶意广告,该商业模式可受法律保护,猎豹浏览器过滤广告的行为具有不正当性,应承担相应法律责任。北京一中院二审维持原判。本案涉及三类与竞争相关的利益,分别是公共利益、经营者利益以及消费者利益,如表2所示。屏蔽行为会引起利益格局的变动,在“动态竞争”“损害常态”以及“竞争行为中心主义”这三个理念之下,我们可以清晰地观察到各类利益的损、益变化情况:第一,公共利益有所增进。本案二审法院认为,“《反不正当竞争法》所追求的公共利益应是整体的长期的公共利益,而非部分消费者所获得的短期利益……长远来看,其很可能使得以广告收入作为主要营利来源的视频网站丧失生存空间,从而最终使用户失去在互联网上观看视频的机会,而这一结果必然最终会使网络用户的整体利益受到损害。”第二,优酷公司的利益可能会遭受损害。短期来看,屏蔽行为可能会对优酷的利益造成一定的不利影响。但这种影响不是必然的,优酷公司完全可以采取一定的反制措施,如广告加密技术等去消解这些影响。而且,视频网站经营者的盈利模式并不是只有“免费+广告”这一种,优酷完全可以选择“特定收费+一般免费”的模式,这些商业模式也能取得很好的盈利效果。此外,优酷还可以努力提高广告的可观赏度,减少屏蔽的几率,抑或是相应减少广告时间,如从60秒减少到10秒等。总之,优酷的应对策略有很多,屏蔽行为并没有对优酷的生存产生难以避免的压制。在“动态竞争”和“损害常态”的理念下,优酷遭受的损害是正常的市场竞争带来的。“白名单”案中,德国法院判决就指出,“研发出带有白名单功能的广告屏蔽软件是被告建立销售市场的前提。这就是说,任何一家企业都会因此产生收入。因此,原告的销量受损是此事的伴随现象,这是纯粹的正常竞争,不能因