论指数法上的团体主义论日耳曼财产法的团体主义特征

论指数法上的团体主义论日耳曼财产法的团体主义特征

正如历史学家所说，“基督教在内部征服了罗马帝国，而耳曼族部落从外部威胁着罗马帝国。”一、日耳曼法上的支配权在法律关系方面,日耳曼财产法中的团体主义集中地表现在“双重所有权”制度之中。有些罗马法学家也喜欢把日耳曼法中的这种较为复杂的“所有权”解释为“分割所有权”,以此来适应罗马法理论。所谓“双重所有权”,是指将同一土地的所有分为“直接所有权”(dominiumdirectun)和“利用所有权”(dominiumutile)两种,它们分别代表领主(或地主)对土地的管领权、处分权和耕作人对土地的使用权、收益权。这就不同于罗马法的“一物一权原则”,颇具特色。而事实上,文献记载的状况比我们这种简单分类和梳理要复杂得多,它涉及到日耳曼法中的一个较为复杂的“支配权”(Gewere)这些大量存在的所谓“例外的”事例说明,我们将Gewere与possessio等同对待的看法是不周延和存在问题的;换句话说,要理解Gewere,必须从罗马法上事实上的支配的概念和既有的思维习惯中解放出来。按照逻辑的分类,我们实际上可以将Gewere进行协调,大致进行三种分类:(1)作为单纯的事实上支配的支配权(例如侵夺者的Gewere);(2)进行事实上的支配的同时,又拥有该实力进行支配的权利的支配权(例如行使占有的所有者的Gewere);(3)没有事实上支配的支配权(例如前述所谓“例外的”事例中的Gewere)。日耳曼法的这种财产制度是与中世纪欧洲的庄园制经济制度和领主分封制政治制度分不开的。庄园首先在加洛林时代清楚地出现,在大约13世纪以前一直是欧洲西北部地区的主导性农村社会经济组织。庄园土地一般数百到数千英亩,一部分属于领主,一部分属于农奴。日耳曼财产法的这种地域性,旨在于强调社会秩序稳定和注重交易安全;这种价值目标的诉求中,财产的转让自然也就会注重形式主义。土地转让自不待言,即使动产所有权人对财产享有完全所有权,并有追及力,但其转移也必须遵守一套严格的程式,否则便不发生法律效力。也正是在这种思想的指导下,所有权人的追及权,根据是否履行了“一定的程式”而具有不同的效力。如果基于所有权人的意志按一定程式转移了对财产的占有(如委托保管、借用和出租等),而占有人又将财产经过一定的程式转让给了第三人,那么所有权人则丧失了对财产的追及权,只能对占有人请求赔偿。这样,通过这种程式,就割裂了原所有权人对其财产的绝对权利。这种“以手易手”的程式,但事实上,Gewere不仅仅是占有,而且代表了对财产的一种总的拥有之事实状态。本来,Gewere相当于拉丁语的“vestitura”或“investitura”(着装),意指占有移转(通过占有而着装)的行为。后来转义为该行为招致的状态即占有(指物的事实支配)状态本身。而这种事实上的支配,在动产的情况下是持有,在不动产的情况下在于用益。正是在这个意义上,我们说,“Gewere”制度是日耳曼物权法的基础。在日耳曼法中,物权只有通过Gewere才能把握,物权全部都通过Gewere的外观(持有或用益)来展现;而只有采取Gewere形式所体现的才被视为物权,并作为物权受到保护(称Gewere为物权的外衣乃至表现形式也是此意)。因此,虽然说Gewere是占有,但是不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有,而是在其背后设定了本权、表现本权的占有。而且,如果把Gewere视为本权的话,那也不是从本权中分离出来的赤裸的本权,而是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权。因为日耳曼法上的Gewere中存在的占有与本权的这种密不可分的关系,所以Gewere具有一种特殊的性质,即说它是占有它就是占有,而说它是本权的话,它也是本权。这也正是我们将它理解为“支配权”的原因所在。同时,支配权制度发挥着以下三种效力:(1)防御的效力。拥有支配权的人被推定为合法具有物权的人,推翻这种推定需要裁判上的攻击即诉讼(也就是说,对于裁判外的攻击,拥有Gewere的人可以依靠自力救济进行排除)。诉讼中拥有支配权的人占据证据上的有利地位,享有举证优先权。另外,诉讼中的争点就是支配权的正当权源(本权)在当事人中的何人那里,关于支配权的诉讼不是与本权关系独立的占有之诉(在Gewere之诉以外不存在本权诉讼),并且它不但通过Gewere调整裁决占有,还调整裁决本权关系。(2)攻击的效力。较强支配权推翻较弱支配权。例如,物被侵夺者具有的支配权(观念的Gewere)推翻侵夺者现有的支配权。而所有人的支配权推翻租赁期间届满后的承租人的支配权。在两种情况下,前者都可以通过自力救济或诉讼从后者那里收回标的物。(3)移转的效力。因为物权都通过支配权的形式表现出来,物权的移转也只有通过支配权移转的方式完成。在不动产转让的情况下,最早是需要进行支配权的现实转移的;后来,在要式合意让渡方式下不通过现实的,而是象征性的移转即可(观念的Gewere);再后来,就由登记取代了。而动产的转让一直以来都坚持要求进行现实的支配权的移转。二、共有地的利用当然,日耳曼财产法中的这种团体主义特征,是与罗马财产法进行比较而存在的。这里,本人拟从财产观念、财产权利分类(主要是对“占有”和“所有”的认识上)两个方面,来探讨它们之间的区别。日耳曼法中没有“物”的抽象概念,更不象罗马法将物区分为“有体物”和“无体物”,事实上,人们进行种种活动的法的手段就是财产,而财产作为一种手段就是权利和义务的总和。因此,“财产”一词,在日耳曼法中就有几种涵义:(1)财产是由过去、现在和将来存在的众多的权利和法律关系构成的单一体;(2)构成财产的权利或法律关系必须具有金钱的价值,如商人的客户关系、劳动者的劳动力,虽然可以用金钱来估价,却不是权利或法律关系,而无法构成法律上的财产;(3)财产也包括债务,这是一种消极的财产;(4)财产结合的契机在于人,财产具有单一的存在性和同一性。在财产权利分类方面,罗马法上占有,与所有的概念是严格区分的;换句话说,在罗马法上的possession和近代法上的占有,是与本权对立的一种权利。而如前所述,在日耳曼法中却没有这种区分,只有唯一的支配权制度。这种制度是由古代日耳曼法的土地总有制发展而来的。在当时的土地总有制中,只有围墙内的宅基地属于村落的成员所有,耕地、牧场、森林等共有地的利用都从属于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成员,村落的成员对自己的宅基地有“Gewere”。那时,以宅基地为核心区分了两种家长支配关系,即对农民财产的物的支配关系和对住宅内居住的家族奴婢的人的支配关系。后来,对人的支配关系发展为“地方行政长官”(Vogtey);对物的支配关系则为“Gewere”。对物的支配关系以后又发展为物对物的从物关系与人对物的所有关系的分离,从而使村民对分割的土地享有“Gewere”。可见,日耳曼法中对物的支配关系最初出现的概念就是“Gewere”,它是日耳曼法对物支配权的基础,同时其发展的脉络又是所有权发展的脉络。因而,在种类方面,支配权可分为观念的支配权(ideelleGewere;saisinededroit)和重叠的支配权(mehrfacheGewere)。虽然支配权应该是与对物的事实支配相伴的,但是在下列情况下即使不伴随有这种支配也认为是具有支配权的。这被称为观念上的支配权。——即:在对物进行非法占有侵夺的情况下,被侵夺人对侵夺人的关系中;继承开始时继承人虽然没有现实地取得对于继承财产的占有,也暂称继承人而相对于继承财产的其他现存占有人的关系中;判决确定了土地的归属时胜诉者在判决后对于败诉者的关系中;通过要式合意(Auflassung)方式进行不动产转让的情况下,还没有现实转让占有的受让人对出让人的关系中,都视为具有支配权。在重叠的支配权中,作为不动产支配权要件的事实上的支配即用益是不论是否为间接或者直接的,所以在土地的出借关系中,不仅直接用益土地的租地人,而且征收地租的地主和领主也对土地具有支配权。这样,同一不动产上就成立了几重支配权,这种重叠的支配权无非是中世纪日耳曼封建土地阶层组织在物权法上的反映。另外,支配权因表现的权利不同而划分为所有支配权(Eingengewere);封地支配权(Lehnsgewere);用益租赁支配权(Pachtsgewere);质的支配权(Pfandgewere)等类别。可见,这种支配权的划分,又有些近似于近代法上对于物权(本权)所做的分类了。与此不同,罗马法中则存在完整的财产权权利体系,如所有权、他物权(用益物权、担保物权等)和准物权(或类物权)等;而在日耳曼法中,所有权和他物权都称为“Gewere”,只有完全自由的所有权与不完全自由(即附有负担)的所有权的区别。拥有完全所有权的人享有管理、使用、收益和处分的全部权能,而不完全所有权的拥有者则仅享有使用和收益的权能。这就不像罗马法区分自己之物和他人之物,而只不过是在所有权的权能范围内存在着区别。从权利的功能来看,地上权、地役权、永佃权等他物权不是与所有权性质相异的物权,而是所有权的一部分,是所有权权能的一个表现形式。罗马法原则上不承认独立的财产概念,作为财产在法律上进行特别处理的只是例外情况。在罗马法语源上,财产作为有独立意义的只是服从于家长权的家族和被允许持有财产的奴隶的特有财产、妻子的自持财产和继承财产。所有的财产都是家长的权利,熔入家长权的支配领域,而财产只不过是家长的人格属性。所以说,“罗马法以人为中心,所有的权利归结为人;而日耳曼法以财产为中心,所有的权利归结为财产,而人只不过是作为财产管理人而行为的。”由此可见,日耳曼团体主义的财产法中,更确切地说是将土地的所有权利归属于宅基地,而非利己的个人。在日耳曼法中的继承,也是对被继承人财产的继承而非是被继承人人格的继承,——土地继承的结果是使领主权发生继承。封建制度的产生,使对土地的拥有转向对土地的支配,而对土地的支配则意味着对在其土地上居住的人进行支配。领主的支配权实际上附着于土地、产生于土地、并与土地一起移转与消灭。因此,与其说日耳曼治下的农民隶属于领主,毋宁说是隶属于土地而臣事于宫廷。中世纪与上古时代不同的是,对土地的利用不仅是收取果实,还有收取利息和课赋的利用形式。因此,“土地的事实上的利用者不论有无利用的权利,都取得‘Gewere’。因此,直接的利用者与间接的利用者、法律上的支配者与事实上的支配者,他们都享有‘Gewere’。”三、日耳曼财产法的主体我们有理由相信,早期日耳曼人苦寒的游牧生活所产生的财产观念,也影响了这种财产法中团体和交易安全思想。因为游牧环境下土地是一种“当然的”财富,以致于人们在观念上根本不用去考虑。这种人类思维的惯性让我们很是费解:有些东西对我们极为重要,重要得连我们都忘记了,或忽视了它的存在。“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀,这乃是他们所钟爱的唯一财富。”当然,导致日耳曼财产法这种特征的更为本质的原因,也许是“日耳曼法的重心在于家庭婚姻,以及尚未广泛买卖的土地”。庄园领主制度的目标只是在于实现自给自足。“这一原则,在查理曼大帝的《教士会法规》中写得清清楚楚,在格罗泰斯特的《条例》中说得明明白白,可以看作是明智的土地管理的基本原则;鉴于乡间的商业活动多半也就是在一年一度的交易会上进行,这在交通闭塞、交易机会很少的时代是可以理解的。”这种注重生产管理的财产制度所隐含的政治因素是:注重稳定和加强封建王权的中央集权作用。这就引出了本文试图重点揭示的问题,即王权在日耳曼财产法团体主义特征形成中的作用。封建时代的欧洲经常处于一个不稳定和混乱状态,王权政体、贵族政体和自由政体并存;而且前面已经谈到,不动产的核心土地同样也分为保有地和封地。汉斯·泰米(HansThieme)1942年写了一篇有关中世纪财产权的论文,分析了中世纪国王特权(Regalien)的机能。国王特权是中世纪本来属于法兰克国王和德意志国王的诸项权能,或者说是由国王权力导出的诸项权能、而后又由诸侯或世俗的权力者通过明示的授予或长期的权利行使的结果而获得的权能的总称。主要内容包括开设市场许可权、货币铸造权、关税征收权、矿业渔业狩猎产物的权利以及对道路桥港口等的权利。他认为,过去的学说在分析国王特权的时候一方面强调其对国王以及领主的财政意义,同时,还有学者认为,不仅国王特许权具有秩序形成功能,中世纪的授与、借贷(Leihe)也具有此种功能。如威尔黑姆·埃伯尔(WilhelmEbel)认为,授与不仅是国王特许权的授予,以此为语源的所有的授与都具有秩序形成的功能。为此,他对物的授与(Sachleihe),即土地的授与和权利的授与(Rechtsleihe,即官职及其他权限的授与)进行了研究。传统观点认为二者是有区别的。但这是以近代法对所有权(Eigentum)和占有(Besitz)进行区别为前提的。在这种前提下,近代学者虽然没有明示,却将出借人定义为所有人,而将被出借者定义为占有人。当然,虽然近代学者注意到了中世纪的“Gewere”与近代的占有相比是一种较强的权利,然而却还是基本上把出借者作为所有人来理解了。而且近代学者将所有权作为对物的实体处分权,即实体所有权来处理。而接受出借者的权利也是对出借者的实体所有权的实质性干预或限制。这来源于罗马法的所有权与债权和他物权的对立关系。他认为,在日耳曼财产法和德国的物权法中,所有权并不是其他物权的上位概念,而是在性质上和所有权相同的其他物权并列的东西。国王通过财产的授与对封臣进行的给养,不是一个扩散的过程,而是一个集中的过程;当然,这种历史使命究竟在多大程度上能够成为可能或已经实现,则又另当别论。对于财产的分配和官职的册封,不是使国王的权利弱化,而是使原来从王权中导出的自由的自主支配权在尽可能广的范围内存在,从而形成一种稳定的秩序。因此,他认为,中世纪的授与具有构建以王权为顶点的本来自主独立的诸项权利的功能。在这种王权之下,无论是领主还是自耕农或隶农,人们都较为注重对财产的管理,——因为从某种角度说,终极意义的“所有权”是国王的。尽管随着社会的发展,站在财产幕后的这个国王终于消失,但王权的作用在团体主义的财产制度形成中发挥了重要的作用;特别是对英美普通法的形成,它具有十分重大的意义。不过,值得注意的是,王权的作用在欧洲大陆和不列颠是不一样的。在英国,王权力量强大,“全部土地所有权都直接或间接源于王权的观点在英格兰很早就被接受。”四、团体主义的财产观和罗马法的个人主义中世纪欧洲封建财产权,除了教会财产这一变异形式以外,都源于村落共同体的集体财产,这是与日耳曼统治者治下的社会经济条件相适应的;而这种团体主义财产法,较之罗马法中的财产观念和财产制度,总的来说,是落后的、低级的。虽然它在法律构造中为后世也提供了一定程度的理论指导,如前文所提到的对第三人利益的保护与交易安全的重视问题;但它在本质上,却是为了契合封建制度下义务本位的社会观念的。正如学者们所说,“封建财产及其相应的社会机构,充当了从家庭、确切地说是血亲集体主义到资本主义个人主义过渡的桥梁。在封建制度下,拥有土地的地主负有义务,远不如资本家对所有权的自由利用或滥用的权利;土地不能自由交易而附有条件,并必须通过所有权人不敢违背的传统习惯进行移转,而且还需对其上级阶层和下级阶层负有预定的义务。这种制度的精髓是一种互惠服务的复合体。从奴隶到国王,所有的封建