禁止权利滥用原则的理论基础

禁止权利滥用原则的理论基础

一、基于禁止知识产权滥用原则抗辩的视角在美国，知识产权滥用是知识产权法与反垄断法的交界处发生的。“专利法与反托拉斯法均规制着发明、竞争和商业的某些方面。”因此,在其交叉部分,任何一个被诉侵权的人都会以此进行抗辩。不过,费安玲教授主持下的研究,视野似乎开阔一些:从“权利滥用”(Rechtsmissbrauch,abusdedroit)的角度,提出了要建立一套防止知识产权滥用的法律机制。如TRIPS协定《序言》所言,“认识到知识产权是私权”本文试图在知识学上寻找禁止权利滥用原则的理论基础;并以此分析其在知识产权领域中的适应性,为禁止知识产权滥用原则提供理论支撑,用以规制知识产权领域中的权利不正当行使问题。二、个人在法律规定的权利项下行使权利是否必须违反法律?一个否定性的命题是否能够成为一项基本原则,在知识学上存在一定的困扰。因为人们往往认为这种表达形式没有能够从所要表达的事物内部出发,表达出事物的内在价值和基本原理。同时,有的学者认为,“权利滥用”的提法,本身就是一个自相矛盾的伪命题。因为一旦法律赋予个人某项权利,那么个人在法律规定的权利项下行使权利就不应该被指责为又违反了法律,即普拉尼奥尔(Planiol)提出的命题:“一种行为不可能既符合法律又违反法律”(以下简称“普氏命题”)。不过,这可能只是我们对事物认知的一个误区。事实上,我们认识事物总是从“正”和“反”两方面入手,这样才能达到或接近事物的真实。在费希特的行为哲学里,就是“正题”和“反题”之后,由此而形成的“合题”;这就是其知识学上的三条基本原理:第一条,“自我”设定自己的同一命题,是一个正题;第二条,自我设定“非我”的矛盾命题,是一个反题;第三条,自我设定可分割的非我与可分割的自我相对立的根据命题,是一个合题。“这是一个发展过程。全部知识学就是按正,反,合的步骤找出自我及其必然行动中包含的矛盾,逐步加以解决的。旧矛盾解决了,又产生新矛盾,又加以解决,这样不断发展前进,构成了知识学的严密统一的逻辑体系。”(一)理性存在者的自由限制与发展费希特认为,“法权概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此,只有在考虑这些存在者的相互关系的前提下,这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的东西本身的权利,单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利,是毫无意义的。”在正题和反题中,“自我的行动”就取代“人的行为”,自我通过自己能动的行为去设定自我和非我,由此所推演出的法权关系是一个不断发展的关系:“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下,用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念,来限制自己的自由。”既如此,我们可以假设这样一个命题,即我有一项权利,以我为中心,我环顾四周,我的目光之所及,即为我之所有。那么,这项权利的边界在哪里呢?是我的目光所及之处吗?这种回答,显然难以避免同义语的反复。并且,如果上升到抽象的权利来说,这种解答显然只能指出具体实例中的情况,而不能弄清普遍性的问题。以康德的理论来解释上述命题,根据普遍的自由法则,通过我的“环顾”来确定“目光所及”的边界,即用我的行为来实现我的意志自由,通过我的“环顾”行为和任何其他人的“环顾”行为来协调各自的意志自由(目光之所及)。费希特在行为的基础上,赋予我一种实践性,并在我的(自我设定)行动中体现出来,我通过我的“环顾”行为来设定我为一个理性存在者;我之所以为理性存在者,正是因为我的这种设定,所以我的这种设定(“环顾”行为)本身就是要证明的这样一种法权概念。同样,通过自我设定非我,我设定了在我之外存在着其他理性存在者,这些其他理性存在者也必是以各自的他为中心:他环顾四周,他目光之所及,即为他之所有。那么,自我和非我,我和他,我的“环顾”行为和他的“环顾”行为,我的权利和他的权利就成为了一个相对立或相对应的合题。也就是说,法权关系的矛盾按正、反、合的步骤被确立,然后被解决;再产生新矛盾,又被解决;这样不断地向前发展,从而形成了一个不断发展的法权概念。而在这个发展的过程中,权利的边界也无限趋近于确定。(二)孔德进行的实证主义理论从以上论述可见,行为哲学克服了道德权利中的模糊、虚幻及无用,走向了实践中的精确、真实及有用,用“相对”替代了“绝对”,实际上是孔德所说的实证主义理论。其实,行动事实为权利行使设置边界,也直接地回答了“普氏命题”。约瑟朗曾指出,法语上的“法律”和“权利”均为同一个词“droit”。对“普氏命题”中前后两个“法律”的含义,应当重新解读为:一种行为可能符合主观的权利,而违反客观的法律。研究表明,“康德关于权利和法之间关系的理论已经开始影响到潘德克吞学派的法学家们。”(三)将诚实信用与公平竞争纳入到具体的法律中费希特行为哲学在知识学上解决了“反题”所具有的价值内涵;而主观权利与客观法之间的关系分析,为私权行使设定了边界。由于一直以来主观权利概念的模糊性,权利的概念在很多情况下都被扩大了,出现了一种权利的“通货膨胀现象”《欧洲示范民法典草案》在此方面更进一步。其第一卷“一般规定”第1-1:103条关于“诚实信用与公平交易”的两款规定,除正题和反题两方面衡量之外,出现了融合即带有合题性质的规范。第1款规定:“‘诚实信用与公平交易’,是一种行为准则。这一行为准则具有以下特征:诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”其实,在法律影像学(legaliconology)中,自我与他者始终是法律现象研究的重点;两者的紧张关系,几乎主宰了规范法律学的研究,如对公权力的规训技术,就构成了宪政理论的基础。只不过,因为公权力与私权利的对抗与博弈,让我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量(私权力),对他者形成或构成某种伤害。禁止权利滥用原则就是基于这样一个辩证的思维得到确立的:正题是权利的正当行使,反题是权利不得滥用,相互对立的正题和反题在合题中得到了统一,按照否定之否定的发展规律,共同维系着法律或权利所维系的那份正义。三、传统私法理论,还是现代社会的“私法”禁止权利滥用原则与民法上的诚实信用原则相对应地发展,正反而合,依附于传统私法理论,也符合近现代社会的转换。而这一原则在知识产权领域中的适用,又契合了美国判例法上发展的一套规则,经历了由较为被动的抗辩事由向具有主动性的诉因之转化。(一)对公权力介入私法的一般规定衡平法上有一种“不洁之手”(UncleanHand)理论,即对于实施不公平或不正当行为的当事人,法官不给予禁令或损害赔偿等救济。在判决书中首次使用“misuse”美国法受到了英国法的影响,对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论进行专利侵权的抗辩,创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则,并进一步扩展至版权、商标等领域。可见,禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之手”理论之抗辩规则发展而来(二)从知识产权国际条约的角度分析中国的专利滥用行为美国联邦立法政策上的改变,虽然缩小了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间,但却通过成文立法逐渐确立起来了一套具体规则,为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在1952年修订《专利法》之后,1975年美国司法部颁布了“九不规则”(TheNineNo-Nos),确立了九种“本质滥用行为”(PerSePatentMisuse);符合其中之一者,即构成专利滥用。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”MortonSalt案之所以成为经典案例,除了它第一次使用“misuse”一词,体现了专利法与反垄断法两种取向的价值融合之外,还因为它“允许完全未受过错行为影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩,是极不寻常的”例如,某些权利人发出对方侵权或涉嫌侵权的警告函之后,并不积极与被警告人解决所谓的“侵权纠纷”,其意在打压或排挤竞争对手,给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象,以实现自己的商业意图(包括、但不限于垄断市场)。这种情形,可以说是一种“商业骚扰”行为。1934年美国《联邦宣告式判决法》(FederalDeclaratoryJudgmentActof1934)赋予被警告人一种主动的权利,即提起确认不侵权之诉;被控侵权人可以主动提起其行为不构成专利侵权的诉讼。中国专利法上“确认不侵权之诉”的发展有自身的特点。1984年《专利法》第62条事实上,从知识产权国际条约产生之日起,针对知识产权滥用的规范就受到关注。《巴黎公约》第5条A(2)规定授权各成员国针对专利权的滥用行为,采取强制许可的方式加以规制。TRIPS协定第8条是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。四、权利滥用行为目前,对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待深入研究的新领域,还在于从全球范围来看,国家、企业或个人层面都在大力推进以自身利益为本位的知识产权战略(或策略),权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益,其行为和手段早已似脱缰之野马。从本质上讲,知识产权是一种对智慧财产(或知识产品)的所有权,具有绝对权性质。他人只需要尊重权利人的权利,不加以侵害即可;而在权利许可他人利用,他人对这一知识产权进行占有和使用之际,又出现相对性的情形。在许可人和被许可人之间,形成了债的关系。这种债之关系的相对性,也构成了相对封闭性的法律关系:一方面,合同双方当事人之间相对封闭,形成排斥第三方的利益同盟;另一方面,强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进行的横向协议(专利联营),以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争(包括扩大保护范围至权利边界之外)的条款,就是利用了债之关系的相对性和封闭性,妨碍了市场机制的有效性和竞争性。可见,权利人滥用权利的行为,一方面是建立在权利之绝对性基础上;另一方面利用法律关系之相对性具体施行。知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过渡的技术措施、专利联营、滥用市场优势地位的行为(如搭售)、延长保护期(如将专利期限延长至法定期限之外)、滥发警告函、滥用诉权等。大致可分三类:一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术保护措施等;二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为;三是以程序性权利为基础的规则滥用。这里,摘前两类之典型予以分析。(一)发展中国家的权利限制问题《巴黎公约》授权各成员国可以对不实施专利权的行为进行规制;但美国《专利法》规定专利所有人拒绝授权或不利用其专利权,并不因此被认为是滥用或扩大其专利权(第271条d款第4项)。美国法上对于拒绝许可或不实施专利的规定,反映了其技术大国及其知识产权优势地位,也是知识产权强保护政策或强权逻辑的一种体现。自世界第一部《专利法》诞生,英国就以“滥用垄断权”来规制专利滥用,如颁发强制许可的命令。与技术大国美国不同,多数发展中国家从权利限制角度规定专利强制许可,反映出在此问题上的南北对立。对于发展中国家而言,发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在其国内实施,或仅以专利技术所形成的高价产品垄断市场,于本国就业、经济及技术移转无益,更有可能妨碍其国内产业与公共利益(如公共卫生、公众健康等)。特别是21世纪以来公共卫生事件频发,使得以财产性权利为主的知识产权和人的生命健康权之间产生了较大的冲突。因此,发展中国家出现了不少有关医药品方面专利强制许可的案例。例如印度知识产权上诉委员会(IPAB)最近做出裁决,维持了首个药品强制许可。德国拜耳公司(BayerAG)拥有专利的药品多吉美(Nexavar)用以治疗肾癌和肝癌,印度拿特科公司(NATCO)以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时,上诉委员会将拿特科公司应该支付给拜耳公司的许可费,从6%提高到了7%。中国专利法从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制度,但目前仍未出现实施强制许可的案例。虽然强制许可并非常态,但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来说,全无一例亦属非正常状态。本人观察,个中原委,外界压力(如中美知识产权谈判)是一方面;另一方面,也是因为制度初创之际,恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之育成,因而虽制度上留有空间,但实践中却未轻易动用,“持高度慎重立场”(二)规制反垄断法技术大国不仅在强制许可制度上趋于保守,而且源于自身的知识产权优势和发达市场,产生了大量的专利联营协议,形成了一个个专利池。客观上讲,基于技术市场产生的“专利灌木丛”现象,企业间采取专利联营方式整合了互补技术,降低了交易成本,排除了专利实施中的相互限制,避免了昂贵的诉讼和过高的司法成本,本身未尝不是一件促进知识产权市场交易之举。美国对于市场行为中的知识产权横向联营或纵向许可行为,一直持有较为开放的政策。但在认定是否构成知识产权滥用时,其反垄断政策也呈现一定的摇摆。如前所述,1975年美国司法部发布了相对严苛“九不准规则”,并在后续的适用中由规制专利滥用扩大至各种类型的知识产权。1988年美国参议院通过了《知识产权反垄断保护法案》。(三)权利滥用的界定知识产权滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益,同时也涉及公共利益。《俄罗斯民法典》第10条所指称的滥用行为:一是“致人损害为目的”的;一是“限制竞争的目的”的(第1款)。对此,其权利保护的请求应被驳回(第10条第2款)。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在——保护他人或公共利益,也是知识产权公共政策的二元价值论之体现。1855年法国“假烟窗案”是一种典型的“损人不利己”,直接体现了权利之“恶”。其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法典均强调了“不得损害他人为目的”的价值取向,但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题;特别是随着社会化运动的兴起,已逐渐扩展至不得损害公共利益、公共道德及社会经济秩序。这一点表达了私权性质的法律规范之基本特点,即挣脱封建桎梏之后以私权为本位,彰显并保护私权,再辅之以限制私权,确立禁止私权滥用原则。这既是知识学上的正反而合的思路,也是自然权利与公共政策的一种平衡;通俗地讲就是:“你有权这么干,但你却又不能这么干!”这句话的后半句,是权利行使之公共政策,也是衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路:一是反垄断进路,这一进路锁定了违反竞争的行为;二是公共政策进路,这一进路针对对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。对于“行为”的分析,并不必然与相关市场联系起来。在实体权利行使中,典型的就是过度的技术保护措施、超出权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等,如超出专利之权利要求(包括独立权利要求及其从属权利要求)范围对于市场的分析,依次分以下四个步骤:第一步,对于相关市场加以界定,即包括行为及其主体所涉及的市场,包括技术市场和技术所涉及的相关产品市场之界定;第二步,分析主体在相关市场的地位,即主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位;第三步,市场优势或支配地位的形成或运用是否依赖相关知识产权的所有权及其权利行使;第四步,分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后,如果经过后面三个步骤的分析,如果得出的答案都是一种肯定性结果的话,那么即便出现了知识产权权利滥用的情形,只要其行为本身不违法,都是市场应该接受的,因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔(Intel)公司一案中,英特尔重要辩护理由之一就是:Intel微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显而易见的。其微处理器大约每18个月提高1倍的摩尔定律已适用了近20年,消费者能够从中连续性地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品,英特尔公司不断推出芯片,始终是一个自我扬弃者,而不是一个反竞争的垄断者。市场分析中的每一个步骤都十分复杂。第一步是前提;第二、第三步的具体分析是关键;第四步则是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论,才有可能构成权利滥用。例如,同样的是横向联营协议,