独立保函的效力独立保证的相关问题探讨

独立保函的效力独立保证的相关问题探讨

独立的保修，又称见索赔的担保、见索赔的保证、等待综合征、临时证明证书的有效期、无条件或不可撤销的担保，是指与业主协议不存在关系的保证。一、见索即付是独立保证的法律特征独立保证的概念虽然存在争议，但有关的示范法已经对独立保证作出了定义，国际商会在其2010年制定的《见索即付保函统一规则》(URDG758)中，将见索即付的保函定义为:“见索即付保函或保函，无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。独立担保出具的主体具有特殊性。按照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款的规定，独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保证是否具有见索即付的特点，一直存在争议。所谓见索即付，是指相对人只要在保函有效期内提出了符合保函条件的要求书(通常是书面形式)或者保函规定的任何其他单据，保证人即应当承担保证责任。在我国，关于见索即付是否是独立保证的法律特征，存在一定的争议。一种观点认为，见索即付并非独立保证的特点，即本质上是当事人之间自愿放弃抗辩权的约定，因此，其只是保证从属性特点的内容，而不应当是独立保证的特点。我国《担保法》第5条第1款允许设立独立担保，但并没有承认见索即付。一般而言，独立保证主要具有如下特点:(一)．合同效力上的从属性保证合同是为担保主合同的履行而订立的，它以主合同的成立和存在为前提，保证合同是从属于主合同的法律关系，不能与主合同相脱离，主合同的效力直接决定了保证合同的效力。但独立保证却不同，它突破了保证合同从属性的规则，即保证合同的效力不受主合同效力的影响。在一般保证中，保证人责任的成立以主债务成立并生效为前提，主债务不成立或者无效，则保证合同无效，与主债务合同相比，保证合同在效力上具有从属性。而在独立保证中，保证人的责任具有一定的独立性，独立担保的主要特点在于排除了保证合同中的从属性规则，第一，原则上不存在效力上的从属性。虽然独立保证的成立应当以主债务成立为前提，但独立保证合同的效力独立于主债务合同。也就是说，独立保证的效力原则上并不从属于主债务，独立保证一旦生效，通常都是不可撤销的，任何一方都不能单方面的撤销合同或解除合同。独立保证的重要特点在于，保证债务并不以主合同有效为存在前提，即使主债务被撤销、解除，保证合同仍然有效，在主债务移转的情形，保证人仍要在担保的范围内承担责任第二，排除了抗辩权上的从属性。在一般保证中，在债权人违约的情形下，债务人享有同时履行抗辩等各种抗辩权，保证人也可以以此对抗债权人。也就是说，保证人享有主债务人可以对债权人主张的抗辩权。但在独立保证中，其核心是保证人要严格按照文本(即保函或备用信用证)所约定的条件付款，保证人不能以主债务人对债权人享有的抗辩对抗债权人，(二)拒绝债权人请求保证责任的请求在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即如果债权人不先向主债务人提出履行债务的请求，则保证人有权拒绝债权人请求其承担保证责任的请求。但在独立保证中，保证人并不享有先诉抗辩权，只要独立保证合同生效，保证人就应当依据保证合同的约定承担付款义务，而不考虑主债务人是否作出了清偿。在独立保证的情形下，只要单证相符，且不存在欺诈，独立保证人都必须无条件地承担保证责任。(三)付款金额的限制在独立保证中，通常要有确定的或可确定的金额。在该金额范围内，独立保证人负有保证的义务。(四)．独立担保合同的应然规定独立保证都具有书面性的特点，我国《担保法》第13条规定了担保合同应当以书面形式订立，该条规定同样适用于独立保证合同，不论是见索即付还是备用信用证，都必须具有书面形式。法律规定独立担保合同应当具有要式性，一方面是为了明确保证人的保证义务范围，避免纠纷的发生，独立担保必须要由保证人特别承诺，否则，在法律上不能给其强加此种责任。从我国现行法律相关规定来看，依据《担保法》第5条的规定，“担保合同另有约定，按照其约定”。如何理解此处所说的“另有约定”?一种观点认为，我国《担保法》实际上承认当事人可以通过约定而改变从属性规则。只要当事人在合同约定担保合同效力不受主合同效力影响，则法律上应承认约定的效力。二、独立保证具有融资功能独立担保开始上个世纪中期中东地区的工程承包，后来慢慢扩展到国际贸易领域中在我国，独立保函经历了几个发展阶段:一是否认独立保函。在担保法制定之前，对独立保函的效力，大多是持否定的态度，也不承认独立保函包括见索即付应当看到，独立担保本身确实存在一定的缺陷:一是独立担保加重了保证人的责任，且独立保函的受益人可能滥用权利或从事其他行为，债权人在未履行义务的情形下，提供虚假单据，声称其已经履行债务或者主张债务人未履行债务，而要求保证人付款，即债权人可能利用独立保证效力的独立性，通过欺诈和滥用权利而获得利益。但随着我国市场经济的发展，交易的形式越来越纷繁复杂，交易当事人为了降低交易费用、提高交易效率，有必要扩张独立担保的适用范围，而不宜将独立担保的适用范围严格限定为国际贸易，主要理由在于:第一，有利于充分发挥独立保函在市场交易中的独特作用。一方面，独立保证存在的效用在于它依靠独立性原则的确立和适用，为当事人提供了一种简化的、与基础交易分离的形式主义的违约救济方式，促使交易的快捷开展，有力地保障了债权的及时实现。另一方面，由于独立保证具有独立于主债务合同效力的特点，尤其是其主要适用于有关借款等合同关系中，因此其具有一定的融资功能第二，有利于充分尊重当事人的私法自治。采用独立保证的可使当事人对风险进行自主分配，虽然独立保证加重了保证人的责任，但毕竟保证人是自愿作出此种保证，从尊重当事人私法自治的角度出发，法律不应当进行过多的干预。而且从实践来看，出具保函或备用信用证的主体主要是银行，其出具保函或备用信用证也往往是其经营活动的一部分，所以其承担较重的责任是以获得对价为前提的，法律上禁止其设立独立保证，反而会限制其经营自由。只要完善欺诈和滥用索赔权止付的规则，就可以克服独立保证所带来的弊端。从各国情况看，债务人已全部履行义务、单据伪造都可以止付，这一经验也是值得我们借鉴的。关于对强行法的规避问题，从现实来看，却有可能存在此种问题。譬如，如果主合同的交易标的为禁止流通物(如枪支弹药)，保证合同中不得特别约定其被宣告无效以后，保证人可以代债务人进行履行。在此情形下，如果允许当事人通过合同约定而使保证合同继续有效，实则意味着合同仍可继续获得履行，这实际上是允许当事人运用独立保证规则来规避法律的强制性规定，因此笔者认为，在此种情况下，不应认可此种独立保证的效力。第三，国内经济活动与国际贸易具有同质性，在实践中也很难严格区分。例如，境内的金融机构向跨国公司出具独立保函，在境内从事交易，很难认定其是否具有涉外因素。同时，独立保函具有很强的流动性的特点，如果将其适用范围严格限定为国内贸易，也会不当限制其功能的发挥。基于独立保证的重要作用，2016年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。该司法解释第23条规定:“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”可以看出，最高人民法院放弃了之前关于独立保函仅适用于国际贸易的观点，转而肯定了独立保函在国内交易中的效力。按照最高人民法院的观点，无论是在国内交易还是涉外交易中，独立保函都是可以适用的，这就满足了国内交易中对于独立保函的制度需求。但是，应当看到，独立保函对于保证的从属性义务带来了严峻的挑战，能否据此认为，该司法解释已经否定了担保债务的从属性?笔者认为，不能认为该司法解释完全否定了保证的从属性特点，而应当认为其认可独立保证为一种特殊的合同关系。因为独立保证与一般保证之间具有明显的区别。在商事交易中，独立保证被普遍认为是与基础合同关系脱离的单独法律关系，因而在《跟单信用证统一惯例》(UCP600)的第4条(a)款规定:“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出兑付、议付或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。”三、独立确保的效力独立担保在效力上具有一定的独立性，主要表现在以下三个方面:(一)．对债权人的效力问题所谓付款义务的独立性，是指只要受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人即有权请求担保人依据保函承担付款责任。具体而言:独立保证人应当按照文本确定的付款条件(如单证相符)、在保证期间内付款，并应按照文本所确定的金额付款。需要讨论的是，如果主债务的不履行是由于不可抗力所致，那么独立保证人是否可以以此来对抗债权人?笔者认为，基于独立保证在成立上的独立性，独立保证人不问基础法律关系因何种原因而未获履行，均负有承担付款义务的责任。即保函一经开出，担保责任便开始存在。(二)“抗辩权”的形态既然独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，因此，在独立保证中，保证人行使抗辩权要受到严格限制。《法国民法典》第2321条规定:“独立担保人不能主张基于被担保的债务所生的抗辩。”这主要表现在:原合同债务人依据主债权债务合同所享有的抗辩权，保证人一般不享有。债务人对债权人所享有的抗辩权，如债务人所享有的先履行抗辩权、不履行抗辩权等但在独立保证中，并非意味着保证人的责任是绝对的，保证人不存在任何的抗辩权。独立保证中保证人所享有的抗辩权仅来源于独立保证法律关系，换言之，保证人的抗辩权仅来自于独立保证合同中的文本规定。独立保证在实践中具有多种形态，在不同的独立保证中保证人所享有的抗辩权是不同的。例如，有学者对独立保证的类型进行了区分，将独立保证分为见单即付保证、见索即付保证和无条件、不可撤销保证。(三)债务人进行追偿与一般保证类似，独立保证人也享有追偿权。独立保证人在承担保证责任后，也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。从实践来看，债务人一般在独立保证人(通常是银行)处存有保证金或者其他担保，作为独立保证人的银行可以从该保证金中直接扣除，从而实现其追偿权。民法典合同编中独立保证的法律依据合同作为交易的法律形式，总是随着交易的不断发展而产生新的类型。现代社会，随着新的交易类型不断出现，有名合同的类型也不断增加。独立保证作为一种新类型的合同应为我国民法典合同编所承认。然而《民法典草案》第682条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但法律另有规定的除外。”依据该规定，保证合同的从属性存在一个例外，即在