自然法一个绝代佳人

...v.时下的中国，法治已不只是自梁启超以来文人墨客笔下的论题，而被政治家定为治国安邦的国策方略，由此也成为寻常百姓关注的焦点问题。早在2000多年前，中国人就听过法治的折子戏，但为今人津津乐道的却是一部西式的法治歌剧，因其编剧者众，话题便由当进口一个什么样版本引出，依流行见解，最恰当之举莫过于选英美版法治〔RuleofLaw〕而弃德国版法治国〔Rechtsstaat〕，严格地说是充满“康德精神〞的法治国。甚为要紧的理由在于，前者以自然法为根底，而后者起源于法律实证主义，并进而将自然法和自由、正义、革命相连，同时认为法律实证主义难脱于专制，尤其是难脱于希特勒第三帝国种种恶行的干系〔如X军宁：“从法治国到法治〞，载?公共论丛?第3辑，三联书店，1997〕。其实，持此说的学者还可列出许多，就影响深远而言，当首推德国著名法哲学家拉德布鲁赫〔GustavRadbruch，1878－1949〕。拉氏曾在魏玛**国时期任德国社会**党议员、司法部长，是希特勒上台后第一个被解除教职的德国教授，战后重任德国海德堡大学法学教授。1947年，他在亲历了那场浩劫之后，深以为自己原坚持的法律主义陷入绝境，遂以“法律的新生〞为题发表了那篇著名的转向演讲：“几十年来为德国法学家公认占主导地位的法律实证主义观和其主X‘法律就是法律’，在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力，黯然神伤。这种学说的追随者被迫成认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶，即存在着一个作为法律的高高在上的法，一个自然法、上帝法、理性法，质言之，超法律之法。〞这番论断公开宣告了法律实证主义是纳粹恶行之源，直接推动了自然法在第二次世界大战后的又一次复兴，并成为50年代德国法学界的无可置疑之说。在德国以外的许多英美学者，以及受这些学者直接影响的中国学界，也几乎是一边倒地认定法律实证主义是那个不可饶恕的罪人，而将实现公正的希望寄于自然法。自然法果真是一个西谚所说的“绝代佳人〞〔belladamesansmerci〕吗？当代德国法哲学家诺伊曼〔UlfridNeumann，1947－〕在总结第二次世界大战后德国法哲学50年的开展时，继前人之后，又一次将这种曾是无可置疑之说置于可诘之地：官方的国家社会主义法律思想体系，尽管在内容上与传统的自然法体系完全不同，但在方法上比实证主义更接近自然法思想。如果略为翻检一下第三帝国政治和思想领袖们的言论，便不会以为诺伊曼们是在有意为难拉德布鲁赫们。就法治国而言，当时当红的法学家，如施米特〔CarlSchmitt，1888－1985〕、福斯特霍夫〔ErnstForsthoff，1902－1974〕，共同集中要反对的恰恰是至他们止的传统法治国的形式性，在他们看来，传统法治国所倡导的法律至上、三权分立、立法权优先、对行政的法律控制及司法和法官独立，统统是形式意义的，这些东西概不可取，原因在于它们缺乏一种深藏于背后的精神的支撑，有人甚至因此断然拒绝法治国这个概念，即便要接纳它，那么需在它前面加上代表精神力量的形容词，这个形容词或是“国家社会主义的〞，或是“阿道夫·希特勒的德国的〞。可见他们并非如人们所指责的只讲形式不讲实质，连“实质法治国〞这个词还是首度出自他们之口。不仅如此，他们还大谈道德、良心、理性这些看起来是属于自然法的私藏品，大谈法与道德的统一，良心立于法律之上这些自然法安身立命之本。施米特反对传统法治国的理由之一就是，它将法与道德、风俗、习惯割裂开来，故这种法治国不过是一个法律国，而国家社会主义法治国是以法、道德、风俗、习惯诸要素统一的世界观为根底的。希特勒本人对良心的赞誉绝不亚于任何他人：国家是变动不居的，法律是可变的，法官和司法机关不总是同样威严的，它们会受到错误的摆弄。假设要战胜错误、重新克制失误，使人回到知识、理解和真理上来，只有良心永恒有效，我们的最高法官是我们的良心。那么，什么是他们如此孜孜不倦要追求的精神呢？这就是被他们称做国家社会主义正义的第一原那么：民族正义〔V"lkischeGerechtigkeit〕，这种精神概括起来就是将民族、群众、人民置于个人之上，作为整体的民众是社会的惟一的真正主体，民族利益高于个人自由。这种精神要否认的是在德国滥觞于康德、洪堡的自由主义，也就是传统法治国所要力保的自由主义。施米特们不是不知道传统法治国的这一要义，但要置之于死地，莫过于将传统法治国以“形式〞治罪来得便当与彻底。岂料不过10年功夫，这些御用文人的法律思想又被后人囚于同一牢笼，这种历史的惊人相似，决非一语“以其人之道还治其人之身〞所能了断的，所谓形式也罢，实质也罢，法律实证主义抑或自然法，都能为某种原那么X目。正是洞见到第三帝国既利用了自然法，也利用了法律实证主义为其专制恶行鸣锣开道，一些学者才在总结这一时期的教训时，主要不是去探究哪种学说该当何罪，而是着力去考察为第三国竭力反对的自由、平等、**等欧洲传统意义上的价值是否还存在及存在的状况，当他们得出第三帝国作恶之日便是这些价值荡然无存之时的结论后，便主X重建国家、法治国的行动当由恢复这些价值始。囿于本文主旨，对此不便再作详析，但“自然法常常是革命的〞的断语已被无情地打破恐是明白不过了。自然法为何不是一个绝代佳人，原是它也不外是一种思维方式所致。美国大法官霍姆斯〔OliverWendellHolmes，1841－1935〕曾这样不无幽默地描述过自然法：“对于浪漫的武士而言，你成认他的淑女为一名美女并不够，如果你不成认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人，你就要准备与他决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求，这种要求是如此的强烈，以至于无法用别的方法获得，就只好在醉梦中寻找。依愚之见，这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后，存在于法律家对普遍有效的准那么的追求背后，该普遍有效的准那么名之为自然法。〞作为一种思维方式，自然法起初也是一贯的做法是将世界两分，认为在实然世界旁边还存在着一个应然世界，相应地有一个标准实然世界的实证法和一个标准应然世界的自然法，实证法出自人为，故是变动不居的，而超验的自然法显得具有永恒绝对的公理性，因之自然法高于实证法，且是实证法的渊源，实证法也就要服从自然法。自然法试图说服人们，只有遵循上述原理，才能获得世俗的正直或正义的生活。然而，自然法从来未有，也不可能有一个始终如一的内容，自然法归根结底也不过是人的假设，与实证法这种同为人的设定的不同只是在于，它存在于此岸，而实证法位处此岸。由于人在此岸，只能在这里的罗陀斯岛跳舞，尽管人竭力要把自然法推至绝对之极，它却总是还以大家一X普洛透斯似的变脸：在亚里士多德那里，过城邦生活，公民与奴隶不能平起平坐是再正当不过的了；斯多噶派的最高准那么——自然地生活，意是要让所有的人和平共处；基于“理性〞是一切人共同拥有的最大财富，西塞罗将奴隶变为国家的成员；出于教会利益，奥古斯丁把那个可见的教会当做是不可见的上帝之城的表达，自然法也就不过是上帝旨意的化身——永恒法这颗印章所盖的印记，这一对自然法的神性解释差不多统治了欧洲1000年；为挣脱神学的统治，自然法再度被请出来为新生活布道，相应地，人的理性成了自然法新的源泉，不同的是，有人从理性中推导出遵守契约，如格老秀斯，有人推导出寻找和平，如霍布斯，洛克和康德那么将个人自由视为自然法的第一要义；同样在自然法的标题下，希特勒的御用学者们做出的却是“民族正义〞的文章；鉴于第三帝国的恶行，人权遂成为人们在恢复公正时首先考虑的选择。自然法的这种历史性、不确定性和虚妄性，连一些坚决的自然法学者也看得清清楚楚，为拯救自然法，施塔姆勒〔RudolfStammler，1865－1939〕提出了所谓“可变的自然法〞的著名相对论主X。这一思想的伏笔早在阿奎那那里就已埋下，他以为，最高的自然法甚至只包括行善避恶、理性地行为这两项适于所有人的最一般的根本原那么，而个别的权利或自然权利产生于此时此刻的具体规定，这意味着，自然权利是一种历史范畴的权利，是当下的行为，而非超时空的。正是基于这一点，当代著名的自然法学者菲尼斯〔JohnFinnis〕才说，自然法不能对人们精神的失败或人们实行的暴行负责。当然，也就不能把自然法等同于正当的法或革命的口号。然而，我们的许多学者未能发觉到自然法在功能上的双刃性，就像霍姆斯笔下的浪漫武士一般，视自然法为天下永远的西施，以她来判定美丑善恶，原因之一是他们太看重自然法在西方历史上的某些年代，如十七八世纪和第二次世界大战以后扮演的革命的角色，而忘记了“在它长期开展过程中，它大局部的时间所发挥的都只限于一种渐进的乃至保守的功能〞〔登特列夫语〕。革命的、渐进的、保守的人们之所以都愿意集合在自然法的旗帜下，乃是因为人都有一种癖好，这就是要追寻到一个最能说明事物性质，实际上是自己主X的正当性的永恒不变的准那么或模式，这种准那么或模式最好能不证自明，且又能令人信服，如此一来，还有什么比赋予了公理性质的自然法更适合来担当此重任呢？这也就使我们恍然大悟，为什么自柏拉图始，莱布尼滋、普芬道夫、孟德斯鸠等人前赴后继，都爱拿正义、自然法与数学作类比，其中，格老秀斯说得最直截了当：上帝也不能使二加二不等于四，不能使恶变为非恶。我在论述法时，我的心思已完全离开任何一特殊事实，正如数学家在处置他们的数字时完全把它们与物体剥离。不幸的是，悠悠数千年的自然法在着实火了一把，被当做革命的口号，写进美国独立宣言、法国人权宣言之后开场衰败了，第二次世界大战后短暂的复兴不过是被扮成打鬼的钟馗，即便如此，当时的西德司法部门一方面宣布第三帝国的法律为非法，另一方面却是依据未被第三帝国修改的1871年德意志帝国刑法典对纳粹分子定罪。自然法陷入这一无奈处境，倒不是人们成心诋毁它的结果，而是由其自身的理论缺陷所致。在此，不可能也没有必要去全面展示自然法自18世纪末以来是如何为各种学说驳倒的过程，抽象地看，自然法确实存在以下几个不可克制的致命弱点。自然法的哲学观是主客体二分，作为主体的人是有理性的，有理性便可去发现那些先在客观真理。然而，人不可能做到物我两相忘，人是与客观世界纠缠在一起的，客观世界为人经历的世界，人也是客观世界不可别离的一局部，主客体二分，彼此外在，彼此限制，达不到主体心灵上的自由，也就发现不了作为真理的自然法。包括自然法在内的一切法，不只是一个客观物或实体，而是人的经历的结晶，适用法不是使案件、行为符合既存的法的规定，不是像这边放入钱，那边出来货的自动售货机一样，一头输入法与事实，另一头出来判决。法本身是一种关系，一种存在于人与人之间的关系，它具有相互主体性或曰主体间性，适用法的过程不啻是一个调整主体间关系的过程，对法的理解即是不同主体自身经历的重述。顺着这种思路，自然法所追求的价值的一元性也为不可，因为每个认识主体都不能超越他当下所处的场境，他的见识、思想、判断受制于他的文化背景及自身的人生感悟，这就导致了价值原那么的同质性、必然性降低，也即价值的一元性降低，多元性增强，合理的价值判断可能有多个，而不是从形式逻辑中推导出的惟一的一个，这就打破了只有自然法才是惟一正确的法的神话。自然法以演绎推理为根本方法，演绎推理的成立是以前提正确为必要条件，而要证明前提的正确，又必须证明另一前提的正确，这样就会陷入无穷回归的荒唐之地，为防止这种难堪，只好说有些真理先验自在，不证自明，但这一来又使结论的科学性归于虚无，自然法正是在这一点上受到同以经历为内容的各种标准或社会实证主义法学的批判。以演绎方法推导出来的自然法，只能具体表现为几个高度抽象、僵硬的简单信条，这种以不变应万变的处事态度，不仅不能满足资本主义大规模兴起时，人们对财产平安、契约自由、社会安宁的需要，更不能应付当今社会高度分化复杂的新的社会问题，诸如环境生态、数据保护、基因工程、试管婴儿、核能利用。国家功能的不断扩大，限制其权力只是其一，更重要的是要对之作出合理的安排，缺乏精细规那么的自然法自然难以肩负起此使命。自然法一词至今还被哲学家、政治学家、法学家和社会学家保存在他们的理念词汇表中，不是因为他们找到了什么引导自然法逃离上述理论困境的良策，而是自然法仅仅被借用来表达他们有关人权、自由、平等，抑或对立的具体价值主X，脱离了这些具体的价值，自然法根本上没有栖身之地。此一自然法早已根本不是那个传统法哲学中讲解法的本原、法的性质的本体论自然法，它们二者就像流传中国已久的那幅