基本原则与宣示性条款之辩-《涉外民事关系法律适用法》第3条再解读

律为宗旨的《法律适用法》年至2016年共审结涉外涉港澳台民商事案件及海事海商案件议为《法律适用法》的适用提供了用武之地，也对该法进行了守正照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定是宣示实法的基本原则。质可以进行多重理解和多种解释，因此，引起学者多种解读，遭遇的法学界有以下理论争议：(一)基本原则与宣示性条款之争《法律适用法》颁布不久，笔者观点鲜明地定性该法第3条为法律基本原则，提出在世界范围内，意思自治原则的性质随着社会的发一次变化，演进为一种法律选择方法，适用范围也从合同领域扩展基这种法律选择方法提升为法律适用基本关系准据法的选择，使我国涉外民事关定意思自治原则为法律适用基本原则是我国涉外民事关系法律适立的调整涉外民事关系法律适用法律中处于居前的地位。界定《法白雪、和者盖寡，或已有学者撰该观点认为《法律适用法》第3条仅具象征性意义，不具有实用性价值，只是表明意”理念。该观点在国际私法学界产生了很大的影 (二)立法作秀与选法尊重之论有学者直言不讳尖锐诟病《法律适用法》第3条规定是立法做秀，认为完全没有必要做出如此规择法律的方式是否可以贯穿于所有涉外民事法律领域本身就是值得商榷，因为像婚姻家庭、继承、侵权等领域会涉及一个国家的公共秩序(包括一个国家的基本，这也是此次立法在总则中只能作出宣示性规定的原因。但作出这样自治，充分体现对意思自治原则的尊重，是该法最具特色之处，”并对《法律适用法》第3条是“立法作秀”的观点针锋相对，没有必要在总则中规定。因为根据第3条的规定，意思自治原则并未延而只是根据分则中的法律规定允许当事人选择法。意思自治原则并非所有领域均适用的确定准据法的基本原则。而立法者认为，即便如此，这种宣示性的规定可以明确宣示对当事人选择法律的尊重，有必要在总则中加以强调”。(三)多余规定与统领规则之辩有学者对《法律适用全没有必要，没有实际意义，“完全是一条多余的民事关系法律适用中的统领地位，这在国际上还是第一次，体现了我国对当事人私权的充分尊重，也使该法具有更强的国际性和开放性”。(四)限制适用与开放适用之诘《法律适用法》第3条的争论并未限于性质界定范畴的理论探讨，第3条属于宣示性条款的学者主张只有我国法律明确规定允许当，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不予3条为基本原则的学者认为该条规定是不设范围的意思自治，分则关系法律适用作出具体规定的，适用具体规定；分则关系法律适用没有具体规定，或者虽作出了具体规定域部分涉外民事关系，尚未做出具体法律适用规定的解更符合立法的本意，如果置第3条于象征性意义的宣示性条款地位，该条没有存在的必要，只要适用分则的意思自治条款足矣。该有涉外民事关系的法律适用具有统领作用，其余涉外民事关系的法律适用，都允许当事人以意思自治方式作出本原则与宣示性条款这两种根本对立的观点之间有学者做出了第三种解释，认为《法律适用法》颁布使当事人意思自治原则得到了前所未有的发展，总则第3条做了宣示性规定，使用法的一项原则，将宣示性条款视为基本原则；也有学者主张《法律适用法》第3条是宣示性条款，但具有基本原则性具有鲜明的中国特色。第3条规定虽然只是一条宣示性条款，但它人意思自治原则的一种强调，对于审理涉外民事案件的人民法院、行政机关或仲裁机构具有指导意义，且对于整部法律不足引起的宣示性条款与基本原则之争不单纯是理论问题，也是关议法律适用的实践性问题，对整部法律的实施有涉法解释(一)》]第6条针对学界的论争做出了规定，“中华人民共和国确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事条司法解释理解为对界定《法律适用法》第3条为宣示性条款理论是基本原则还是宣示性条款如火如荼的争论渐趋平息，以致偃旗息《司法解释(一)》第6条设定的限制，在《法律适用法》未规定可以选择涉外民事关系适用的法律的，适用当事人选择的法律为准据法划分了当事人之间的权利义务，收到了良好的社会效果。实践提出了重新审视界定《法律适用法》第3条性质的理论要求。2017年，我国涉及意思自治原则的立法空前则，当事人选择解决争议的法院。在我国实体法、程序法越来越广泛的由《法律适用法》第3条是基本原则还是宣示性条款之争的因由，识论方面的原因现代社会国家的立法，特别是大陆法系国家的立法，一般都设立总则一章，总则中的法律条款多为该法的基本原针对整个社会或者某一领域的社会对基本原则概念认识趋同，但对基本原则适用条件、适用范围、法用法》第3条性质的论争发生在该法颁布不久，司法实践并未提供点，都是建立在不同形式推理基础上的逻辑判断。认定《法律适用义，进行的本点，前者机械地认为分则中所有具体的法律规则都自治的内容，总则中的意思自治规则方能构成基本原第3条为宣示性条款。后者追求意思自治一以贯之于整部法律，着力精神格调的渗透和规则制定的指导，并非要求每一个分则条款都含有意思自治。成文法有滞后性，在总则中规定意思自治原则，可为社会发展对法律的需求预留空间，体现立法的前瞻性，消弭法律律与适用当事人选择的法律是立法层个不同层次的法律问题，允许选法是立法机关赋予事人选择的法律是司法机关的自由裁量，二者不应混同。以涉外借款担保合同为例，我国立法允许当事人选择应适用的法律，境内机构如未经国家外汇管理局批准对外债神和立法指导思想，在该法中居于主导地位，是制定具体法律规则本源的、综合以前，我国仅规定涉外合同当事人可以选择法律，合同以外的其他定了当事人可以选择涉外民事人不可协商选择法律外，允许当事人选择人协议从可选择的数个法律中做出了法律选择，法官应当允许并适用当事人协商选择的法律，这样一来，允许当事人选择许当事人协商选择涉外民事关系应适》较大比重规定意思自治在涉外民事关系领域的适用，是界定意思自治为该法基本原则的基础性因素。(二)法律解释方法的不同采用何种法律解释方法对法律进行解释对法律解释结果具有决定性意义，折射解释者的价值取向和思维方式。以规则为导向采用形式逻辑解释法律追求思维的稳定者要求严格依照法律规范来裁定法律事实，在法律解释方面采用限制原则；后者要求依据法律精神和实际需要来裁定法律事实，在法律解释方面采用适度扩张原则”。《法律适用法》第3条之所以出现《法律适用法》第3条为宣示性条款的学者采用限制性解释，认为事择涉外民事关系应适用的法律的条款；如果扩大解释法律适用规则明确规定允许当事人意思自治选择涉外民事关系应适用的法律的条款。单行法、部门法规定了涉外民事关系应适用的具体法律，当事人不得协商选择法律，这种解释体现出的价值观念是合法。界定《法律适用法》第3条为基本原则的学者采用扩单行法、部门法中意思自治选法规则，还包括以下法律中的意思自治选法规则：①国际条约。我国加入的国际民商事条约在我国直接尚未对我国生效的国际条约，我国尚未签署的国际条约，在我国不具有直接的法律效力，当事人选择适用时，条约因选择成为当事人定在本国领域内实施的法律，不可对外国法律的适用范围高人民法院审理的蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司(Thyssen同纠纷上诉案，均为外国公司的双方当事人在合同中依据外国法律规定，应认定有效。”根至外国法律。④法不禁止即可为。凡不违反现行法律规定，在法律意思自治选择涉外民事关系应适用体现的价值观念是合理。法律解释方法不同产生的“合法”与理不合法的冲突现象并非罕见。法律的相对稳定性和社会发展的持配追求的公平性和社会变革带来的不确定性是“合法”与“合理”冲突产生的。为我国司法实践所证实更符合实际。 《法律适用法》第3条为基本原则的理论证成1.构成基本原则的形式与实质要求构成一部法律基本原则的形式第3条符合这一形式要求。总则中的法律条款理所当然具有基本原则属性，立法者制定法律时赋予总则条款这样的法律地位，除非法性质，促进法律体系的协调统一，为其他法律要素提供指导，保障法律运作的动态平衡并证成其法治理念的基础性原理和价值准则”。概言之，具有统领性。界定第3条是基本原则的学者和多数定位第上，认识一致，形成共识。界定第3条为宣示性条款又主张该条具部法律所涵纳，所包容。承认第3条具有统领性，又视其为没有实，理论上无法自圆其说。所以，第3条只能在宣示性条款与基本原则首先，具有普遍适用性，调整对象不是具体的或者或特殊的；具有社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或则，具有宏观的指导性”。其次，具有直接适用性。新的社会关系出现没有相应的法律规范调整，法律条文覆盖面不足出现法律空白，法律规则时过境迁失去效力，基本原困难，法律条文的解释明显违背法律目的或法律精神时，可以直接适用基本原则保障法律秩序得以为继，径行运用基本间的冲突。基本原则具有解释法律的协调作用，一个具体案件涉及多个法律条文，法律条文之间相互抵触，可以根据基本原则协调法律条文之间的冲突，发挥基本原则的统领性价值。法律规则符合基实质要求即为一部法律的基本原则，《法律适用》3条与具体法律适用规则之间是一般法立法体例大都采用总则和分则两分部法律的原则，分则为特别条款，规系等规定，不涉及权利与义务实体性内一般规导与被指导、统领与被统领的关系，而不是相互排斥、彼此对立的情况下(通常表现为‘特别规定’对相关问题的规定更为具体)，通常互动关系。作为《法律适用法》基本原则的意思自治原则与调整涉外民事关系具体的意思自治规则之间的关系是相互作用的互动关系，而不表现为各自独立互不关联的割裂状态。基本原则具有普遍整对象各异，内容各不相同的法律规范保持了珠联不散的整外民事关系的调整为其表现形式。法律规则浸染着基本原则着基本原则与法律规则同时对同一涉外民事关系进行调整，二者发生会基础当下学者们称之为宣示性条款的法律条文，在中国封建义理解“具文”的。中国封建社会存在数量庞，颁行不久即成一纸空文，律令与实际社会生活严重脱节所致。在汉注形式而不起实际作用的典章制度和法律条文。清时期的“具文”已类律法之所以能够宣而不用，社会意识形态儒家主导和法律的“符号”用，犹昏晓阳号方史文化力量，具有深厚的社会基础，存在于中国普通传统法律文化的融合始终是化内涵对我们构筑现代法律制度体系有着不可或缺的意义，宣示性条款可能偶然出现，但不能以法》的立法宗旨是从我国的实际出发，顺应社会发展规律，适应改革发展要求，注重发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致用立法；立法要求是：新，站在国际社会涉外民事关系法律适用立法前沿，借鉴国际组织和各国立法成果，根据国际经人员往来的实际情况制定这部法律，和各国已制定的保该法具有科学性、查十分严苛，第一稿草案有101个条文，全国人大常委会审议通过《法律适用法》第3条为基本原则的实践证成1.在没有法律适用规定的案件中基本原则直接适用客观世界的无限多样性和为经验有限的人类社会彻底洞悉，主观偏见也构》没有规定法律适用的领域，是否允许当事人协商选择法律，当事人协商选择了法律法院是否应当予以认可，法律对此均无规定。司法适用。例如，同居关系析产的法律适用我国法律未做规定，在张某系析产纠纷一案中，双方当事人选择适用中国内地法定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其原则，一是第2条规定的最密切联系原则，一是第3条规定的意思自治原则，在这两条基本原则均可适用于同一涉外民事关系时，应法官越俎代庖。2007年马其顿共和国《关于国际私法的法律》也为具体规定了涉外民事关系应适用的法律并不排除当事人意思自治《法律适用法》分则直接规定了若干领域涉外民事关系应适用的具体法律，没有规定是否允许当事人协商选择法律，这些规定了具体法律适用的领域是否排除了意思自治，是否超出了第3条涵摄的范围，这是《法律适用法》第3条基本原则与宣示性条款之争的又一点。国际私法学界主流观点认为若干条款明确规定了应适用的具体法律而没有规定允许当事人选择法律，意味着这些领域的法律关系存在特殊性，有的法律关系中的弱势群体需要特别保护，因而规定了适用有利于保护弱者的法律，有的法律关系涉及社会公共这种从《法律适用法》分则中的具体法律适用条款没有全部规定允许当事人选择法律逆推第3条为宣示性条款缺乏科学性，这种仅从悖》基本精神。前以叙及，规定涉外民事关系法律适用事法院审结的住所地位于瑞士的勿里洞岛贸易公司诉住所地位于利比里亚的菲象公司船舶抵押合同纠纷案中，法院排除了当事人选押合同》法律关系以及原告对“菲象”轮所享有的抵押权效力应适用定依职权查明利比里亚法律情况下，应当依据该条第2款规定适用中国法律。该案中，法院并未适用中国法律，而是允许当事人默示意思自治选择适用利比里亚法律，并据此作出最终判决。该案证明定了涉外民事关系的法律适用并不排除当事人意思自治，调整涉外民事关系时，当事人可以选择适用于案件的法律。3.默示意思自治仍然是当事人选择法律的方法《法律适用法》第3条规定当事人可以采用明示方式选择涉外民事关系适用的法律，由于该条规定使用了“可以”这样一个非确定性的“此条规定的实际指导价值主要在于指明了法律选择方式必须采用条规定隐含了默示意思自治，法院或仲裁机构可以通过默示意思自、条第2款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了菲象公司案即为一例。则的升华《法律适用法》颁布之前，各国立法以及国际条约只是规定意思自