编第九章行动中的民事调解法法律社会学授课材料

第九章行动中的民事调解法法的执行的社会学模式区分应然和实然，强调“书本上的法〞和“行动中的法〞之间存在差异，形成了“书本上的法—行动中的法〞的分析范式。依照这种范式，本章分析了民事调解的制度要求在现实生活中实现的程度和存在的问题；反过来，这种分析也在一定程度上印证了这种范式的有效性和合理性。首先，本章分析了人民调解制度中的依法调解原那么在实际中是如何被遵守和执行的。分析说明，就经验材料所涉及的范围来说，“书本上的法〞和“行动中的法〞是存在差异的，制度上的要求并不必然在现实生活中获得实现。而导致差异的原因是多方面的，政策上前后的变化、法律调整机制自身的缺陷、多元的标准或文化冲突等，是三个最主要的原因。其次，本章描述和分析了法院调解制度在现实中的运行状况和存在的问题。分析说明，当前法院调解的制度和实践存在合理化、标准化等方面的问题，这些问题使得法院调解制度在维护法制统一、促进债权实现、维护司法公正等方面没有取得更好的效果。第一节行动中的依法调解原那么在社会学模式中出现了“书本上的法〞与“行动中的法〞的不同。分别描述出书本上的法和行动中的法，然后进行比照，即可发现二者之间的差异。而对这种差异的进一步解释，那么不仅在理论上有助于加深对法律的运行、法律与社会环境的关系等方面的认识，而且在实践上有助于发现法律实现的障碍,改善法律执行的条件。沿着这一思路，在本章中，将以民事调解为例来研究法的执行和实现问题。二、书本上的法：依法调解原那么在我国，人民调解是一项重要的法律制度，一项表达我国法律文化传统的制度。但是，在各项法律制度中，人民调解的制度化程度又是比较低的，制度上的规定比较笼统和宽泛。尽管如此，还是可以总结出一些制度化的要求，而依法调解原那么就是这种要求之一。对于依法调解原那么的含义，?条例?中的上述规定已比较明确，就是人民调解员在调解纠纷时，要依据法律、法规、规章和政策进行调解；法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解。三、行动中的依法调解原那么：案例介绍根据“书本上的法—行动中的法〞这种二分法，所谓行动的依法调解原那么，指的是依法调解的制度要求在实际中被执行和实现的情况；换言之，是指在现实生活中，人民调解员实际上是以什么标准为依据调解纠纷的。也就是说，我们可以通过纠纷调解的案例来描述行动中的依法调解原那么。案例起因：纠纷中的女方年仅17岁，来自王家塔村，男方是张家湾村本地人。王家塔村和张家湾村同属高家村镇，相隔5里地。当初，双方经人介绍认识，订婚时两家约定彩礼18000元。订婚后，男方家怕女方家反悔，很快就结了婚。因为女方当时只有17岁，就没有领结婚证，只是按当地的习俗举行了婚礼。所以这里的“结婚〞，仅指按当地习俗举行了婚礼。结婚后，男女双方感情不错。但女方家有债，不断地向男方家要钱，男方先后只给了5000元钱。女方发现男方比较穷，而且结婚时举了债，觉得前途不好，又因为年龄小，加上父母教唆，于是就回娘家了。回娘家后，父母就不让再回去。鉴于这种情况，婆家提出给儿媳3000元钱，让她到城里住，并出资让她摆个地摊。这对于农村姑娘来说，是一个诱惑，因为这可以摆脱干农活，于是女方回到婆家。但是女方拿到这3000元钱后，女方父母又要把女儿接回娘家，男方不同意让女方走，于是起了争执，找到村委。张家湾村并没有设立专门的人民调解委员会，人民调解工作是由村党支部(以下简称支部)和村委会兼任的。而且，支部和村委并无明确的分工，大家根据便利情况进行工作，需要拍板决断时，根据实际的威望，通常由支部书记(以下简称“支书〞)决定；支书不在时，由村委会主任决定。男方来找支书，支书便和两位副支书一起来到纠纷现场。在调解中，女方家提出退婚，并主张只退一半彩礼，因为女方家里认为，他女儿结婚时没扯结婚证，所以女儿是来去自由的，不受约束，不必退那么多的彩礼。但男方要求彩礼全部退还。到现场后，村干部还了解到，女方父亲已经为女儿另外打听到了一户人家，这家有三个儿子，都是光棍，愿意出彩礼38000元。村干部就对女方父母说：“你这是借婚姻诈骗钱财，如果你把名声搞坏，你的儿子也不好找对象。〞但女方仍然坚持只退一半彩礼，村干部认为女方无理，就不让退婚。后来，女方家人告到公安局，说女儿人身不自由，被锁起来了，如同坐监狱。如果公安局不管，就会出人命官司。公安局就到村里调查，其间，村委进行协助。公安局先调查了约20户人家，都说男方对媳妇很好，不存在关闭或虐待的问题。其后，又问女方本人，也说公婆对她很好。这样，公安局认为女方家庭报了假案，所说的不是事实，就不管这件事了。在这个过程中，女方父亲曾私下找支书，请求开离婚介绍信，并出证明，证明男方家不仁义，但被支书拒绝了。公安局不管之后，支书主动带着两名村干部上门调解。支书说：你这是借退婚诈骗钱财，这样你将名誉扫地，你家还有两个儿子没有媳妇，以后这种名誉谁还愿意把女儿许配给你家？男方家认为：“再穷也不能穷了媳妇〞，生活上总是尽量满足她。女孩还小，没有什么主意，公婆对她确实很好，所以也没什么话说。女方家见公安局不管，村干部也不支持，确实也怕影响自己的儿子将来娶媳妇，于是不再坚持退婚，但提出条件：(1)男方家目前仅有的两孔窑洞属于女儿小两口；(2)男方家的所有债务女儿小两口不承担。男方家见女方家不再坚持退婚，就容许了这些条件，于是纠纷就此平息。四、行动中的依法调解原那么：差异描述通过上述案例，可以发现调解的实际活动和依法调解原那么之间的差异，正是这种差异构成了行动中的依法调解原那么。经过初步整理，发现存在以下四点比较显著的差异：1女方只有17岁，没有到达法定婚龄。而在本案中，竟然对该规定只字未提，表达了实际的调解活动和依法调解原那么之间的差异。2婚姻纠纷的男女双方并未履行结婚登记手续。但是在调解人员和男方看来，因为彩礼已经交了，婚礼已经举行了。3婚姻关系确立过程中收受了较大数额的彩礼，而且彩礼成为婚姻关系确立的一个证据，这一点也不符合?婚姻法?要求。4本案中涉及的婚姻纠纷，根本上是一种包办婚姻，这一点也不符合?婚姻法?的精神。五、行动中的依法调解原那么的形成原因：差异解释前面归纳和描述了书本上的依法调解原那么和行动中的依法调解原那么之间的差异，接下来将分析：在特定的社区环境中，这种差异是如何形成的？根据当前社会的大环境和我们所调查的特定地区的小环境，我们可以从以下三个方面进行分析。(一)政策的变化近年来政策有所变化，使得调解的性质和任务发生了改变。这种变化表达在国家的政策上，就是强调社会稳定的重要性。而调解的意义，主要不在于现代化的发动和法律的普及，而在于平息纠纷，防止矛盾激化。这样一来，人民调解所关注的是如何维护安定团结的局面，至于依法调解、分清是非、明确法律上的权利义务等那么没有鼓励来源。(二)法律调整机制的缺陷“徒法缺乏以自行〞，法律标准制定出来后，还需要设立特定的机构，配置特定数量和素质的工作人员保障法律规定的实现，这些机构、人员等保障法律的执行和实现的各种措施，就是所谓的法律调整机制。我们在调查中了解到，保障依法调解原那么实现的各种机制存在缺陷，是导致调解活动背离依法调解原那么要求的另一个重要原因。第一，法律调整机制的缺陷表达为作为人民调解员的村干部的法律素质普遍不高。第二，县财政没有充足的经费支持人民调解工作。第三，相应的监督机制在实际中没有发挥应有的作用。(三)标准冲突和文化冲突1法律多元主义我们可以借用法律多元主义的理论框架对社会标准和传统文化对法律实现的影响进行分析。法律多元主义是法人类学、法社会学研究中提出来的一种法律理论，在此，笔者仅把国家制定的法称之为“法〞或“法律〞，而其他的标准，如习俗、习惯、道德、宗教标准、村规民约、土政策等等，合起来称为“社会标准〞。相应地，法律多元在本书中变更为“标准多元〞。并且，这里讲的标准多元是在很窄的意义上使用的，那就是，当不同的标准之间在文化和观念上存在差异时，我们说这是标准多元的，我们构造这个理论，也主要是用来分析这种现实情况的。(三)标准冲突和文化冲突2退婚纠纷中的标准冲突就退婚纠纷所涉及的范围来说，我们可以看到这样几点显著的标准冲突及其结果：首先，?婚姻法?关于结婚年龄规定没有进入村干部的视野。其次，?婚姻法?以及有关的司法解释规定，结婚必须履行登记手续，否那么视为非法同居，法律不成认其婚姻关系的效力，而且应向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。但是在本纠纷中，各方(包括村干部)均认可其效力，最后调解的结果是维护这个婚姻。第三，?婚姻法?以及有关的司法解释规定，禁止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。在本纠纷中，彩礼高达18000元，这显然已构成了变相的买卖婚姻，但根据调查，彩礼的现象是普遍的，没有彩礼的婚姻反倒是例外。第四，?婚姻法?规定，结婚自由，禁止包办婚姻。但是当地的情形却是不少婚姻是由父母包办的，在这种情形下，婚约的缔结、彩礼的数量、何时结婚，以及纠纷中所表达的是否退婚、退婚中的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的。(三)标准冲突和文化冲突3标准冲突的根源在退婚纠纷中，这种不同及其冲突主要表达为以下两个方面：首先，退婚纠纷的调解表达了礼治秩序与现代国家社会管理方式的冲突。其次，标准冲突的另一个根源，是家族主义和个人主义之间的冲突。六、余论行动中的依法调解原那么的描述和分析，一定程度上也从经验上揭示了法律调整机制中存在的问题，为这些问题的克服和法律制度的改革与完善提供了经验上的依据，这些意义在一定程度也说明了“书本上的法—行动中的法〞分析框架的作用。但是，限于篇幅，对于如何从行动中的法中进一步发现问题、分析制度和政策合理化的措施，不再做进一步的讨论。第二节行动中的法院调解一、关于法院调解的批评和改革在我国，民事诉讼中的调解，也称法院调解，是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或者经过协商达成协议的行为。学术界对法院调解弊端的种种批评，主要有以下方面：第一，在实际中，主持调解的法官和审判的法官常常是同一个人，这就可能产生这样的问题第二，调解的过程是一个博弈的过程，对于那些没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解的结果缺乏实质上的公正性。第三，对于一个案件，法官进行调解可能基于多种动机。由于这些动机的存在，使得调节本身成为目的，自愿和合法的调节原那么可能被违反，当事人的诉权可能被侵犯。第四，为了使当事人达成调解协议，法官需要作一定的沟通、疏导和劝说工作，但是在实际中可能面临问题和这些批评相联系，一些学者主张废除当前的法院调解制度。这种主张又分为两种类型，一是否认与替代论，这种主张完全否认法院调解继续存在的价值，主张完全取消法院调解制度，并建立盛行于大多数国家的和解制度。二是调审分立论，其内容是主张把调解从审判程序中别离出来，设置独立的调解程序或者调解阶段，调解不成再转入审判程序。但是，在2001年以后，我国在制度和政策上又重新开始强调法院调解的积极意义。基于认识，一些学者主张，法院调解不仅不能废除，反而应当改革加强。在具体如何改革完善的问题上，也提出了一些方案二、行动中的法：法院调解的实际(一)调解结案率的变化无论是汕头和临沂两个地区，还是全国范围内，一审民商案件的调解结案率呈逐年下降的趋势。对于调解结案率为什么逐年下降，在访谈中法官将原因归结为以下三个方面：首先，是因为案件工作量太大，法官没有那么多的精力反复做调解工作。其次，汕头市接受访谈的法官提到两个原因，但是这两个原因在临沂市并不突出。一个原因是大量的案件因被告人缺席使调解结案率下降。另一个原因是被告方信用能力很差，调解成为一种拖延时间的策略，因此调解很难成功。第三，法官们还提到一些影响因素，这些因素相比前面提到的而言，或者不太普遍，或者很难证实。一个因素是认为当事人法律意识提高了，因此很难调解。另一个因素是认为律师代理使得案件调解更困难了二、行动中的法：法院调解的实际(二)不同案件类型与法院调解法院调解的另外一个特点，就是最近几年来经济案件的调解结案率要低于民事案件。首先，借款案件中有很大比例的被告缺席，而借款案件大局部是经济合同案件，在经济案件中占有很大的比例，所以这可能是经济案件调解结案率比较低的一个原因。其次，前面已经提到，对于当事人是单位的案件，有些是由于法定代表人没有接受调解的权限，有些是只有判决书才能核销单位的账目，这两个特点使这类案件成为不能调解的案件。第三，一些法官还分析到，民事案件的特点决定了民事案件更适合调解。二、行动中的法：法院调解的实际(三)调解的时间与阶段六个法院根本上都实行了立审别离，实行这种制度后，负责审判案件的法官在业务庭，业务庭的法官只有在开庭以后才能见到当事人，这一点是各个法院共同的。区别在于以下两个方面。一是立案庭法官要不要实行庭前调解？二是开庭以后何时进行调解？二、行动中的法：法院调解的实际(四)调解的方式与方法首先，所谓“背靠背〞的调解方法，是指法官分别单独与一方当事人交谈从中斡旋以促成调解协议的方法。在接受访谈的20名法官中，除了极个别以外，几乎一致答复是普遍、频繁采用的。其次，所谓批评教育，是指借助道德力量来促成当事人达成调解协议的方法。在访谈中，除了汕头市中院和龙湖法院的法官外，其余四个法院的法官都说普遍采用这种方法，其中民庭的法官运用此法尤其频繁。再次，对是否以透露将来的判决内容的方法来做说服工作，即“以判促调〞，兰山、莒南法院的法官都说有，但很少，对于法律和事实容易确定的就敢说；不好确定的那么不敢说。临沂中院法官介绍说，这种透露通常是在“背靠背〞交谈时，通常对于比较清楚的案件才透露；但是有些胆子大的法官，拿不准的大案子也敢说。最后，对于是否为当事人提出调解协议方案，临沂的法官和澄海的法官都认为，在当事人双方差距比较小的情况下，法官通常会综合两方面的立场提出一个照顾双方的方案来征求双方意见。但是龙湖法院和汕头市中院的法官却强烈反对法官提出调解方案，认为这样做容易使法官中立立场受到疑心。(五)不同角色对法院调解的态度1立法目的与政策导向法律和政策通常会基于公共利益的需要表达一定的标准性要求。我国法律对法院调解的标准性要求在现行?民事诉讼法?公布以前，曾表述为“着重调解〞。现行?民事诉讼法?对这种要求做了修正，新的表述为：“应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成的，应当及时判决。〞2法院(院长)由于存在利益鼓励，各个法院就会不同程度地采取措施鼓励法官，强化调解，提高调解结案率。当然，由于各个地区上诉率、发回重审和改判对法院(院长)的政绩影响不一样，所以各地法院对法官的鼓励措施也各不相同。3法官调解对法官的利益具有不同性质的影响，有时是互相矛盾的影