合同模板法讲座针对法条来讲的绝对经典

合同法讲座针对法条来讲的绝对经典合同的目的、原则HYPERLINK调整范围HYPERLINK合同法的原则（HYPERLINK意思自治原则HYPERLINK公平原则HYPERLINK老实信用）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。我先介绍如何讲。那个课按照高院的安排是两天时刻，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，同时了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，确实是分则部分它比较具体，有些特不技术化，在那个地点讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来讲呢，也不见得讲得那么好。因此，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。那个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他差不多毕业两年，取得博士学位差不多两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对那个法律比较了解，在那个法律的某些部分，是托付他起草的最初的草案。他改日讲，我今天讲。那个课是如此，同志们手上有一个释义，我差不多上按照那个条文来讲。假如是新的条文、尽管是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。假如那个条文差不多上是原来的，原封未动，如此的条文我就不讲。因此有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在那个地点不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。合同的目的、原则下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分确实是差不多原则。立法目的在第一条，那个条文当中规定，为了爱护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。那个立法目的的规定，同志们立即会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家打算的执行。而我们现在那个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家打算的执行，这反映了本法是依照市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差不。在打算经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，差不多上按照国家所制定的打算来执行的。那个指令性打算对一个企业的生产安排得特不具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都差不多作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，差不多上预先给你安排的。因此在打算经济的条件之下，指令性打算的完成至关重要。假如我们完成了、执行了经济打算，那整个社会经济生活就能正常运转。打算经济体制，确实是靠指令性打算来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有如此无所不包的指令性打算呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他讲在1997年我国按照指令性打算来安排的商品是11种，1998年按照指令性打算来治理的商品在10种以下。这一点就讲明了，我们现在那个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性打算治理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性打算，更不用讲劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家讲市场经济社会是合同社会。这些合同，不是当事人按照什么打算、按照上级的意志来签订的，完全是按照自己的需要、自己利益的考虑，自愿地来签订合同。在那个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来，法律上承认它、爱护它，那当事人的利益因此是合法的利益。假如那个合同实现了，那首先是实现了当事人的目的，实现了当事人自己的合法权益。其结果呢，由于合同得到了执行，社会的经济生活就能够正常地运转，社会经济也就进展了，也就前进了，这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的，它明文规定爱护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的爱护放在首位，这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。假如不从市场经济的本质以及市场经济和打算经济的差异来看，我们就难以理解。有的同志可能会讲，你看，当事人合法权益只是是个人的利益，我们不是从来就有一句话，个人服从集体，集体服从国家。当事人的合法权益，尽管它合法，只是是个人的利益；那后面讲到了社会经济秩序，讲到了社会主义现代化建设，这才是国家利益，这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式，就应该倒过来，把社会主义现代化建设放在首位，把经济秩序放在首位，把爱护当事人的合法权益放在后面。这是讲到我们少数同志拘泥于传统的思维模式，那个思维模式在打算经济体制之下是有道理的，但是在市场经济体制下就没有道理。因此学习本法我们就要了解，市场经济的本质决定了我们那个法律爱护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的，那个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。那个逻辑表现在，假如一个合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到爱护，不仅那个合同的当事人他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺利地执行。反过来，其中一个合同当事人的合法权益没有得到爱护，那个合同没有得到正确的执行，不仅阻碍当事人自身的利益，也阻碍其他的合同，其他那些与它有关系的合同都要受到障碍，都不能够正确实现，其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍，不能够顺利地进行，经济秩序也会受到障碍，出现混乱，社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是讲，个人利益尽管是个人的，它和整体利益、国家利益是紧密联系的。依照市场经济的逻辑，我们首先应该爱护它，爱护合同当事人的利益，其结果自然地就维护了社会经济秩序，结果就自然地促进社会主义现代化建设的进展，市场经济就进展了。那个逻辑关系，我们不同意倒过来，假如倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时刻以来，我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的阻碍，法律外的因素阻碍法院，阻碍法官，它不是赤裸裸的，它总有一定的理由，提出的这些理由往往是有道理的。例如要爱护地点经济，有利于地点经济的进展，有利于维护社会经济秩序，有利于维护整个社会的安定，要顾全大局，要顾全全局的利益，这些口号，这些理由因此都有一定的道理。然而假如我们的法院，我们的审判庭确实同意了如此的阻碍，在裁判案件的时候我们倒过来，以爱护地点经济，什么经济秩序，地点安定为目标，就丢掉了爱护当事人合法权益那个立法目标的话，当事人的合法利益没有得到爱护，其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来讲至关重要。因此第一条规定那个立法目的，那个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣那个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。那个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责确实是爱护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于那个目标之上，这一点对法院来讲特不重要，这一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的确实是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们爱护了当事%其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来讲至关重要。因此第一条规定那个立法目的，那个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣那个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。那个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责确实是爱护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于那个目标之上，这一点对法院来讲特不重要，一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的确实是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们爱护了当事人的合法权益，其他目标就能够顺理成章地实现；不爱护合同当事人的合法利益，其他目标就因此都实现不了，就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来特不重要。因此，要在裁判当中完全地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素养的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。调整范围....中国最大的资料库下载下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围，在技术上它是通过给合同下一个定义如此的方法来规定调整范围。那个条文讲，本法所讲的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。那个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异，以《民法通则》的规定为基础，作了一些调整。我们现在来学习这一条，有三个要点要注意。一个，确实是在平等主体当中，把原来所讲的公民改为自然人。我们过去的法律当中，从来是不分公法和私法，一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候，有的同志差不多提出来民法上的主体不应该叫公民。什么缘故不应该叫公民呢？因为公民是指有中华人民共和国国籍的人，有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者，外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民，然而在中国的市场上活动，签订合同、履行合同，有的时候还要起诉应诉，假如从公民的角度来讲，他就不是公民，因此提出应该叫作自然人。那个意见《民法通则》没有完全采纳，结果，在《民法通则》上，在公民后面用了一个括号写上了自然人，现在就把那个公民的概念完全地取消，直接表述为自然人。如此符合经济生活，符合法律的要求。我们能够看到，在现在的社会，整个社会生活能够分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所讲的治理国家、参政议政，如此的活动在政治生活领域当中。在那个领域当中的主体叫作公民，只有具有中国国籍的人才能够去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的，一个来华的旅游者他不能够去行使如此的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半确实是我们平常所讲的市场经济、经济生活，还有家庭生活。那个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫作市民社会。马克思所讲的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所讲的政治国家，确实是我们所讲的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那因此确实是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫作公民，它应该有一个专门的名称，叫作自然人。如何样理解那个自然人，自然人确实是有血肉之躯的，能够考虑问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人那个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财宝多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取消，确实是一个特不平等的，特不抽象的概念，叫作自然人。在自然人那个概念上，是特不平等，看不到什么区不的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊如此的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，依照他的级不，还有各种待遇，同志们要服从他等等。如此一位干部，一旦下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候依旧不是一个什么部长，什么司长呢？不是。那个时候他只只是确实是一个夫君，一个父亲，这确实是一个自然人。他的那些职权、级不，全部没有，他就成了一个自然人。还有同样这位同志，假如一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，不人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，确实是一个自然人。自然人它是现代民法上一个特不重要的概念，它是真正平等的我们现在那个第二条，不用公民那个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制进展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这是第一点。第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相关于法人来讲的，因为法人本身确实是一个组织。一个组织体，取得了法人的资格，它就叫法人，例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体，它没有取得法人资格，没有办理法人登记，那个组织体在那个地点就叫作其他组织。那个其他组织，它首先要有一个组织体，还要有一定的经费、财产，还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。如此的组织体能够在法院起诉应诉，如此的组织体确实是我们的教科书上所讲的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体，确实是讲没有法人资格的组织、团体。如此的组织在我们现在的生活当中，它们能够签订合同、履行合同、起诉应诉，它们在工商行政治理机关取得了一些营业执照，能够从事市场交易。如此的组织我们在法律上因此要承认它，在法律上把它规定下来。这确实是其他组织那个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的确实是合伙企业、合伙组织，还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的，它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构，没有取得法人资格，它也确实是一个其他经济组织。其他非经济组织，我们举例来讲，我们日常生活中的什么学会、协会，有的学会、协会在民政部门办理了法人登记，它就成了一个社会团体法人；假如它没有办理法人登记，那就成了那个地点的其他非经济组织。因为它不是为了赚钞票，不是为了营利，因此它就叫其他非经济组织。如此的组织也能够签订合同、履行合同，也能够起诉应诉。最后要讲明的事，那个地点所讲的其他经济组织和法人的区不在什么地点。它们的区不仅仅在于，假如作为其他组织，它自己的财产不能够清偿债务，自己的财产不足以承担责任，我们的法院就会把它的那些成员、合伙人，或者把它的上级请到前台来，让他们来承担责任。一个合伙企业，自己的财产不足以清偿债务，并不就此罢休，我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的，法人的财产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。其他组织，还要找它的成员，假如是企业的分支机构，在起诉应诉当中，我们因此把你作为一个原告或者一个被告，你自己的财产不足以清偿债务，不足以承担责任，那个时候就不行，我们就要变更一下，我们就要把你的上级，把那个法人，或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来，让它来充当被告，让它来承担责任。因此话又讲回来，假如如此的分支机构它自己的财产足以清偿债务，那也就罢了，也就让它承担责任，它的财产够了，就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务，足以承担责任，也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织，给同志们作了个介绍。然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所讲的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。那个地点的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系，民事关系和民事权利义务关系是一样的，是同一个概念，没有什么差不。在那个地点我们理解第二条的时候，理解那个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们，在起草法律的整个过程当中，一直使用的是债权债务关系，没有用民事权利义务关系。什么缘故呢？考虑到民事权利义务关系的范围太宽，它包括了市场经济当中的市场交换关系，也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系尽管采纳了协议的形式，也不适用本法。因此民事权利有关系那个概念就宽了一些，因此立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢？我们理解，它确实是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系。什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。然而理解这一点也不能绝对，还有专门的个不的情况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财产送给不人，无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换关系，然而它采取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。除了赠与以外，其他的合同关系能够讲差不多上市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交换紧密相关的关系。因此理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质确实是市场交换，商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解那个第二条，理解那个民事权利义务关系，有一个特不重要的意义就在于，我们决定一个案件是该本法管辖，该民庭受理，依旧不该民庭受理，不该本法管辖，这就往往要看它那个关系的本质。因为现在的社会当中，采纳合同那个概念，用合同这种形式，用得特不广、特不滥。例如打算生育也签订一个什么打算生育的合同，还有什么责任承包，什么治安哪，什么综合治理的责任制合同，我听讲有的地点还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济全然就没有直接的联系，然而它仍然用了合同如此的形式，我们不能够去责备它，讲你不能用合同如此的概念，这是当事人用了如此的概念，我们管不着。然而我们应该明确，这些关系尽管用了合同，叫什么什么合同，什么什么协议，然而它的本质不是债权债务关系，不是民事权利义务关系，因此也不适用本法，也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理，它应该采取不的方法解决。或者应该由法院行政庭去受理。因此这一点至关重要。但还要联系到，在本法的制定过程当中，有的人提出意见，确实是讲我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢？所谓行政合同，当事人的一方是行政治理机关，第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益，第三确实是讲行政合同的当事人当中，作为国家行政治理机关的那一方，他有某种特权，能够单方面地决定合同成立，决定合同生效，决定合同解除，还能够单方面地决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们讲依照这三条就进行划分了，符合这三条的确实是行政合同。按照他们提出的标准，好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购，国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资，或者采购政府机关办公用品的合同，他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等，他们都认为是行政合同。如此的意见，在本法的讨论过程当中，在1997年6月的专家讨论会上进行了激烈的争论，最后学者和法官的一致的意见认为如此的主张、如此的观点是错误的。讲它叫什么合同，当事人是什么，不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同依旧民事合同，是不是该《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那个主体是什么国家机关，也不在于它的那个目的是不是为了社会公共利益，关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢，依旧行政治理关系，依旧行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候，签订合同形式有专门的要求，现在国家在制定政府采购法，政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采纳招标投标的方式。在订立合同的形式上有专门的要求，合同成立了以后它的变更、解除也有专门的要求。政府采购法什么缘故要如此规定呢？确实是为了解决一个问题，确实是在那个活动当中那个回扣、那个红包，具体的经办人他同意了那个回扣、那个红包，结果国家花了大的价钞票，花了大代价，采购的设备质次价高，为了解决如此的问题。还有更重要的是，收受红包、回扣如此的行为，直接坏了国家机关，败坏了我们的公务员队伍，会滋生腐败。因此必须制定专门的法律来加以规定，规定了订立合同形式。即使制定了如此的政府采购法，它改变不改变那个关系的本质呢？不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方，或者国家为一方，向那个企业、个人采购设备，采购商品，仍然是按照市场经济的原则，是市场交易关系。与过去打算经济体制下，那些指令性打算是完全不同的。因此在97年６月的那个会上，参加会议的同志达成了如此一个认识，这些合同，政府采购，还有烟草、粮食、棉花的并购，还有重大工程，例如三峡工程的发包，这些都不是什么行政合同，它差不多上典型的民事合同，发生了纠纷因此应该由民庭受理，应该适用本法的规定。什么缘故呢？就在于它那个关系的性质，它是债权债务关系，它是民事权利义务关系。那个地点就讲，在我们的社会生活中有没有所谓的行政合同呢？在我们的社会生活中有的时候，在个不情况下确实有能够叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中，曾经采取过一个措施叫作财政包干。中央财政和地点财政签订一个协议，规定地点财政每年上交多少，保留多少。如此的包干协议，财政包干合同，它确实是一个典型的行政合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系，它是典型的财政法、行政法上的关系。尽管叫作合同，它不是民事关系，不是民事权利义务关系。还有一类，某些国家机关，它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额，按照行政法的原理，因此应该全部上交，那个机关他的办公经费，它的工作人员的工资待遇等等，应该由国家统一划拨，然而在改革开放的某些时期，也采取了签订什么协议，签订什么合同的形式，规定那个机关的罚没款收入上交多少，保留多少。它尽管采取了合同的形式，是否就变成了民事合同呢？没有，它的本质仍然是行政法上的关系。像如此的合同我们能够把它叫作行政合同，在如此的合同上发生纠纷，因此不适用合同法，因此不应该由民事裁判庭来受理，而应该用行政的手段去解决，或者由行政庭去受理。关于第二条，我们理解它、掌握它，关于民事权利义务关系的协议这一点特不重要，有特不重大的意义。关系到决定是否适用本法，是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民事权利义务关系，就补充规定了第二款，把民事权利义务关系当中的婚姻、收养、监护，以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议，家庭生活中的这些协议，把它排除在外。它不适用本法，应该适用不的法律。合同法的原则平等原则下面请同志们看第三条。第三条确实是我们平常所讲的平等原则。平等原则来源于第二条，我们那个第二条讲本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的，这一点就决定了第三条平等原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条，要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢？讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系，不是讲那个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人，他在社会生活中，例如在政治领域专门可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系，作为合同当事人之一，他和对方确实是平等的。因此，那个第三条所讲的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲那个当事人在其他的社会关系中平等不平等，不同意混淆。举例来讲，一个国家机关在治理社会，治理市场的时候，它和被治理的企业，什么个体工商户之间，因此是不平等的。国家治理机关有治理权，有行政权，它是治理者，那个个体工商户他是被治理者，他们是一个不平等的关系。然而，这不是本法所讲的合同关系，而是政治生活领域，什么行政治理、治理市场那个领域中的关系。那个国家机关，假如行使行政治理权的时候，它是代表国家行使行政治理权，它因此是不平等的。假如那个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或者建什么职工宿舍，在如此的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，采购什么办公用具，和那个发包，建立办公大楼、职工宿舍，订立了如此的合同，在那个合同中，那个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它在管市场的时候，它是国家机关，有行政权；它参加市场，在采购什么办公用具的时候，它就没有行政权。那个时候，那个相对方，那个企业把它当作什么呢？把它当作一个一般的民事主体，只是叫作法人。只只是和公司法人不同，它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念，只只是表明它和那个企业法人不同罢了。并不是讲它有什么行政权限，它是一个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，如此的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第个要点。另外一个要点，平等原则所讲的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是讲合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万不，因此不平等。还有呢，不是讲这些当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不同意混淆。在合同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？确实是讲在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。在如此的关系当中，你不能够强迫对方同意什么不公平的条款。要跟对方协商，双方达成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此那个地点所讲的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义确实是讲，你要平等相待，你不能够强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，确实是我们过去所讲的什么"霸王合同"等等。因此，第三条我们如此来理解它，在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢？确实是讲我们的法院在决定那个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对那个平等原则的理解和把握。近年以来，有一些地点，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争吵不下，讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件事实上是专门小的，举例来讲，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争吵的内容是什么呢？那个原告讲，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里，村民委员会的干部，他掌握了那个补偿费，没有分给每一个村民。其中那个村民，她因为结婚，要嫁到外县或者嫁到外村，或者那个村民农转非进入都市，他的户口都迁到都市里面了，因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。如此的案件，法院受理了以后就争吵不下，一部分该同志讲如此的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由确实是当事人不平等。另外的同志讲，如此案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢？确实是讲那个关系特不简单，它是民事权利义务关系。如此的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像那个案件，一个村民委员会作为被告，那个村民委员会和村民之间是不平等的依旧平等的，我们看它是什么样的关系。假如讲一个村民委员会，同意了上级的托付，在进行治安治理的时候我们能够讲在某种程度上它具有了治理的权限，还有呢，假如受了上级政权机关的托付，让它征收某种税、某种费的时候，也能够认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政治理的权限。这是在不的关系当中。在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在那个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的治理被治理，什么上级下级如此的成分，没有如此的性质。只只是它代表全村那些被征收了土地的村民同意了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大伙儿的。村民委员会的干部代表大伙儿接收，代表大伙儿保管，这类似于一个什么保管关系，也能够讲类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从那个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的，同样的性质。不能够把它误认什么缘故上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级，因此如此的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管如此的关系。法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了如此的案件。如此的案件什么缘故会产生分歧呢？确实是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。还有如此的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。那个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料通过了省法院专门组织的鉴定，认定不是那个学生偷的。差不多作出了如此的鉴定以后，那个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到苦恼，觉得那个案件不应该法院受理。什么缘故不应该法院受理呢？有的同志就讲，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。如此的观念是传统的观念，我们在过去打算经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。在旧的打算经济体制下，我们适应于用不平等来看待，什么主体他差不多上不平等的。因为打算经济是用行政层次、行政环节、行政手段来治理的社会。在这种情况下，把一切都看作是上下级，是治理者和被治理者。学校和学生我们也认为是一个治理和被治理，领导和被领导的上下级的关系。实质上，即使在打算经济体制之下，也专门难讲它有什么充分的理由。在市场经济体制之下，更不用讲了，学校不是政权组织，不是行政治理机关，那是特不明显的。那学校对学生什么缘故有某种治理呢？是因为学生加入了那个学校，通过考试，通过入学手续进入那个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它能够收学费、杂费，有如此的权利。它还有维持教学秩序，维持学校秩序，如此的类似治理的权利。学生也有权利啊。学生的权利确实是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守那个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它的本质，因此是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级，不平等。我们的法院受理了如此的案件，事实差不多查清，不是那个学生偷的东西，我们就让那个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了那个问题。我特不举这两个案例，差不多上特不简单的。第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，打算经济体制之下适应了把一切人都看作是不平等的，治理被治理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领域以外，在市场经济当中，在家庭当中差不多上平等的关系、合同关系。尽管我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。这是第三条，有重要的意义。意思自治原则下面请同志们看第四条。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。那个地点所讲的自愿订立合同的权利确实是学者在教科书中所讲的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中讲，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有紧密的关系，它是市场经济决定了的。前面差不多提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家打算，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去查找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，假如讲没有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人通过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点特不重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在那个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和爱护当事人的合同自由。立法指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是讲对那个合同自由就一点限制都没有啊，确实是19世纪的自由放任呢？也不是，那个合同自由也有一定的限制。第一个限制确实是法律的限制。确实是讲在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和爱护你的自由，法律的规定确实是一个大的范围。另外还有一个限制，在立法方案上表述为，假如讲出于重大的正当事由，在立法时候能够限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢？在设计立法方案的时候设想的是，爱护消费者，爱护劳动者，爱护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于如此的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。什么缘故要爱护消费者，爱护劳动者，限制一方的合同自由呢？这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们能够把它叫作不发达的市场经济，在19世纪、18世纪的市场经济当中，那个主体只是是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。在那时的社会当中，有没有现在如此的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业？没有。因此，在那时候，在那时的市场条件之下，我们假定当事人差不多上平等的。一个小业主和一个农民，他们经济实力差不不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力略微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，那个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，改日确实是出卖人。作为出卖人的时候他看起来占了一点廉价，改日去作为买受人的时候又吃了一点小亏，如此的从长期来讲，他们之间得失相抵，这是差不多的。从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，差不多上符合事实。即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也能够得到填补。现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢？你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差特不悬殊。消费者是分散的、微小的个人，难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。在如此的关系当中，法律上尽管讲平等，法律地位平等，不能够以势压人，然而在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然什么缘故要搞一个消费者协会来同意消费者的投诉呢？这叫两极分化，这是一个现实。还有一个两极分化呢，确实是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和微小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男小孩或者女小孩，到了上海，到了广州，到了深圳，路费差不多用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老总的时候，他敢不敢和那个老总讨价还价？不敢和那个老总讨价还价，他不敢讲，按照法律，你应该提供那个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和不人相同的工资，这确实是现实。在这种情况下，应该由谁来爱护这些劳动者和消费者？应该由国家！国家不爱护谁还来爱护呢？要爱护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意爱护消费者和劳动者的利益。在这种情况下，出于爱护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。这确实是立法方案上所讲的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。确实是讲某一个法律规则，它所涉及的当事人差不多上企业，就尽量地爱护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。假如一旦那个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，立即就改变态度，要优先爱护劳动者和消费者。要优先爱护劳动者、消费者的利益，其结果因此要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循如此的思想。那个条文后面讲，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同治理，不规定合同治理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。不是讲本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是讲市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同治理机关。这一点，在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政治理局为代表，坚决要求，一再地要求要恢复合同治理一章，规定合同治理机关，规定合同治理机关治理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个方法，确实是讲工商局他们提出的理由当中有一个理由是能够考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严峻，需要有人来查处，如此就在后来的草案当中增加了一条，这确实是现在的127条。工商行政治理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政治理机关查处。然而工商行政治理机关他们还要求规定一个监督的条文，那个条文规定工商行政治理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。那个条文规定了，工商行政治理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。那个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作讲明的时候，就讲这一条所讲的监督是事后的监督，这一点尽管他讲是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。因此在今年１月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政治理机关监督合同的这一条要不得，这一条严峻地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。然而立法机关讲，这一条假如不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把"监督"这两个字移到了现在的127条，放在了"处理"之前，把监督的那个条文删掉。名义上讲我们把这两个条文结合成了一个条文，实际上把"监督"这两个字摆到127条的"处理"之前，就变成了对违法行为的监督。工商行政治理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这因此是应该的，是合理的，而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程讲明，要贯彻合同自由这一原则，一直有专门重大的争论。公平原则下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则，公平原则在《民法通则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定，民事活动应该遵循公平、老实信用的原则。它将公平与老实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则，公平原则适用的范围，在《民法通则》上不清晰。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定："当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不能够用公平原则去管呢？不能够。公平原则适用范围专门窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围，这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义，后面讲第六条的时候会结合起来讲。公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢？公平原则的作用是什么呢？公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平确实是讲双方当事人在利害关系上大体平衡。假如讲一方当事人只享受权利，不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去承担损失、风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严峻不平衡。公平原则是从正面提出要求，要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则，维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平，显失公平的规则和公平原则一个从正面，一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务，反面呢，假如当事人确定的权利与义务不公平，利害关系严峻的不平衡，那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定，受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同，或者撤销合同。这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。那个地点顺便讲到，在立法的指导思想上讲到，本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢？确实是有利于经济进展，有利于企业赚钞票，有利于生产力提高。什么叫社会公正呢？社会公正是从整个社会的范围来讲的，不同的阶层、行业、工种，不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标，公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。假如每一个合同都符合了公平原则的话，那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便讲道，讲社会公平，这是讲抽象的，讲社会全体；将公平，是针对每一个合同，在当事人之间。老实信用下面请同志们看第六条。第六条规定的是老实信用。《民法通则》第四条将老实信用与公平合并规定在一条当中，这次合同法把老实信用和公平原则分不规定。第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原则。"那个地点首先要提出一个问题，什么叫老实信用？老实信用是一个道德要求，一个道德规则。老实信用是什么社会中的道德规则呢？它是市场经济社会中的道德规则。在打算经济社会中讲不讲老实信用呢？在打算经济条件下，总体上不发生老实信用的问题。什么缘故？因为在打算经济条件下，一切生产、流通、分配、消费差不多上按照国家的指令性打算进行的。只要严格执行了指令性打算，社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候，评价一个单位、个人，最高的标准、最普遍的标准确实是完成指令性打算。一个劳动者能够优质地完成打算，他就被评为优秀工作者；一个企业能够保质保量地完成国家打算，就被评为先进企业。甚至完成打算还用来作为评价国家干部的标准，能够完成上级下达的任务，那确实是先进的干部。那个思维方式，如此的观念是打算经济的本质决定的。一直阻碍到现在，我们现在有的地点以判案的数字来评价一个审判庭，评价一个法官，也与那个有关系。在打算经济条件下，完成打算被作为一个最高的道德，我们有没有听讲过什么老实信用呢？没有。一个企业、一个生产者，原则上不用老实信用去衡量他。只是在专门狭窄的领域，一个人下了班，和朋友的交往当中，某个时候家里有一点急需，向某个朋友、某个同事借一点钞票，借钞票的时候他讲，我家里母亲生了病，急需一点钞票，你借一点钞票给我，到下个月开工资的时候我就还你，结果到下个月开工资的时候他不还钞票，同事们就讲那个人不讲信用。还有，发觉他借了钞票不是去给母亲抓药，而是拿去打牌用了，我们就讲那个人不老实。在如此专门窄的范围之内，才略微谈到老实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下，整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性打算，都靠当事人签订合同。签订合同时候，你讲我的那个产品如何好，有什么优点，有什么效用，对方买回去一用，实际上不是那回事，就讲你讲了假话，你不老实。签订合同的时候信誓旦旦，讲保证到期交货，到期付款，结果到合同的履行期满了，他不交货，不付款，就讲他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要通过好长的时期才履行，才付款，才交货，如此在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就讲他不讲信用，签定合同的时候讲假话，我们就讲他不老实。那个问题在市场经济条件下尤其重要，因为市场经济社会确实是合同社会，在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作老实信用。这是关于什么是老实信用，它是市场经济社会的一个道德标准。老实信用是一个道德规则，我们现在把它规定在法律上，作为一个法律规则，它的含义是什么？它就不仅仅是一个道德要求。按照老实信用原则，在市场经济条件下，任何一个人要谋取利益，要获得财产、生活资料，都必须通过市场。市场经济条件下，差不多没有什么按需分配的问题了，都要通过市场去获得。在市场经济条件下，一个人谋取自己的利益，无非是三种方式。一种确实是用你的体力劳动去换取酬劳、工资，这确实是一般劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取酬劳、工资，这是知识分子、脑力劳动者和国家干部，包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式确实是用你现有的金钞票去谋取利益，炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖差不多上这种方式。这三种方式在法律上看来差不多上正当的、合法的，法律给予爱护。然而，法律绝不同意你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背老实信用。因此，老实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的特不清晰的标准。我们必须按照那个标准，去签订合同、履行合同。这是讲到老实信用原则的第一个作用，它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情，在查清案件事实的时候需要推断证据，合同纠纷案件最要紧的证据确实是合同书，假如合同书上的某一个条款有两种不同的含义，原告讲是那个意思，被告讲是那个意思，在这种情况下，法官就要运用法律上的方法来确定那个条款的真实含义，这叫作解释合同。这时候，法官就应该按照老实信用原则来解释推断，法官要采纳符合老实信用的那个解释意见，抛弃违背老实信用的那个解释意见。什么叫符合老实信用呢？确实是讲按照一个解释意见，所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡，我们就讲那个解释意见符合老实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后，究竟适用哪一个条文来裁判，那个条文是什么含义，它的构成要件、适用范围、法律效果，这就需要法律解释。在解释法律的时候，遇到有两个不同的解释意见，都有一定道理，专门难讲哪一个绝对错误，哪一个绝对正确，这时候如何办呢？法官也要用老实信用原则作为标准来加以推断。就看一下这两个意见哪一个符合老实信用，哪一个违背老实信用。什么叫符合老实信用呢？确实是讲按照其中的一个解释意见来裁判，所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡，这就叫作符合老实信用。这是讲老实信用的第二个作用，是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用，法官在查清案情事实之后，发觉那个案件在法律上没有具体规则，在这种情况下，法官可不能够讲那个案件既然在法律上没有规定，我就不裁判，就要求原告撤诉，或者我就裁定驳回起诉，这一点在我们现在的法律上没有明确规定。然而在现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。假如法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件，那么那个法官就构成渎职犯罪。如此法官就处在一个两难的境地，一方面要求以事实是为依据，依法律为准绳，同时那个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定，如何办呢？法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则，裁判那个案件，把那个案件先裁判了再讲。也许有的同志讲，我们通常的做法是请示；逐级请示，结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗？我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会，人大常委会会可不能召集紧急会议，为一个案件创设一条规则呢？不可能。这就决定了，遇到如此的案件的时候，法官自己需要裁判它，在裁判当中因此要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法能够使用，其中的一个就叫作直接适用老实信用原则。确实是运用老实信用原则那个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院差不多上差不多达成共识，差不多有许多这方面的判决。这是老实信用原则的第三个作用。法律没有规定，我们就讲法律有漏洞，法官直接使用老实信用原则来裁判法律上没有规定的案件，我们就把它叫作用老实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采纳的一个方法。这是我们讲到了三个作用，下面特不对那个第三个作用给大伙儿举一个例子。这确实是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。确实是一个债务人欠了好多债权人的债，差不多陷于不能支付，那个时候其中一个债权人差不多与债务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保那个债权人的债。其他债权人明白，就向法院起诉，要求法院认定那个抵押协议无效。法院受理的那个案件，一查法律上没有规定，一直到我们现在《担保法》颁布了，《担保法》上也没有讲，一个债务人欠了许多人的债，差不多陷于不能支付了，可不能够把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。那个案件一直请示到最高法院，最高法院经济庭也发生争论，一部分同志讲那个抵押合同不行讲它无效，因为当事人之间也是真实的意思表示，也有真实的债权债务关系；也有的同志讲那个抵押合同应该无效，因为那个抵押协议使那个债权人得到满足，其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见，要认定那个抵押合同无效。认定那个合同无效采纳什么样的依据，最后就考虑和所采纳的公平原则，提出了方案，依据《民法通则》的公平原则，认定那个合同无效。他的考虑方法确实是讲，你看，那个抵押协议一有效，那个债权人得到满足，其他的债权人都遭受损害，那在那个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗？后来通过斟酌，改变了那个方案。最后是依据《民法通则》关于老实信用原则的规定，来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系，把财产抵押给那个债权人，我们不能讲双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平，问题是一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害，合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。要用老实信用原则来管辖，因为老实信用原则的本质，法律上的含义是讲一个人能够通过自己的老实劳动或者资金去谋取利益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案的债权人和债务人达成那个抵押协议，把债务人的全部资产抵押给那个债权人，事实上质是通过损害其他债权人的利益来确保那个债权人的利益，这显然违背老实信用。后来那个批文刊登在人民法院公报上的时候，只是讲依照《民法通则》第四条的规定认定那个抵押合同无效，没有讲依据老实信用，实际上是依据了《民法通则》第四条关于老实信用的规定。这例子就讲明了法官审判案件，在遇到法律上没有规定的时候，如何直接适用老实信用原则来填补法律的漏洞。同时也讲明了老实信用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差不。老实信用原则管辖的范围专门宽，公平原则的管辖范围专门窄，它们之间是有明确的界限的。公序良俗原则下面请同志们看第七条。第七条规定："当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。"那个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此，有的学者在教科书上讲，合同法上有一个原则，叫作遵守法律的原则。这是少数学者如此讲，后来在法律上也作了如此的规定。然而，我认为那个内容没有实质的意义。什么缘故如此讲呢？我们国家制定那么多的法律，制定那么详细的合同法，不确实是要求当事人遵循的吗？制定了如此的法律因此是用来指导当事人的行为，要求当事人遵守的，那为必再提出一个什么原则，叫作遵守法律的原则呢？因此，遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段，确实是"尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益"，在当初设计立法方案和第一个草案的时候，差不多上规定了后半段的那个内容。在立法方案上规定的时候，使用的概念是"公共秩序与善良风俗"，当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所讲的经济秩序、公共利益，善良风俗就相当于本法所讲的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。那个规则同样是一个授权条款，它特不重要。因此，立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来，在修改的时候考虑到，《民法通则》和三个合同法差不多用了社会公德、经济秩序、社会公共利益如此的概念，因此就把它改为现在如此的表述。尽管改为现在这样的表述，那个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要讲那个条文在法律上意思是什么呢？那个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来讲，和老实信用原则是一样的。现在问题是，既然差不多规定了老实信用原则，什么缘故还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益那个条款呢？这是因为，老实信用原则尽管它的适用范围专门宽，但怎么讲还有限制。因为前面讲到老实信用是市场经济的道德规则，那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系，与市场交换紧密有关的关系因此能够用老实信用原则来裁判它。假如案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就专门难用老实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守老实信用的原则，但是当事人的行为发生在市场之外，你如何讲老实信用呢？这和老实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定确实是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来，规定在我们的法律上，确实是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举那个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中特不多。首先举一个例子是日本法院的一个案件，那个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证确实是讲餐饮业、娱乐业的老总和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款，那个条款讲，每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待了顾客，那个顾客吃了饭、娱乐了以后，不给钞票就走了，那就应该由你那个服务小姐来充当保证人，由你来付款，因此老总就要扣你的工资。现在各国经常用如此的条款。那个条款就涉及到一个案件，一个小姐被扣了工资，她不服，就起诉到法院。在法院审理当中，那个老总就讲，合同上有如此的条款差不多上当事人当初同意的，合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决，认定那个保证条款无效。什么缘故认定那个保证条款无效呢？他在判决书当中表述了如此的思想，在娱乐餐饮如此的场所，那些消费者有一部分是有钞票有势的，有些是地方上的头面人物，有些是黑社会的人物，他们来进行消费的时候，你那个老总都只好笑脸相迎，不敢问他们要钞票，最后把他们送出大门、送上汽车，然后回过头来扣那个小姐的工资。作为一个老总，你都不敢要钞票，然后让这些小姐，作为这些小姐差不多上社会地位最低的、最微小的人，让她去要钞票，她不敢要，你就扣她的工资，如此的行为确实是违背了善良风俗，因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。那个案件涉及到如此一个关系，原告是一个有钞票人，相当于我们大陆上讲的大款。他和一个年轻的女的长期同居，他就送了那个女的一套不动产。确实是一个赠与合同，那个赠与合同上预先就规定了一个条款，女方一旦终止和他的同居关系，那个不动产就要收回。后来那个女的不愿和他同居，这个原告就起诉到法院，要求收回不动产。那个案件一直上诉到台湾的"最高法院"，"最高法院"作出判决，判决书中讲了如此一段，讲原告依仗自己有钞票有势，他垂涎于被告年轻貌美，为了达到长期霸占的目的，预先在合同中规定了如此的条款，规定女方一旦不再与他同居，就要收回那个不动产。那个行为违背善良风俗，因此认定为无效，不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时候，一个庭长把他手上的一个案件告诉我，原告是一个发了财的企业家，结果就送给那个女的一个不动产。后来那个女的不情愿和他保持关系，他就要收回。他们有一个协议，那个协议上上如此写的，假如那个女的和其他任何男的结婚，这套房屋就要收回。那个庭长讲，听了你的讲课我们就明白了，能够直接运用违反社会公德那个第七条，判定那个约款无效，不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权条款，与市场交易没有直接关系、不能适用老实信用原则的，就适用那个条款。关于第一章我就介绍到那个地点。合同订立下面我讲第二章，第二章是关于合同的订立。同志们看第10条，第10条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。"如何样理解那个条文？那个条文确实是本法关于合同订立的一个差不多规则。那个规则确实是，合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式确实是不要专门的形式，不要求书面形式，口头合同也算数。下面一句以要式为例外，这确实是第二款的规定。法律上一讲到例外，那个例外往往是重要的，和我们日常生活中讲的不一样，首先要适用那个例外的规则。第十条确立的那个规则改变了原来的三个合同法，原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式，《技术合同法》也要求绝对的书面形式，《经济合同法》讲，经济合同除即时清结的以外，要求书面形式。在本法的制定过程当中，要不要承认口头形式有过激烈的争论，最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今年１月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题，其中第一个问题确实是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法官的意见，在那个会上丰台法院的院长发言讲，1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候讲口头合同看来不能够不承认。如此就确定下来第十条，以不要式为原则，要式为例外。下面请同志们看第12条。第12条规定，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款。那个第12条在原来的《经济合同法》上就有如此的规定，后来在设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则，合同的内容由当事人约定，因此就没有规定如此的条文。在修改的时候考虑到我们国家地点太大，企业、人民的法律知识不够，每一种合同在制定的时候他们不明白应该包括哪些条款，因此最后就决定依旧把《经济合同法》的那个条文搬过来，把它规定在那个地点。然而规定了以后，又觉得要幸免认为任何合同都要包括这8个条款，少了任何一项合同就不成立。为了幸免如此的误解，因此通过斟酌在条文上用了"一般包括"如此的措辞。用"一般包括"是为了有意回避"应当"、"必须"如此的措辞，幸免把这8个条款当作必要条款、要紧条款。法律上的必要条款、要紧条款有专门的含义，它是决定合同成立的。与此相对应的是一般条款，一般条款缺少了不阻碍合同的成立。在制定法律的时候考虑到那个地点的8个条款不差不多上必要条款。例如第8项，当事人不约定解决争议的方法这有什么阻碍呢？我们的法院因此能够受理，通过诉讼来解决它，这是最常用的方法。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系，本法违约责任专设一章。甚至确实是第6、第5、第4这3项在某个合同中缺少了可能也不阻碍合同的成立，没有履行期限，没有地点和方式，能够通过合同的性质、种类、交易适应来决定；没有规定价款也不要紧，当事人能够在事后履行的时候来协商，协商不成法官能够讲我们以市场价格来认定；即使没有约定质量，我们能够通过国家标准、部颁标准、行业标准，实在不行还有企业标准都能够解决质量问题。从4一直到8，这些条款缺少了差不多上能够补救的，能够通过其他的方法来确定。只有前面的3项是要紧条款，缺少了任何一项合同都不能成立。第12条反映了合同法的一个趋势，确实是决定合同成立的要紧条款越来越少，这是共同的趋势。这一点，关于哪些是合同的要紧条款，哪些不是，我们的法律没有表态，审判案件的时候就要靠法院依照合同的性质，还有我们的教科书去推断。第12条还有一个内容，讲当事人能够参考各类合同的示范文本，那个条款也是后来补充上去的。这是考虑到80年代以来，合同治理机关曾经推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以规定。然而曾经有些地点错误地理解为，你不买那个示范文本，不按照那个示范文本来签定合同，我就认定你那个合同无效。因此条文上慎重地使用了"能够参照"如此的措辞。"参照"只只是是参照罢了，当事人也能够不参照。下面从第13条开始，花了专门多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立分为要约和承诺这两个环节，通过这两个环节来推断合同什么时候成立，内容是什么。那个内容往常的法律上没有，现在规定得特不详细。要约承诺规则在那个地点不适于讲解，讲起来要花专门多时刻，也比较枯燥，那个地点我只给同志们讲一点，在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以推断呢？关于这一点，有一个需要讲明的是，长期以来法院裁判经济案件，判决书中都有一段来讲合同成立不成立，生效不生效。有的法官讲，这是我们法院有如此强行的规定，用如此的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法教材的讨论会上，专门多法官、教授都觉得不适当，因为它违背了民事裁判的规则，民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中，当事人之因此提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧，那我们原则上就审查究竟谁违约，由谁承担违约责任，原则上就不去审查合同是否成立、生效。因此也有例外，除非法官接到案件发觉合同有违反法律，合同的内容有违反本法第52条的情形，我们能够主动的确认合同无效，能够主动的审查合同成立不成立，生效不生效，这是第一种例外。第二个例外，确实是当事人尽管以违约提出诉讼，但被告以合同不成立、不生效作为抗辩。那个时候我们就要审查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，这是因为当事人对合同的成立、生效有分歧。假如不属于这两种情况，我们就按照民事裁判的原则，当事人诉什么就审什么。这是顺便讲到的。现在再来讲要约承诺规则什么时候需要适用呢？在当事人对合同的成立有分歧的时候，法官就需要推断合同是否成立，用什么规则去推断它呢？就用要约承诺规则。还有一种情况，当事人对合同的成立没有分歧，而对合同的内容有分歧。一方讲合同当中有某一项规定，另一方讲没有这项规定。这往往发生在一些长期谈判的合同，如此的合同双方往来的函电特不多，有草案、备忘录等等，最后又签定了书面的合同。签定了以后在履行过程中发生争议，一方讲我们在谈判过程中某个时候达成了一项协议，现在合同中尽管没有写上，但也应该算合同的一个内容。我们在推断那个内容是否属于合同的一项内容时，也需要用要约承诺的规则去推断它、衡量它。这是讲到了要约承诺的规则什么时候适用。现在请同志们看第36条。36条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。"这条讲的是合同的形式有欠缺，我们联系到本法第10条的规定，要是严格按照第10条的逻辑推论，法律规定采纳书面形式，当事人没有采纳书面形式，或者当事人约定采纳书面形式而未采纳书面形式的，合同就不成立。然而考虑到社会生活是复杂的，在现实生活当中，尽管当事人没有采纳书面形式，但合同差不多履行，甚至差不多履行完毕，如此的情况如何来看待它呢？我们的法律需不需要强制地去使这些合同都恢复原状呢？不必要。考虑到合同怎么讲只是当事人实现自己目的的一种法律形式，前面也讲到了合同自由的思想，因此在立法政策上就确立了如此一个思想。确实是讲合同既然是为了当事人的利益来签定的，法律上就应该尽量让它有效。这一点也是针对我们80年代以来的裁判实践，80年代以来的裁判实践出现如此一种倾向，法官对合同的要求特不严格，一旦有任何一点欠缺，我们就使它无效。有的地点在某个时期裁判的合同纠纷案件，被确认为无效的合同达到了40%，有的地点甚至超过了一半。如此的裁判实践因此是不正确的，违背了合同自由的原则，违背了本法第1条爱护当事人的权益。因此确立了如此一个法律思想，一个合同尽量使它有效，即使它在形式上有欠缺，假如能够使它有效的话依旧尽量使它有效，因此产生了36条。那个地点所讲的要紧义务是什么呢？这确实是我们平常所讲的，合同上的义务分为主义务和从义务。以购销合同为例来讲，假如是交50吨钢材的话，交钢材本身是要紧义务，有的时候附带还要交钢材的资料，交这些资料的义务叫作非要紧义务。假如一方差不多履行了要紧义务，合同就成立，假如双方都履行了要紧义务，那就更不用讲了。同志们注意到在履行了要紧义务后面加了5个字，叫作"对方同意的"，这5个字是后来大会加上去的。一加上这5个字就造成了概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一讲到履行，就差不多包含了对方同意那个含义在里面。你交付钢材的义务不是讲一发货就叫作履行，钢材要运到指定的地点，让对方来验收，对方同意了，这才构成履行。确实是付款的义务也不是讲你钞票一拿出去就叫作履行，你必须把钞票汇入对方的帐户或者对方指定的帐户，这才叫作履行。同时假如是现金支付的话，不是讲你把钞票从包里掏出来就叫履行，这笔钞票你掏出