承包商视角下业主风险再分配的应对研究

分类号：F062.4密级：天津理工大学研究生学位论文承包商视角下业主风险再分配的应对研究（申请硕士学位）学科专业：技术经济及治理研究方向：投资决策与工程造价治理作者姓名：指导教师：XX副教授2011年1月ThesisSubmittedtoTianjinUniversityofTechnologyResearchonContractor’sDealingwiththeRisksReallocatedbytheOwnerByXXSupervisorAssociateProf.XXJan.2011独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特不加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人差不多发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津理工大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的讲明并表示了谢意。学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解天津理工大学有关保留、使用学位论文的规定。特授权天津理工大学能够将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采纳影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编，以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复本和电子文件。（保密的学位论文在解密后适用本授权讲明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日摘要本研究通过对目前建筑市场承发包现状的分析，发觉在工程承发包时期，业主处于优势地位，其能够将大量的风险再分配给承包商，而承包商由于自身的风险治理水平相对比较低下，对业主再分配的风险应对不利，最终导致工程出现许多纰漏，因此本文研究承包商应如何应对业主再分配的风险。首先本研究通过对可预见性风险分担原理、可治理性风险分担原理、法经济学风险分担原理的分析，确定风险分担的原则，结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件确定业主和承包商之间最佳的风险分担内容，也确实是业主风险再分配之前合理的风险分担方式。其次基于风险治理的过程分析，本研究通过合同文本调研的方式，识不出业主再分配的风险内容，之后就不同风险因素对承包商的重要程度进行评价，为风险的应对做好铺垫。依照合同治理理论，将风险应对分为三个时期，招投标时期、谈判时期和实施时期。招投标时期，承包商要紧的应对措施为识不出业主再分配的风险，并决定是否要回避风险，放弃工程；另外承包商一方面通过计算风险费用应对风险，另一方面通过不平衡报价减少自己的损失，同时规避掉一定的风险。谈判时期要紧是对业主未在合同中约定的风险进行明确，而实施时期则依照具体风险的情况，通过不同的措施进行应对。关键词：再分配风险风险应对合同

AbstractThroughtheanalysisonthecontractingsituationsinconstructionmarket,itisdiscoveredthatincontractingstage,theownerstandsonadominantposition.Theownercouldre-allocationlargeamountofriskstocontractor.However,asthecontractorusuallyhasalowmanaginglevelandhecouldnotdealtherisksre-allocatedtohimwell,alotofconstructionissuesexposed.Therefore,thisthesisselectstomakeresearchontherisksre-allocatedtocontractorbytheowner.Firstly,throughtheanalysisonthepredictablerisksharingprinciple,manageablerisksharingprincipleandlegaleconomyrisksharingprinciple,theriskallocationprincipleisset.Combiningthe99versionconstructiontextbookand07versionstandardbiddingdocuments,thebestrisksharingmodelbetweenthecontractorandownerisproposed.Itisalsothepremiseforowner’sriskre-allocation.Secondly,basedonriskmanagementtheory,there-allocatedrisksareidentifiedthroughthewayofrealcontractresearch;theinterior.Thenthere-allocatedrisksareevaluatedforimportancedegreetothecontractorthroughquestionnaireresearch.Itmakesagoodpreparationfortheriskcounteracting.Accordingtocontractmanagementtheory,riskcounteractingprocessisdividedintothreestages:tenderingstage,negotiationstageandimplementationstage.Intenderingstage,themaincounteractingmeasuresaretoidentifytherisksre-allocatedbytheowner,makeanalysisontheriskcombinationsandthereforedecideifthecontractorshouldgiveuptheprojectsoastoavoidtherisks.Innegotiationstage,themaincounteractingmeasureistoclearlydefinetherisksthatshouldbeundertakenbytheowner.Inimplementingstage,themaincounteractingmeasureisdecidedonparticularconditions.Keywords：Reallocatedrisk，Riskcounteracting，Contract目录第一章绪论 11.1研究背景 11.1.1承包商面临严峻的风险环境 11.1.2承包商风险治理能力较低 21.1.3业主通过风险转嫁来规避风险 21.2问题的提出 41.2.1再分配风险概念的界定 41.2.2研究问题的确定 61.3国内外文献研究 71.3.1国内文献研究 71.3.2国外文献研究 91.4技术路线及论文框架 141.4.1技术路线 141.4.2论文框架 15第二章业主与承包商之间风险分担机制研究 172.1工程项目合同风险分担原则的确定 172.1.1可预见性风险分担原理 172.1.2可治理性风险分担原理 172.1.3法经济学风险分担原理 172.1.4集成化风险分担原则 172.2业主与承包商之间风险分担方式的确定 172.3本章小结 17第三章业主再分配风险的识不与评价 173.1工程风险治理过程分析及评价 173.2业主再分配风险的识不分析 173.2.1基于合同文本调研的识不设计 173.2.2基于合同文本调研的识不结果分析 173.3业主再分配风险的评价分析 173.3.1风险评价问卷设计 173.3.2风险评价过程 173.3.3风险评价结果分析 173.4本章小结 17第四章基于工程项目合同期的业主再分配风险应对措施研究 174.1风险应对时期的划分 174.1.1工程项目合同生命期分析 174.1.2风险应对时期的划分 174.2招标投标时期风险应对分析 174.3合同谈判时期风险应对分析 174.4合同实施时期风险应对分析 174.4.1工程变更 174.4.2签订补充协议 174.4.3工程索赔 174.4.4ADR 174.5本章小结 17第五章结论与展望 17参考文献 17附录Ⅰ承包商角度风险分担情况调查问卷 17附录Ⅱ承包商角度风险发生频率调查问卷 17发表论文和科研情况讲明 17致谢 17第一章绪论1.1研究背景1.1.1承包商面临严峻的风险环境随着建筑市场的不断开放，建筑活动形式的不断多元化，各施工企业之间的竞争趋势日益白热化，施工项目风险的不确定因素也日益增多。市场的法律风险、合同风险和系统风险、转嫁于承包商的不可抗力风险、合作者风险、财务金融风险等都构成了施工项目风险。施工项目的风险既具有相对性、长期性、多样性，又存在着可变性和整体性等特征，其变数专门大。就施工企业而言，其面临的风险，概括起来大致分为如下几类:1.建筑市场的过度竞争一方面，我国建筑施工企业的数量约为10万家，与发达国家相比并不多(美国和日本约有50万家)。但小型化和专业化企业相对缺乏且不精不专，没有形成合理的工程总分包体系。另一方面，我国建筑业近3500万人的从业人数，相比美国和日本等国约500多万人的从业人数显得过于庞大[1]。这两个方面的缘故,造成我国建筑业生产能力过剩，建筑市场过度竞争和畸型竞争。2.市场波动风险在施工项目建设过程中，由于通货膨胀、利率调整等金融环境的不确定以及社会动荡等社会环境，造成对原材料价格、设备成本价格等走势可能不准以及可能技术措施运用不当等缘故，致使工程施工的实际费用超出原来的合同成本预算[2]。同时，由于业主经济状况不佳而拖欠工程款将导致承包商资金无法及时收回，使其陷入经济上的恶性循环，承受着巨大的财务风险。3.承包商自身治理因素的风险这要紧包括:由于图纸变更、协调能力不强、供货不及时、施工力量不足等导致的工期拖延风险；在施工项目中采纳的技术不成熟，采纳新技术、新工艺、新设备时未掌握要点而产生的技术质量风险；由于施工人员的疏忽大意而造成的重大人身伤亡事故、火灾事故，机械设备事故或由于自然界不可抗力而导致的人员伤亡或财产毁损的事故风险；因缺少高级技术工人或技术骨干人员等以及周转材料、大型机械设备等不能及时到位而产生的项目资源风险[3]。4.社会诚信体系和法律法规体系不健全不完善的诚信机制，导致建筑市场的无序竞争，不仅使得工程交易的社会成本大幅增加，也使施工企业失去了对市场的合理预期，承受较大的经营风险。不完善的法律法规体系，使得社会诚信体系难以健全，社会失信现象普遍，加大了企业经营中的信用风险。我国已先后颁布了《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》等相关法律法规,然而缺乏与之相配套的实施细则[4]。1.1.2承包商风险治理能力较低我国的许多建筑施工企业对风险治理方法简单，缺乏规范有效的科学治理程序，尚处于初步认识和依靠经验积存进行治理的层次上，抵御风险能力弱，更没有从风险中获得优厚利润的制造力。这要紧体现在以下几个方面:1.风险治理意识淡薄我国施工企业经营者和施工项目治理者对风险治理的重要性认识不足，以至于他们的风险意识不强[5]。尽管有一些风险治理的措施，但缺乏系统和明确的风险治理目标，仅限于一些进度、工程质量、安全等方面的保证措施，且散落于施工组织设计和施工技术方案等文件中，未形成正式的项目风险治理方案。2.风险治理机制不健全国内大多数建筑施工企业对风险治理没有明确的定位，缺乏专职部门和人员来履行风险治理职责，在企业和项目部的组织结构设计上未考虑风险治理部门和职能。企业内部风险机制不健全，使得化解、抵御风险的能力差，增加了组织结构的运行风险[6]。3.不具备良好的风险治理技术和能力较强的治理风险能力意味着以较低的成本获得较多的利润。我国施工企业普遍缺乏系统的风险治理技术和治理程序，打算安排、业务流程的随意性大，程序化、治理制度化、标准化不高。企业经营和项目治理经常处于失控状态，不具备良好的风险治理能力[6]。4.轻视合同治理,索赔意识淡薄由于传统适应，我国的承包商对合同治理的重要性普遍认识不够。索赔意识淡薄，签订合同时漫不经心，过后就束之高阁。而在国际工程承包中,富有成效的合同治理，能够使工程利润增加10%~20%，而技术最优化使工程增加的利润最多不超过3%~5%[3]。因此无意识中增加了自己的经营风险并失去了风险可能带来的收益。5.缺乏风险治理信息系统绝大多数承包商未能建立起全面、完善的风险治理信息系统，对项目施工过程中不断发生的各种变化可能不足，对投标项目可行性分析不够，因而风险到来时不能及时做出有效的反应[5]。因为缺乏可靠的、全面的数据支持，项目治理中经常是凭经验临时决策处理风险，治理成效低。1.1.3业主通过风险转嫁来规避风险目前建筑市场上，业主在工程采购中处于优势地位，业主往往希望能在工程的起始时期操纵住投资，因此，业主往往选择将大量的风险转嫁给承包商来规避风险。例如在合同的类型选择上，依照不同的工程特点，应采纳不同的合同类型来达到双方共赢的目的。99版的示范合同文本中规定了三种合同类型，固定价格合同，可调价格合同，成本加酬金合同。各合同类型的适用范围及风险分担方式如表1-1所示。然而业主往往不考虑工程的性质及特点，采纳固定价格合同中的固定总价合同，并在风险范围的约定中将物价上涨的风险、法律变化的风险等规定为承包商承担风险的范围。基于承包商对风险的认识薄弱，风险治理能力低下的特点，现实中签订了大量的这种合同，也由此产生了大量的纠纷，究其缘故，确实是业主通过合同条件的约定，将工程风险转嫁给承包商来规避风险。表1-1合同类型比较Table1-1ContractModelComparison固定价格合同可调价格合同成本加酬金合同固定总价合同可调总价合同固定单价合同可调单价合同含义承包商的报价以业主的详细的设计图纸及计算为基础，并考虑到一些费用的上升因素，如图纸及工程要求不变动则总价固定。但当施工总图纸或工程质量要求有变更，或工期要求提早，则总价也应改变。按招标文件的要求及当时的物价计算总价合同。在执行合同中由于通货膨胀引起工料成本增加达到某一限度时，合同总价应相应调整。固定单价合同是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。可调单价合同指在合同中签订的单价，依照合同约定的条款可做调值。可调价格包括可调综合单价和措施费等。合同中一般无合同价款，也没有工程量清单。适用条件⑴招标时的设计深度己达到施工图设计要求，合同履行过程中可不能出现较大的设计变更。⑵工程量小、工期短，在工程过程中环境因素（特不是物价）变化小。⑶工程投标期相对宽裕，承包商能够详细调查、复核工作量，拟定打算适用于工程内容和技术经济指标规定专门明确，工期在一年以内的工程项目。它适用范围比较广，特不适合于工程性质比较清晰（如差不多具备初步设计图纸等），但工程量计算并不能十分准确的项目。适用于施工图不全，工期长的工程项目。广泛适用于工作范围专门难确定的工程和在设计完成之前就开始施工的工程。资料来源：自绘另外，业主往往通过合同中一些条款的约定，利用信息或者时刻优势，转嫁风险。再例如，99版示范合同文本中约定，合同文件的组成及解释顺序为：1）本合同协议书，2）中标通知书，3）投标书及其附件，4）本合同专用条款，5）本合同通用条款，6）标准、规范及有关技术文件，7）图纸，8）工程量清单，9）工程报价单或预算书[7]。而在实际签订合同时，业主为了规避其在评标时不能及时发觉投标人不实质性响应招标文件的风险，往往将招标文件同样作为合同文件的组成部分，且其解释顺序紧跟合同协议书之后。在工程结算时，双方往往就招标文件和合同条件不一致的地点产生争议，究其缘故，业主通过合同条件的约定将合同风险转嫁给承包商。综上所述，承包商目前的风险治理能力有待提高，而业主又利用自身的优势条件大量的转嫁风险，因此其面临严峻的风险环境，在此环境下，承包商如何采取有效的措施应对业主转嫁的风险显得至关重要。另外由于业主转嫁的风险差不多上通过合同的专用条款来实现的，同时这些风险假如承包商应对不力，那么往往给承包商造成极大地损失，因此本研究选择从承包商的角度研究业主通过专用条款转嫁风险的应对问题。1.2问题的提出1.2.1再分配风险概念的界定目前的研究未对风险再分配给出明确的定义，通过对已有的文献进行归纳总结，得出目前风险再分配的界定要紧有三种观点：1）工程索赔是再分配风险的过程；2）通过合同条款能够对风险进行再分配；3）投标报价中的不平衡报价是一种再分配风险的因素。详见表1-2所示。表1-2风险再分配定义表Table1-2RiskReallocationDefinition序号文献作者文献内容观点观点总结1公路工程施工存在的合同问题及改进措施安宏钧索赔是承发包双方的风险再分配，是合同中规定的法律给予双方的一种维护自己正当利益权利，弥补工程损失的一种有效手段[8]。工程索赔是工程项目风险的再分配过程。观点一：工程索赔是工程项目风险再分配的过程2承包商在设计-建筑项目上的索赔治理张尚方志达工程合同的索赔条款是业主和承包商风险再分配的重要条款，在发生特定的事件或情形时，业主或承包商都能够向对方提出索赔以补偿受到的阻碍或损失[9]。工程索赔条款是业主和承包商之间的风险再分配的重要条款。3市政工程施工项目索赔问题初探楼埕跃胡方剑郑巧灵索赔是业主和承包商对相互间承担风险的再分配,其性质属于经济补偿行为，而不是一种惩处措施[10]。索赔是业主和承包商之间的风险再分配。4对市政工程施工索赔的认识仝雷索赔是业主和承包商对相互间承担风险的再分配，其性质属于经济补偿行为，而不是一种惩处措施[11]。索赔是业主和承包商之间的风险再分配。5基于业主方的铁路建设项目索赔治理研究冯君利倘若承包商依照合同条款对业主的行为进行正常健康的索赔，使自己在承包工程中受到的损失能得到应有补偿，那么承包商在投标报价中就能够少报或者不报风险损失费用,而报一个相对较低的价位，在承包工程中当意外出现时，按实际发生的损失通过索赔得以补偿。如此做有助于降低工程报价，使工程造价更合理,这对双方差不多上公平有利的，能够看出索赔实质上是业主和承包商对相互间承担风险的再分配[12]。索赔是业主和承包商之间的风险再分配。续表1-2（1）序号文献作者文献内容观点观点总结6施工索赔的内涵与种类之分析许冶钢党岁娴施工索赔的本质确实是合同风险的再分配，即出现了引起施工索赔的各种事态，导致合同签订之初双方约定的风险分担机制被打破，出现了不均衡，一般而言，是承包商承担了超过合同条款约定的更大风险从而支付了更多的成本费用。这种不均衡的风险分担机制就需要通过施工索赔来加以调整[13]。索赔的本质确实是合同风险的再分配。观点一：工程索赔是工程项目风险再分配的过程（续）7施工索赔与合同挫折林琪施工索赔与合同挫折的学理基础差不多上风险的再分配，但二者在学理上依旧存在着差异性：施工索赔对引起索赔的各种事态的严峻程度在大多数情况下没有特不的要求，只要是发生了引致索赔的事态受损一方就能够提出索赔，而合同挫折中的受挫事件frustratingevent必须严峻到使合同某一方或双方的义务发生全然改变，法官才会认定合同挫折成立[14]。施工索赔与合同受挫的学理基础差不多上风险的再分配。观点二：通过合同条款能够对风险进行再分配8建筑企业项目风险治理中存在的问题及防治措施顾新军由于传统适应，国内承包商对合同治理的重要性普遍认识不足，索赔意识淡薄，无意中增加了自身的经营风险，更加重要的丧失或忽略合同对风险再分配或转移的功能[15]。合同具有风险再分配或转移的功能。9基础设施PPP项目的全生命周期动态风险治理探析杨文宇关于公共部门和私营部门之间项目风险的分配问题,要提早在特许权协议中设置双方都能同意的调整条款,以便在后续时期风险再分配时减少争议和冲突,再次达到双方权利和义务的平衡,确保项目的顺利进行[16]。公共部门和私营部门之间的合同中约定的调整条款是风险在双方间的风险再分配。观点三：风险转移确实是风险再分配的过程10建设工程风险治理浅析史翔汪文俊风险转移是试图将项目投资者可能面临的风险转移给他人承担，以幸免风险损失的一种方法。转移风险是为降低系统风险，在各部分之间进行的风险再分配。它是建设工程风险治理中特不重要而且广泛应用的一项对策，分为非保险转移（通过鉴定合同的方式转移风险）和保险转移（通过工程保险的方式转移风险）两种形式[17]。风险转移确实是风险在合同参与方之间的再分配过程。续表（2）序号文献作者文献内容观点观点总结11项目风险治理若干问题的探讨麦强胜风险转移是在项目系统内各个部分之间进行风险的再分配，以此降低全面系统风险。风险转移实际上是风险分组的一种形式，而不是单方面风险的消除，它可能会阻碍成本目标[18]。风险转移是项目系统内部各个部分之间进行的风险再分配观点三：风险转移确实是风险再分配的过程（续）12基础设施PPP模式中特许权获得者的选择研究程言家初步评标时期是风险初始分配时期，谈判时期属于风险全面分配时期，建设与运营时期属于风险跟踪与风险再分配时期[19]。建设与运营时期属于风险跟踪与风险再分配时期。其他13工程变更的国际解读赵鑫钰工程变更的部分不适用套用原投标报价，应为原投标报价中含有不平衡报价及风险再分配成分，而应该重新估价，除非变更的量不是专门大或者双发同意套用原投标报价[20]。原投标报价中含有竞争性因素及风险再分配因素。资料来源：自绘基于此，本文中的风险再分配采纳第二种观点，并将业主风险再分配定义为：业主通过招标文件中专用条款的约定，向承包商分配的业主自身应当承担的风险，而这一分配的过程称为风险的再分配。同时，将07版标准施工招标文件及99版示范合同文本中的风险分配作为对承包商与业主最为合理公平的风险分配方式。1.2.2研究问题的确定通过以上分析可知，目前建筑市场中，业主在工程采购时处于优势地位，其能够选择将大部分的风险转嫁给承包商，这对承包商承包工程造成了极大的不公平，面对业主转嫁的风险，承包商往往因为经验不足或者合同治理及风险治理水平低下而不能专门好的应对，最终造成利润的损失。基于以上分析，提出本研究的科学问题。本研究的科学问题：承包商应如何应对业主再分配的风险。对科学问题进行分解，本研究有以下3个关键问题：关键问题1：界定业主和承包商之间合理的风险分担。对可预见性风险分担原理、可治理性风险分担原理、经济学风险分担原理进行分析，确定风险分担的原则，结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件确定业主和承包商之间最佳的风险分担内容。关键问题2：业主通常会再分配哪些风险给承包商。通过对实际合同文本的调研，得出常见的业主的风险再分配内容和方式。通过问卷调研，确定不同风险因素对承包商的重要程度，为承包商应对业主再分配的风险做好预备。关键问题3：承包商应采取哪些措施应对业主再分配的风险。基于关键问题2解决后得出的业主的风险再分配的内容和对承包商的重要程度，分时期的从招投标时期、合同谈判时期和合同实施时期对业主再分配的内容进行应对分析。1.3国内外文献研究1.3.1国内文献研究关于工程合同风险的应对，目前国内要紧从工程风险分担、工程风险防范和工程风险对策三个角度进行研究。1.工程风险分担研究张水波与何伯森对国际学术界风险分担的差不多原则做出了归纳：1）一方应当为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责；2）假如一方是治理某项风险的所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担；3）假如一方能专门方便的对某风险进行保险，并能将保险费消化在其费用中，则该风险最好能由该方承担；4）假如某风险发生后，一方为直同意害者，则该风险应划给该方；5）假如一方能更好的预见和操纵该风险，则该风险应由该方承担[21]。该归纳比较全面的体现合同风险分担的差不多原则，对后来的研究起到了一定的指导作用。朱冰和李启明在分析了不同合同体系下各方承担的风险大小后，将风险分担的原则总结为：1）公平原则；2）可治理风险原则；3）可预见风险原则；4）低成本分担原则。同时对国内施工合同范本、FIDIC施工合同条件以及NEC工程施工合同中的风险分担进行了比较[22]。该风险分担原则的归纳和张水波与何伯森的归纳差不多相似，其研究进一步的对不同的示范合同文本中的风险分担情况进行了比较，一方面对总结的风险分担原则进行印证，另一方面比较出了各示范合同文本风险分担方面的特点。程述，谢丽芳在以上风险分担原则的基础上，提出了风险分担的模型，将风险分担使用数学模型的方法表达出来，包括传统评价模型，奖励合同的风险分担模型以及简单的博弈模型，并在最后通过实例进行了验证分析[23]。李平从契约经济学的角度，将工程合同风险分为内生风险和外生风险[24]。该研究的角度比较独特，从契约经济学的角度动身，同样提出了比较合理的风险分担的原则，同时结合了数学概率，相关于前述原则，更加具有可操作性。韩传峰、王玉虎在分析工程项目风险治理现状的基础上，运用系统工程分析工具，研究工程风险分担治理的关键问题、过程时期和所需知识，构建以合同体系为中心的工程风险分担治理模型[25]。该研究将系统工程的理论方法运用到风险分担的领域，是一种创新的尝试。另外，不同的学者针对不同的项目治理模式对风险分担问题进行了研究，如郭晓王昆对PPP模式下的项目风险分担问题做出了研究[26]；孟宪海、赵启对EPC模式下业主和承包商的风险分担做出了研究[27]；姜坤等就DB模式下设计与施工的风险分担作出研究[28]；何伯森与王彩云就BOT项目风险分担问题作出研究[29]。综上可知，目前国内的风险分担理论差不多相对比较成熟，这为本文的研究奠定了基础，本文将以风险分担理论为基础，确定施工合同条件中合理的风险分担，进而得出常见的业主再分配的风险内容，针对这些风险内容，展开应对分析。2.工程风险防范研究梁明将承包工程中的风险分为：1）保证金风险，2）结算风险，3）支付风险，4）通货膨胀风险，5）利息风险，6）税收风险。并针对以上风险提出了以下的风险防范对策：1）详细调查业主的资信状况；2）科学制定投标策略，减少工程资金风险；3）制定严谨公平合理的工程合同；4）制定科学合理的融资打算；5）制定详细可行的施工进度打算；6）加强施工治理，按时按质履行好合同义务；7）加强成本操纵；8）加强索赔治理[30]。侯立新将阻碍工程治理的因素分为：1）治理体制因素，3）建筑企业因素，2）建设单位因素，4）工程咨询服务业的因素。并针对以上阻碍因素，提出了工程风险的防范措施：1）建立投标信用担保制度；3）建立预付款信用担保制度；2）建立履约信用担保制度；5）建立保修担保制度；4）建立建设单位支付信用担保制度；6:）建立工程保险制度；7）法律、法规应明确担保费用支付主体[31]。孟庆钧提出以下的风险防范措施：1)加强合同的风险治理；2）通过工程索赔将风险转化为利润；3）利用合同形式进行风险操纵[32]。杨存义将阻碍工程治理的因素分为：1）治理体制因素，,2）建筑企业因素，3）建设单位因素。并针对以上阻碍因素提出工程风险治理的防范措施：1）加强风险治理教育，树立科学的风险治理意识；2）加强担保市场培育，积极进展工程风险治理中介机构；3）规范业主行为，使业务治理真正纳入法制轨道；4）完善项目风险治理法律，法规建设，建立风险治理制度；5）建立企业内部风险治理体制与机制，切实提高风险治理技术[33]。梁鸿吉认为风险防范无外乎两种对策：1）风险操纵对策，包括风险回避、风险分散、风险转移和风险分离；2）财务操纵对策，包括风险的风险自留、财务转移和自我保险[34]。王登山认为应从以下的角度进行风险防范：1）承包商应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、洽商文件、会议纪要、设计变更资料、通知等维护承包商合法权益的重要证据。2）承包商在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。3）关于业主有意拖延不结算的风险，应依照有关规定，严格按照程序履行合同[35]。庄鹏程在分析国内施工企业风险内容基础上，提出了风险的预防措施建议：1）加强内部合同治理；2）加强信息化治理，对风险进行动态治理；3）适应和遵循日趋健全的外部约束机制；4）全面提高自身素养，综合发挥企业优势[36]。以上的研究要紧集中在如何防范工程风险上，具体的防范措施要紧是加强合同治理，提高人员素养等。然而存在以下两方面的缺陷，一方面这些防范措施多是处于尝试时期，还需要不断地完善，如建立信用担保制度，建立企业内部风险治理体制等；另一方面，仅仅预防工程风险是不够的，因为大多数承包商现在遇到的问题是风险发生时应该如何应对，现在再谈预防差不多不能解决实际问题了。3.工程风险对策研究王山立在分析工程风险的包含的内容的基础上，提出工程风险对策有：1）工程风险的回避；2）工程风险的自留；3）损失治理；4）工程风险转移[37]。邓卫宁认为风险治理应包含四个步骤：1）工程风险辨识；2）工程风险可能；3）工程风险评价；3）工程风险处理。并对以上四部展开分析，其中工程风险处理包括风险回避，风险减轻，风险转移，风险自留四部分[38]。徐晨将风险对策分为风险操纵对策和风险自留对策，其中风险操纵对策包括损失操纵和风险回避，风险自留对策包括打算性的风险自留和非打算性的风险自留[59]。以上的研究要紧集中在工程风险对策上，然而要紧依据的依旧是风险治理理论，包括风险识不，风险转移，风险分析，风险自留等，没有能够结合工程的实际进展状况，具体讲明在招投标时期，合同谈判时期，施工时期等应如何分不进行应对。王润在其研究中，一方面从投标决策时期、签约和履行时期以及工程验收与交付时期分不进行风险应对分析；另一方面针对引起其风险的具体缘故进行应对分析，包括业主方履行合同能力的风险以及不可抗力引起的风险应对[40]。王润的研究相关于王立山和邓卫宁的研究更近了一步，其能够结合工程的各个时期，针对时期的风险提出具体的应对措施，具有较好的可操作性，但却没有将各个时期的风险从整个项目的角度进行把握，因为并非投标决策时期的风险就能在投标决策时期应对，可能还需要后续时期的支持。综上所述，目前国内关于风险应对的研究要紧集中在如何将风险合理分担，如何预防风险等宏观层面上，关于业主将大量的风险通过合同转嫁给承包商，以及实际风险发生时，承包商应如何应对的研究还比较少。1.3.2国外文献研究国外关于风险应对的研究开始的较早，相对也比较先进，要紧从以下三个角度进行的研究，工程风险分担研究，工程风险模型研究和工程合同风险理论研究。1.风险分担的研究目前国际上流行的项目风险分担思想要紧有3种，即可预见风险分担理论、可治理风险分担理论和法经济学风险分担理论，其核心内容如表1-3所示。表1-3风险分担理论比较表Table1-3RiskSharingTheoryComparison序号风险分担理论核心思想1可预见风险分担理论承包商仅仅对一个有经验的承包商合理预见的风险承担责任2可治理风险分担理论强调风险应分配至可治理该风险一方和风险分配应公平两点3法经济学风险分担理论损失应当由超级（低成本）风险承担者的一方来承担资料来源：自绘（1）可预见风险分担理论在1996年4月巴黎举办的第三届建筑风险国际大会上，会议主办者将可预见性风险定义如下：“假如某风险能够被一个有经验的承包商合理的预见，则该风险分配至该承包商是能够同意的，否则不能。”从以上定义能够看出，哲学认为对可预见风险分配承包商仅仅对一个有经验的承包商合理预见的风险承担责任。该学讲的核心是合理的可预见性。可预见风险分担理论分不给予了承包商和业主一些权益。关于一个有经验的承包商，当不能合理的预见风险的发生时，承包商有权要求延长工期，追加工程款，合同变更；同样关于业主，当不可预见性风险发生时，业主也有终止协议的权利。（2）可治理风险分担理论Smith将可治理风险分担哲学定义为“依照广泛的接收的风险分配原理将使识不的风险进行分析并分配”。可治理性风险分担哲学要紧强调风险应分配为可治理该风险一方和风险分配应公平两点。公平的风险分担是将风险分配至能够最佳操纵风险的一方。有效率的风险分担方法是将风险分配给承担风险成本最低的一方，从而减少风险承担直接费用。由于效率和公平的风险分担具有关联性，因此要依照具体工程项目的特点来进行平衡，减少全部项目的风险费用。基于可预见性风险分担思想和可治理性风险分担思想应用的不同体现，前者是业主承担政治风险和不可抗力风险，而后者是承发包双方共同承担这两类风险。（3）契约经济学风险分担理论来自芝加哥大学法学院的Posner和Rosenfield的契约经济学风险分担论述被认为是迄今为止讨论的风险分配的佳作之一。此后，该论文的观点被许多学者采纳和完善。认为损失应当由超级（低成本）风险承担者的当事人来承担。可依照三个相关要素推断损失超级承担者的当事人：①损失程度；②可能发生的概率；③自我保险或市场保险的成本。芝加哥学派的标准效率定义是KaldorHicks效率：“假如一项法律制度的改变导致获利方的获得超过损失方的损失，因而获利方能够理论上在赔偿损失方损失后仍能获利，制造理论上的Pareto最优，那么这项法律制度的改变确实是有效率的。”Posner认为以福利最大化为目标的经济学的任务确实是通过阻碍整个体系从而达到最大化他们的产品[41]。Posner和Rosenfield基于上述理念对风险分担的原则进行了研究，认为能够正确评价概率和大小的风险应该由最能操纵风险的主体承担；不能操纵和评价的风险，应由具有承担能力的或者能够得到保险的主体承担。日本学者大本俊彦对FIDIC颁布的新一版的施工合同条件下建设工程项目风险分担进行了分析和研究，分析了在该合同条件下业主和承包商的责任与利益及应承担的风险，为工程项目中更好的进行合同治理和风险治理提供指导[42]。2.风险模型研究国外对此的研究起步较早，模型及理论方法相对比较成熟。例如经常使用的蒙特卡洛模拟，效用理论、模糊数学以及多目标决策技术等。关于不同的项目采取不同的风险治理技术。1999年Tah在HRBS方法的基础上进展的风险评估模型，Tah和Carr提出的风险评估的模糊逻辑技术，用于大型工程项目的风险操纵[43]；Lam等提出的模糊推理决策技术，用于大型复杂项目的风险决策；Xu和Tiong提出的承包商报价策略的风险评估模型，可应用于承包商投标报价的决策和分析[44]。美国斯坦福大学Elisabeth、pateCarnell和Regan对快速时变系统的动态风险治理进行了多年研究，建立了一套以决策分析和人工智能方法为基础的风险测度模型和决策模型框架[45]。Huseby和Skogen提出了连续项目风险评审模式[46]；同年Cano提出了动态风险分析DynRisk模式[47]；Ren提出了风险生命其概念[48]，Jaafari提出了生命周期风险治理LCPM，在这些动态模型中，将风险识不与评价贯穿于项目的整个生命期当中，这无疑是风险治理观念上的一个大的飞跃[49]。DongpingFang等充分考虑了风险对承包商投标价的阻碍，建立了基于风险评估的投标模型[50]。3.合同理论研究Hart和Holmstrom认为：在传统的托付代理理论框架中，托付人面临着多种代理风险：（1）在签约时代理人利用私人信息进行“逆向选择”(adverseselection)；（2）与代理人事后行动的不可观看性相关的“道德风险”(moralhazard)。也确实是讲，代理问题的根源是当事人之间的信息不对称；（3）合同执行过程中代理人拥有自然状态的私人信息所引起的“隐藏信息”(hiddenknowledge)[51]。然而处于信息劣势的托付人并没有太多的担心，因为他们得到了许多优秀的经济学家的同情与关心。在经济学家的“关心”下，托付人变得具有足够的理性，不仅能够识不当事人之间的风险偏好差异，而且还能够预期到以后或然事件(contingencies)，从而设计出恰当的合同，同时这些合同即使不能够自我实施，也能够在第三方(尤其是法院)的关心下得到专门好的执行，从而在多数情况下并不需要再谈判。通过这些合同，托付人不仅实现了与代理人之间的最佳风险分担，而且也最大限度地获得了激励代理人的好处。因此，我们称该理论为最优合同设计或机制设计与执行理论。鉴于此，正式的托付代理理论通常被称为“完全合同理论”[52]。完全合同理论假设下，合同能够清晰的描述与以后事件相对应的承包商应采取的全部行为，如此的合同属于完全合同。如图1-1所示，当事人依照预测风险产生的合同结果确定其投资水平。图1-1完全合同结构Figure1-1CompleteContractStructure资料来源：自绘完全合同理论深化了我们对许多现实生活现象的认识，而且还关心各种托付人设计出各种操纵代理人的机制，然而，完全合同没有考虑合同有效期内可能发生的各种不确定的风险事件及其应对策略，仅仅作为给定的外生变量而存在。而且完全合同理论假设合同不仅是完备的，而且忽视了合同的签订和执行的费用，因此除了托付人有制定合同和监督合同执行的权利外，然而，这些被完全合同理论忽视的东西却正是我们解决风险分担、合同纠纷问题的关键。日本学者大本俊彦等认为，因为合同当事人的有限理性和信息的非对称性，因此工程项目不仅存在着当事人不可预测或不可操纵的外生风险，还存在着合同当事人机会主义行为产生的内生风险。因此，在合同设计时不仅考虑对外生风险（自然状态）的分担问题，还要研究不对称信息条件下产生的内生风险问题[52]。1937年科斯在其关于企业性质和产权的论文中提出了契约理论。20世纪50年代，西蒙在研究经济组织内决策问题时提出了有限理性概念。个人效用最大化和信息不对称结合起来能够导致机会主义的出现。按照威廉姆斯的定义，机会主义是指人们一种狡诈的自私自利的行为倾向。Holmstrom就信息的价值进行了研究，指出道德风险意味着效率损失和合同关系的成本，因此托付人将对任何披露代理人努力的新信息均感兴趣，任何与自然相关的信息差不多上有价值的，它能够对代理人的努力作更好的可能，减少关系中的内在风险[51]；Harris和Raviv则认为，假如托付人有机会获得一个代理人完备的信号，他就能够通过利用严厉惩处的威胁来达到最优，克服道德风险[52]。Vickers分析了合同策略的价值认为，其他人的策略在受托付人和代理人合约阻碍的情况下，合约就不仅仅是内部激励的手段，而且是阻碍第三方行为的企图[53]。Salsa-Fumas、Fauli也明确将外生变量中因素引入他们的模型[54]。在多时期的托付-代理问题中，Rsdner利用动态博弈理论证明假如托付人和代理人双方都不仅仅只考虑当前的利益，而是将以后的潜在收益考虑到里面去，且贴现因子足够大，则不需要显性的激励机制，也能够达到帕累托最优的契约形式[55]。Holmstrom和Milgrom证明，当代理人从事多项工作时，从简单的托付代理模型中得出的结论可能是不合适的。他们证明，假设当代理人从事两项工作时，假如其中一项易于监督而另一项不易监督，采纳简单模型中指出的显性激励方式，就会导致对其中易于监督的工作的过度激励，而对另一方面缺乏激励，从而使得代理人只注重被过度激励的工作内容[51][56]。Akerlof的旧车市场模型开创了逆向选择理论的先河，指出在旧车市场上，若买者和卖者关于汽车质量信息不对称，即卖者明白旧车的真实质量而买者不明白，则在均衡情况下，只有低质量的车成交，在极端情况下，市场可能全然不存在，交易的帕累托改进不能实现[57]。Salanie指出了托付代理模型的不足，他认为，假如代理人的参与需要一定成本的话，有可能没有任何类型的参与人来参与。尽管如此的一个悖论能够通过引入事先的承诺行动来消除，它依旧能够表明托付代理模型是一个比较极端从而比较脆弱的模型假设[58]。合同是完全的，这显然是一个专门强的假设。因为这意味着阻碍契约关系的所有相关情况都被考虑在了契约中。由于合同条款的局限性、主体的有限理性和合同双方的信息不对称性，就必定使现实中的合同是不完全的,如图1-2所示。图1-2不完全合同结构Figure1-2IncompleteContractStructure资料来源：自绘不完全合同理论以Grossman和Hart的研究为契机获得了不断的进展。不完全合同的研究要紧是建立在交易费用经济学（transactioncosteconomics）的基础上[59][60]。交易费用经济学认为，由于行为主体是有限理性的，且其行为是机会主义的，在一些资产具有关系专用性特征时，双方由于担心对这些资产的投资带来的剩余会被对方窃取，将对这些资产投资不足。这也确实是闻名的“敲竹杠”问题（holdupproblem）。早期的不完全合同理论要紧是处理因合同内容的不完全产生的投资过小问题。Hehhanhn和Katz对代理人的激励问题的研究[61]，指出在某些条件下，托付人能够利用显示博弈（revelationgames）来回避努力不可检验所造成的问题，从而通过重新谈判能够达到最优；Aghion、Dewatripont和Rey对项目承包合同的效率进行了研究，指出合同的效率与再谈判的谈判能力和初期合同内容有关[62]，正如传统的托付-代理理论假设的那样，合同当事人的一方占有全部剩余，社会最优合同能够实现。综上所述，目前国外关于风险应对的研究要紧从三个角度来研究，风险分担机制，风险应对模型以及合同理论研究三个角度进行的研究，相对来讲差不多比较成熟，其中也蕴含了承包商应对风险的一些措施，然而却没有从承包商的角度进行针对性的研究，而承包商的风险应对不利是导致目前大量工程纠纷的根源，因此本研究选择研究承包商应如何研究业主再分配的风险。1.4技术路线及论文框架1.4.1技术路线本文的技术路线如图1-3所示：图1-3技术路线图Figure1资料来源：自绘1.4.2论文框架本研究从示范合同文本、实际施工合同文本以及风险的重要程度分析业主再分配的风险，最后从招标时期、合同谈判时期和合同签订时期进行应对分析，论文各章框架如图1-4所示。图1-4论文框架图Figure1-4Framework资料来源：自绘各章的要紧内容包括：（1）第一章：通过对目前的现实背景的分析，提出本文研究的科学问题：承包商应如何应对业主再分配的风险。将科学问题进行分解，得到三个关键问题：关键问题1：界定业主和承包商之间最为合理的风险分担；关键问题2：业主通常会再分配哪些风险给承包商；关键问题3：承包商应采取哪些措施应对业主再分配的风险。（2）第二章：通过对目前的风险分担原理的分析，确定风险分担的原则，并结合99版施工合同范本和07版标准施工招标文件，界定业主和承包商直接最为合理的风险分担内容，解决关键问题1。（3）第三章：首先通过50份实际合同文本调研分析，识不出业主会再分配的的22种风险以及三种再分配的方式，解决关键问题2。再通过问卷打分的方式对22种业主再分配的风险进行评价分析，得出业主再分配的22种风险对承包商的重要程度，为风险应对做好预备。（4）第四章：依据工程项目的三个时期进行应对分析，包括招投标时期、合同谈判时期和合同实施时期，解决关键问题3。1）在招投标时期承包商首先要具体识不出需要规避掉的风险。之后承包商一方面识不出能够通过买保险转嫁掉的风险，另一方面通过在投标报价中增加风险费用和不平衡报价的方式应对风险。2）在合同谈判时期，承包商需要通过谈判的方式，一方面提出优惠条件，减少自身承担的风险，另一方面将业主在招标文件中未明确的应由业主承担的风险在合同中明确约定。3）在合同实施时期，承包商的风险应对要紧是在风险发生后，承包商首先要通过变更、索赔、调价等方式进行应对风险，在以上方式不能达到合同目的后，承包商能够采纳ADR的方式进行风险应对。（5）第五章：作为本文的结论部分，要紧整体阐述本文通过分析得出的研究结论，指出存在的不足及展望。第二章业主与承包商之间风险分担机制研究2.1工程项目合同风险分担原则的确定在工程项目合同起草与谈判过程中，专门大程度上基于项目的风险进行再分配。目前，在学术界关于项目风险分配理论要紧有三种普遍认可的分配原理，即可预见性风险分配原理、可治理性风险分配原理和法经济学风险分配原理。2.1.1可预见性风险分担原理1.差不多定义可预见性（Foreseeability）风险分担原理是国际工程合同风险分担的一个重要流派，该原理在FIDIC红皮书及ICE合同条件、桔皮书等合同范本中得到广泛体现。目前，其差不多定义来自1996年4月于巴黎举办的第三届国际建筑大会上的表述[67]，即“假如某风险能够被一个有经验的承包商合理预见，则该风险分担至该承包商是能够同意的，否则不能。”该定义的核心是“有经验的承包商”和“合理的可预见性”（ReasonableForeseeability）。2.差不多特点之因此该原理能够被广泛同意，要紧在于其减少了处理风险的社会成本从而刺激了承包商积极交易，且体现了“利益——风险”原则，促进了建筑业进展。概括而言，该原理要紧有以下特点[68]：（1）承包商是“合理预见”的主体。以承包商为预见主体，如此既可不能将风险强加给他而损害其利益，也可不能纵容其损害业主利益。若预见主体为业主，则其预见到的风险损失由承包商负责，无异于使承包商在强制下承担风险而得不到合理对价，显然并非合理的风险分担。（2）预见标准以主观标准为例外，客观标准为原则。主观标准，即承包商预见能力高于或低于一般社会人时，以事实上际能力为准，但需由业主或承包商举证。而客观标准，即一个理智承包商（社会一般人）在订立合同时能够预见到的风险。确实是讲，有经验承包商的预见力应依照工程项目情况，从承包商的经验、认识、能力和资历等角度衡量。3.风险分担示例基于可预见性风险分担原理，不可预见性风险发生时，由于其承担主体为业主，承包商可获得时刻延期或费用的额外支付或变更，业主则有权终止协议；而可预见性风险发生，则由承包商自己承担相关的义务。基于该原理的风险分担示例见表2-1。表2-1基于可预见性风险分担原理的风险分担示例Table2-1RiskSharingExamplesBasedonPredictableRiskSharingPrinciple资料来源：自绘4.该原理的局限性尽管以ICE为代表的可预见性风险分担原理得到了FIDIC等一些合同条件的支持，然而却并“没有被到处采纳”[69]。英国工程法律学者Wallace认为这一原理进行风险分担是低效的[70]。邱闯则认为其局限性在于：一是容易在风险分担时引起争议，如“有经验的承包商”与“合理预见”难以认定，是争议产生之源。美国的Smith先生评价道“标准是如此的主观，以致于最终将导致争议”[71]；二是容易导致工期和费用的不确定性，从而受到业主的反对。特不是随着新的建筑履约方式，如PPP、PFI、BOT、EPC、DB等，业主希望将风险更多地向承包商转移，更多地将费用固定下来，则这一分担原理显然不能专门好的适应；三则是没有考虑到合同主体的风险偏好，专门可能造成风险分担的低效率。2.1.2可治理性风险分担原理1.差不多定义及特征可治理性（Manageability）风险分担原理，即“依照广泛同意的风险分担原则将可识不的风险进行分析并分担[72]。”显然，对这一原理理解的关键在于明确何为“广泛同意的风险分担原则”。关于这一问题，国外相关专业学会与学者有如下研究结论（见表2-2）。概括而言，能够发觉关于风险的合理分担，该原理所具有的差不多特征为：（1）风险应该分担至能够最佳治理该风险的一方；（2）风险分担应公平。表2-2国外相关专业协会与学者关于“广泛同意的风险分担原则”的研究结论Table2-2ConclusionsoftheAcceptedRiskSharingPrinciplesDrawnbyScholarsandAssociations资料来源：整理自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。2.在实践中的应用及示例可治理性风险分担原理在英国土木工程师的新工程合同（NEC）条件中得到典型的应用。在NEC第一版的导则中就明确写到风险应分担至“处于最佳治理风险的一方当事人，以能够最小化额外费用并在风险发生时最小化延误。”NEC要紧通过三种条款类型来体现可治理性风险分担原理（见表2-3）。表2-3可治理性风险分担原理在NEC合同中的体现Table2-3PerformanceofManageableRiskSharingPrinciplesinNECContract资料来源：整理自英国土木工程师学会编.新工程合同条件（NEC）——工程施工合同与使用指南[M].方志达等,译.北京：中国建筑工业出版社，1999。基于可治理性原理的风险分担示例如表2-4。表2-4可治理性原理风险分担示例Table2-4ExampleofManageableRiskSharingPrinciple资料来源：整理自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。3.该原理的局限性相关于可预见性风险分担原理，该原理能够更好地迎合在合同设计中处于主导地位的业主的风险转移需求，从而日益受到建筑理论界的支持。但基于该原理进行风险分担时同样存在着某些风险分担低效率的局限[70][73][74]：（1）在实践中，这种分担往往会使业主尽可能多的将所有风险都转移给承包商，从而承包商也尽可能的将风险转移给分包商、供货商等，这种恶性循环给风险分担哲学合同系统带来了诸多潜在无效率因素。（2）当一方当事人提供产品时，忽略了对方当事人的应警告义务。例如设计文件是由业主提供并承担其可能带来的风险，然而其中的错误承包商在施工期间中最容易发觉，也确实是讲承包商发觉图纸错误成本低于设计人员。显然，在此情况下，可治理性风险分担讲就会表现出低效率。（3）可治理性风险分担理论同样忽略了业主和承包商的风险偏好，因而关于某些不可预见风险双方无法有效且理性地分担。2.1.3法经济学风险分担原理1.差不多定义法经济学的风险分担原理要紧是运用法经济学的分析范式探讨风险的有效率分担问题，即以经济学的效率为核心对法律制度进行分析，认为若一项法律制度的改变导致获利方的收益超过了损失方的所失，从而能够在理论上在赔偿对方损失后仍有剩余，制造理论上的（潜在的）Pareto最优，那么这项法律制度的改变即是有效率的。基于这一理论分析方法的风险分担的经典文献可追溯至Posner和Rosenfield于1977年的法经济学风险分析论述[75]。Posner和Rosenfield认为风险的损失应该由超级（换句话讲，即低成本）风险承担者的当事人去承担。即，该原理强调风险分担的经济效率问题。而邱闯基于这一理论基点，将这一原理的定义进行了明确，即“风险分担应当分担给在建筑过程中能够以最低的成本来承担风险损失的超级承担者；转移风险的当事人应当赔偿承担风险的当事人直到至少有一方当事人改善而无任何一方当事人恶化（Pareto效率）”[76]。显然，法经济学风险分担原理的要点有二：（1）其效率标准实质上是Kaldor-Hicks效率（因为只要求满足理论上的Pareto效率，实践中获利方对损失方并不一定事实支付）。（2）超级风险承担者的认定问题。Posner和Rosenfield认为可由三个相关要素判定谁是超级承担者的当事人：eq\o\ac(○,1)损失程度；eq\o\ac(○,2)可能性发生的知识；eq\o\ac(○,3)自我保险或市场保险的成本[77]。2.风险分担方案图2-1描述了风险分担的Pareto效率区域，其中，假设O为初始状态。YY*X*O业主效用承包商效用YXADCBPareto超级区域图2-1项目风险分配的Pareto效率Table2-1ParetoEfficiencyofProjectRiskSharing资料来源：修改自邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。基于上述原理的项目风险分担，项目风险分担能够有8种可能状态，见表2.5。显然，只有三种可能的分担是有效率的风险分担。表2-5基于法经济学风险分担原理的业主——承包商风险分担可能结果Table2-5PossibleRiskSharingResultsBasedonEconomyRiskSharingPrinciples资料来源：邱闯.国际工程合同原理与实务[M].北京：中国建筑工业出版社，2002。2.1.4集成化风险分担原则在契约经济学领域，一些学者对不可预见的偶然的风险，在合同当事人之间的最优分担方法进行了研究。风险分担确实是因风险发生而产生的损失的归属问题。Posner和Rosenfield首先对那个问题进行了研究，指出风险分担确实是风险事件在事先不能预测的情况下，合同当事人如何分担费用的问题。也确实是讲当风险能够预测时哪一方能够降低风险或操纵风险的发生概率和幅度；当风险事件不幸免时，应由哪一方承担风险更合适的问题。依照可治理性风险分担思想和法经济学风险分担思想，导出风险分担的原则：风险的大小和概率能够正确评价时，应由能够操纵风险的合同当事人承担，这称为第一原则；风险不能评价和操纵时，应由具有承担能力的或能够得到商业保险的合同当事人承担，这称为第二原则。那个以风险分担的原则体现了可治理性风险分担和契约经济学风险分担思想的效率性和公平性的原则。2.2业主与承包商之间风险分担方式的确定依照风险分担原则，产生风险的行为明确时，风险应该由能够操纵该行为的合同当事人分担，这属于风险分担的第一原则，当风险的发生不是由合同当事人的任何一方的行为引起的，现在风险应由具有风险承担能力的一方承担，这是风险分担的第二分担原则。关于风险产生的损失，07版标准施工招标文件和99版施工合同范本中做了明确的规定，本研究对其进行了归纳总结，如表2.6所示，结果表明，07版标准施工招标文件和99版施工合同范本中规定的风险产生的损失的承担规则是一致的，因此，本研究将表2-6中得出的结论作为业主和承包商之间最为合理的风险分担方式。表2-6合理风险分担表Table2-6ReasonableRiskSharing风险分类序号风险事项分担原则07版标准施工招标文件示范合同文本合理承担方承担内容承担方条款承担风险内容承担方条款承担风险内容政治环境风险1战争、禁运、罢工、社会动乱2O+A21.3不可抗力的后果及其处理各自损失各自承担O+A39．不可抗力各自损失各自承担O+A各自损失各自承担经济环境风险2物价波动2O16.1物价波动引起的价格调整C+PO23．合同价款及调整C+POC+P法律环境风险3法律变化2O16.2法律变化引起的价格调整T+C+PO23．合同价款及调整（T）+C+POT+C+P自然环境风险4化石、文物1O1.10化石文物T+CO43．文物和地下障碍物T+COT+C5不利物质条件2O4.11不利物质条件T+CO43．文物和地下障碍物T+COT+C6洪水、地震、台风等2O+A21.3不可抗力的后果及其处理各自损失各自承担O+A39．不可抗力各自损失各自承担O+A各自损失各自承担7异常恶劣的气候条件2O11.4异常恶劣的气候条件TOT8环境爱护1A4.1.6负责施工场地及其周围环境与生态的爱护工作

9.4环境爱护环境破坏A9．承包商工作环境破坏A环境破坏履约风险9业主供应材料和设备1O5.2业主供应材料和设备5.4禁止用不合格材料设备

11.3业主的工期延误T+C+PO27．业主供应材料设备（T）+COT+C+P10基准资料准确性1O8.3基准资料错误的责任T+C+P8．业主工作OT+C+P11现场地质、水文气象资料的准确性2(A)4.10承包商现场勘察O8．业主工作(A)注：表中R表示风险分担，O为业主承担，A为承包商承担；风险分担原则中1为第一原则，2为第二原则；T表示时刻，C表示费用，P表示利润。续表2-6（1）风险分类序号风险事项分担原则07版标准施工招标文件示范合同文本合理承担方承担内容承担方条款承担风险内容承担方条款承担风险内容履约风险（续）12图纸延误1O11.4业主的工期延误T+C+PO4图纸13工期延误T+COT+C+P13预付款、进度款支付延误1O11.4业主的工期延误T+C+PO13工期延误T+COT+C+P14未能按照合同进度完成工作1A11.5承包商的工期延误违约金A10．进度打算违约金A违约金15承包商引起质量问题1A1.3.1工程质量T+CA15．工程质量AT+C16业主引起质量问题1O1.3.1工程质量T+C+PO15．工程质量T+C+POT+C+P工程技术和施工方法风险17业主提供的专利技术侵权1O1.11专利技术（第三方索赔）O42．专利技术及专门工艺（第三方索赔）O（第三方索