组织他人偷越国(边)境罪立法规定的反思

组织别人偷越国(边)境罪立法规定的反思关键词:罪数/立法规定/反思内容提要:对于我国现行?刑法?第318条(即组织别人偷越国<边>境罪)款的部分规定笔者认为在罪数形态方面值得商榷建议立法今后在立法修正时予以关注以确保罪责相适应原那么的贯彻使我国刑的逻辑构造更趋科学合理。我国现行?刑法?第318条规定组织别人偷越国(边)境“有以下情形之一的处7年以上有徒刑或者并处分金或者没收财产：……(三)造成被组织人重伤、亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身的;(五)以、威胁抗拒检查的;……〞此外该条第2款又规定：“犯前款罪对被组织人有杀害、伤害、强、等犯罪行为或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的按照数罪并罚的规定处分。〞上述规定是否自相矛盾在罪数形态方面是否符合我国罪数形态理?笔者认为不乏商榷之处。一、对第318条款第4、5项规定的反思罪数形态简单地说就是刑法学中的一罪和数罪问题。它是刑法中一个很重要的问题既关系到犯罪中犯罪的形态又关系到刑罚中对行为是否实行并罚与定罪量刑息息相关。罪数大致包括以下内容：是一罪是数罪区分一罪与数罪的是;对各种形态不同的一罪和数罪应当如何认定和处分;各种形态不同的一罪和数罪应当如何适用刑事诉讼程序等等。其中的核心就是一罪和数罪的区分。一罪与数罪的区分历来有不同的学说归纳起来大致有主观说与客观说两种。主观说也称犯意说主张以行为人犯意的个数作为区分一罪与数罪的即行为人一个犯意而犯罪的为一罪数个犯意而犯罪的为数罪。至于客观说那么主张以客观为区分一罪与数罪的。由于对客观的理解不同客观说详细又分为不同的学说：一是行为说。认为行为是犯罪的本质因此应当以行为的个数为来确定犯罪的个数行为人施行一个行为的是一罪施行数个行为的是数罪。二是结果说也称法益说。认为犯罪的本质是损害了法律所保护的利益造成了危害结果因此只能以犯罪结果或者行为所损害的法益的个数作为确定犯罪个数的：造成一个犯罪结果或者损害一个法益的是一罪;造成数个犯罪结果或者损害数个法益的是数罪。三是因果关系说这是结果说的变种主张以因果关系的个数为确定犯罪个数的具有一个因果关系的为一罪具有数个因果关系的为数罪。[1]上述各种学说主观说过分强调犯罪的主观要素而忽略了犯罪的客观方面客观说那么又走向了另一个极端过分夸张犯罪客观方面在犯罪构成中的作用而忽略了犯罪主观要素的意义。可见上述各种观点因人为地将犯罪的主客观要素加以分割而难以全面地反映犯罪的本质特征当然也就不可能科学地将一罪与数罪区分开来。坚持犯罪构成的主客观要件相统一是我国刑法的一贯立场而以主客观要件相统一的犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的既可以防止上述各种学说的缺陷与片面又符合犯罪的本质特征因此是比拟科学的。其详细主张如下：区分一罪与数罪主要应根据刑法的规定并以构成要件说为根底综合考虑犯意发动、时间、场所等各方面的情况而。符合刑法规定的一般要件(总那么)与特别要件(分那么)的就算犯罪。一次符合就算犯了一个罪数次符合就算犯了数个罪。即在一般情况下行为人出于一个成心(或过失)施行一个行为一次符合犯罪构成要件(又称必要条件)的就是犯了一个罪;出于数个成心(或过失)施行了数个行为数次符合犯罪构成要件的就是犯了数个罪。但是想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态在科刑上和诉讼上均有不同于单一罪和数罪的特点：第一从科刑上讲它们是比拟轻、重罪的法定刑后从一重而处断。这跟单一罪有自己的法定刑不同跟数罪并罚的原那么也有所不同。第二从诉讼上讲通常把想象竞合犯和牵连犯作为本质上的数罪但又视其为诉讼上的一个犯罪当作裁判上的一罪。例如侵入住宅而的牵连犯。假如公诉人只对其中的罪起诉仍可就侵入住宅和两罪同时审理。因此想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态有着特别的罪数形态判断。[2]我国现行?刑法?第277条规定了妨害公务罪：“以、威胁阻碍工作人员依法执行职务的处3年以下有徒刑、拘役、制或者罚金。以、威胁阻碍全国人民和地方各级依法执行代表职务的按照前款的规定处分。在自然灾害和突发中以、威胁阻碍红十字会工作人员依法履行职责的按照第一款的规定处分。成心阻碍平安、依法执行安全工作任务未使用、威胁造成严重后果的按照第一款的规定处分。〞根据上述规定可知妨害公务罪的成立需同时具备以下要件：(1)犯罪主体是一般主体即任何到达刑事责任年龄、具有刑事责任才能施行了阻碍工作人员依法执行职务行为的自然人。(2)在犯罪主观方面妨害公务罪必须出于成心即行为人明知侵害正在依法执行公务的工作人员、代表、红十字会工作人员会发生危害社会的结果却仍然有意为之。假如行为人确实不知对方正在执行公务或者误认为合法执行的公务不合法而加以阻碍的那么不能构成该罪。至于行为人的犯罪动机那么可能是多种多样的有的是为了报私仇有的是为了庇护别人有的是为了维护自己的私利等等。详细犯罪动机如何不影响该罪的成立。(3)在客观方面妨害公务罪表现为以、威胁的阻碍工作人员依法执行职务以、威胁阻碍全国人民和地方各级依法执行代表职务;在自然灾害和突发中以、威胁阻碍红十字会工作人员依法履行职责;或者虽未使用、威胁但成心阻碍平安、依法执行平安工作任务造成严重后果的行为。(4)犯罪进犯的客体是工作人员的公务活动。所谓公务指公共事务即工作人员依法执行的职务。犯罪对象是正在依法执行职务或任务的工作人员。由此不难看出在组织别人偷越国(边)境的犯罪活动过程中行为人以、威胁方法抗拒检查的行为人在客观上实际施行了两个行为一是组织别人偷越国(边)境罪的实行行为即组织行为二是妨害公务罪的实行行为即以、威胁的阻碍工作人员依法执行对出入国(边)境人员进展检查的公务活动的行为;主观上分别出自两个不同的犯罪成心一是组织别人偷越国(边)境的直接成心二是妨害公务的直接成心;并且上述两个行为的施行进犯的是两个不同的犯罪客体一是我国国(边)境的正常理秩序二是工作人员依法对出入国(边)境的人员进展检查的公务活动。因此行为人的上述行为分别具备组织别人偷越国(边)境罪和妨害公务罪的构成要件根据我国刑法一贯倡导的一罪与数罪的区分——“犯罪构成要件说〞行为人的行为已构成组织别人偷越国(边)境罪和妨害公务罪两罪应当实行并罚。然而我国现行?刑法?第318条款后半段却规定此种情形以组织别人偷越国(边)境罪的情节加重犯处理不以上述两罪实行并罚。那么这一规定是否符合罪数形态理呢?对此有学者解释说现行?刑法?第318条款后半段规定的这一情形是牵连犯由于组织别人偷越国(边)境罪的法定刑重于妨害公务罪的法定刑根据牵连犯“从一重罪处断〞的根本处分原那么最终以组织别人偷越国(边)境罪定罪并从重处分并无悖于罪数形态理。对此笔者不敢苟同。众所周知牵连犯是指犯一罪而其犯罪手段或犯罪结果又牵连触犯其他罪名的情况。即是说行为人为到达一个犯罪目的其犯罪的手段或结果行为又触犯了他罪的叫牵连犯。例如伪造证件后又进展诈骗的即是其典型适例。为了到达诈骗的目的犯罪又触犯了伪造、证件、等。牵连犯为理上的数罪(本质上的数罪)处断上的一罪。其构成要件是：首先必须是所犯之罪与其手段()或结果行为有牵连关系存在。所谓牵连关系也就是手段与目的、原因与结果的关系。这种牵连关系在客观上必须是一种内在的、必然的联络。此外主观上犯意的继续也是必不可少的。那种认为但凡行为人现实所犯的两罪只要形式上具有“手段或者结果〞关系的就都可以构成牵连犯的观点是错误的。对于那些形式上具有手段和目的关系但两种行为之间实际上并无内在的、必然的和直接联络的就不能构成牵连犯。例如为到达目的而盗窃支的这种情况的前行为与后行为从外表上看都是围绕着一个目的进展但实际上它们之间并无内在的、必然的联络。因为盗窃支并不一定非不可。故盗支与之间一般不能构成牵连犯。其次牵连犯的另一个要件是犯罪的手段或结果行为触犯不同的罪名。只有上述两个要件同时具备牵连犯才能成立。[2](163-1)组织别人偷越国(边)境罪中的组织行为仅表现为煽动、筹划、拉拢、联络别人偷越国(边)境为别人偷越国(边)境制订偷越方案或者确定偷越时间、地点、人员、方式等等。这一行为方式并不必然会发生以、威胁抗拒检查的结果而组织别人偷越国(边)境的目的也并不是必须采取、威胁抗拒检查的方式才能实现。换言之组织别人偷越国(边)境的行为与以、威胁抗拒检查的妨害公务的行为之间并不具有一种内在的、本质的、必然的联络。所以主张现行?刑法?第318条款后半段第5项规定的情形属于牵连犯的主张不能成立。近年来又有学者对此提出一种新的观点认为现行?刑法?第318条规定的上述情形属于包容犯。所谓包容犯是法条竞合的一种即包容竞合而构成的犯罪。包容竞合也称为全部竞合表现为一个罪名概念的外延是另一罪名概念外延的一部分但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。在包容竞合的情况下两个法条之间具有整体与部分的附属关系即整体法规定的是属罪名部分法规定的是种罪名。在包容竞合的两个罪名概念中外延窄的那个罪名概念(种罪名)由于法律规定将其涵括在外延宽的那个罪名概念(属罪名)中致使其在特定条件下丧失存在的意义包容于属罪名之中因此两者之间存在吸收关系。当犯罪人施行某一犯罪行为完全符合全部法规定的构成要件时其行为的一部分必然也同时符合部分法规定的构成要件从而形成法条竞合。[3]在组织别人偷越国(边)境罪中包含的“以、威胁抗拒检查的〞情形中组织别人偷越国(边)境罪的法条是全部法妨害公务罪的法条是部分法。笔者认为包容犯既然是法规竞合的一种那么将之单独作为一种犯罪形态对罪数形态理的发展与完善来说并无本质性的建树和价值。所以笔者不主张包容犯的提法也不同意将上述情形视为包容犯的主张。此外上述规定还有一种：假如将上述情形以组织别人偷越国(边)境罪和妨害公务罪实行数罪并罚法定刑无如何到不了;而将妨害公务罪的行为作为组织别人偷越国(边)境罪的情节加重犯那么可对此种情形规定重于根本构成的组织别人偷越国(边)境罪的法定刑从而可以更好地贯彻罪责刑相适应的刑法根本原那么。行为人犯多大罪就应承当多大的刑事责任亦应判处其相应轻重的刑罚做到重罪重判轻罪轻判罚当其罪罪刑相称这是罪刑相适应原那么的根本内容。作为现代刑法的一项根本原那么罪刑相适应原那么因其有利于保持刑法的公正性、合理性和刑事判决的权威性而为大多数刑所确认。我国现行?刑法?也在第5条规定：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承当的刑事责任相适应。〞根据该条规定人民在对犯罪分子量刑时应在法定刑幅度之内根据其罪行的大小以及影响刑事责任的各种因素确定刑罚不得任意加重或减轻。此项根本原那么确实立肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相一致的原理吸收了刑罚个别化的基本精符合现代刑法理中重视行为人个体状况的同时也有助于克制和纠正司法理中产生的量刑畸轻畸重的不正常现象。可是罪责刑相适应原那么的含义并不仅限于此。个罪法定刑的设置和量刑幅度确实定自然要符合罪责刑相适应的原那么不同种类犯罪的法定刑设置同样要考虑罪责刑相适应的问题。社会危害性是一切犯罪最本质的特征也是衡量罪重罪轻的主要尺度自然也就成为刑事立法确定犯罪的法定刑和量刑幅度的根本根据。只要犯罪行为的社会危害性相当不是同一种类的犯罪抑或是不同种类的犯罪各罪的法定刑轻重就应根本一致;反之只要犯罪的社会危害性不一致即使是同一种类的犯罪法定刑也应有所区别否那么就是对罪责刑相适应原那么精本质的背离。我国现行?刑法?第3章“破坏经济秩序罪〞第2节规定的“罪〞进犯的同类客体虽然是对外贸易理秩序组织别人偷越国(边)境罪进犯的直接客体是对出入国(边)境的正常理秩序但综合两罪的所有构成要素来看两罪的社会危害性是大体相当的因此现行刑对两罪规定的法定刑和确定的量刑幅度也根本一样。根据现行?刑法?51条的规定情节较轻的罪的法定刑是3年以上7年以下有徒刑并处分金;武器、弹药、核材料或者伪造的货币的法定刑是7年以上有徒刑并处分金或者没收财产;而组织别人偷越国(边)境罪的法定刑根据现行?刑法?第318条的规定那么是2年以上7年以下有徒刑并处分金。可是在施行犯罪活动的过程中假如行为人以、威胁抗拒缉私的现行?刑法?57条第2款却规定“以罪和本法第277条规定的阻碍工作人员依法执行职务罪按照数罪并罚的规定处分。〞社会危害性相当的两种犯罪在施行犯罪的过程中均以、威胁抗拒工作人员依法执行职务一个规定实行数罪并罚另一个却按照情节加重犯来处理这样的规定符合罪责刑相适应的原那么吗?答案显然是否认的。所以笔者认为现行?刑法?第318条款后半段第5项的规定不仅与我国刑法理中的罪数形态理相矛盾而且也与我国刑法一贯倡导的罪责刑相适应的根本原那么相悖并在一定程度上破坏了我国刑的内在逻辑体系。此外对在组织别人偷越国(边)境过程中剥夺或者限制别人人身的处分规定也存在着同样的问题。因此笔者建议今后在对现行刑进展修改时立法应对这一问题予以关注和重视取消前述情节加重犯的规定形式规定对在组织别人偷越国(边)境的犯罪活动过程中行为人又剥夺或者限制被组织人人身的以及以、威胁抗拒检查的按照数罪并罚的规定处分以确保罪责刑相适应原那么的贯彻使我国刑的逻辑构造更趋科学、合理。二、对第318条第2款规定的反思目的而组织妇、儿童偷越国(边)境的应定一罪还是数罪?从现行?刑法?第318条第2款的规定来看显然应以组织别人偷越国(边)境罪与妇、儿童罪两罪实行并罚。而现行?刑法?第240条却又明确规定对于将妇、儿童卖往境外的应按妇、儿童罪的情节加重犯处分。一样的行为按照同一部的不同法条处罚结居然大相径庭这不仅严重破坏了刑内在的协调统一而且在根本上背离了罪责刑相适应原那么的精本质。因此笔者建议在将来修改现行刑时应将现行?刑法?第318条第2款中的予以删除。注释:参考文献】[1]高铭暄王作富.刑法总[M].北京：中国人民大学1990.254.[2]马克昌杨春洗吕继贵.刑法学全书[M].上海：上海科学技术文献1993.157.[3]赵秉志.进犯财产罪研究[M].北京：中国法制1998.79“三法系四法域〞语境下中国刑废止展望关键词:四法域刑冲突废止内容提要:假如采用“三法系四法域〞的那么大陆、、、澳门四个法域之间在刑政策和立法、上是不一致的。然而从一个中国的刑废止看这种冲突不仅不会成为废止或者限制刑的障碍反而会成为一种促进。在“三法系四法域〞的语境下中国已经是一个部分废止了刑并正在努力限制刑的。从四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的看尽中国的刑改革之路会困难重重但中国废止刑的是非常乐观的。一、简要回忆为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事协助法律研讨会〞笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文题为“大陆与港澳地区刑政策冲突评析〞。文章认为中国对回归后的、澳门实行“〞的政策澳门的法律制度根本得以延续形成“三法系四法域〞的特殊格。于1993年4月通过立法废除了刑;澳门原来所一直沿用的1886年?葡萄牙刑?即不设刑1995年11月14日公布、1996年1月1日生效施行的?澳门刑?明废除刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀〞的政策但其新旧刑法中均设置了刑罪名且在理中一直适用刑由此形成了大陆与港澳地区在刑政策上的严重冲突。这种冲突由于澳门的相继回归、“〞的贯彻施行、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为这种冲突既表现于法律层面如对这类案件的辖是采属地(行为地或属地辖原那么)、属人(或属人辖原那么)还是采用保护辖原那么;同时也表现于和文化层面如保护、对被告人的人道待遇等问题。其核心问题为“刑不引渡(或不移交)、不协助原那么〞是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事协助中加以明确规定。从尽可能限制刑适用的立场出发文章提出各方应该在中国的与有关法律和港澳根本法、港澳现行法律的框架下就刑案件的区际刑事协助作出专门的安排在涉及刑案件时以属地为主、属人为辅并兼采保护(必要时考虑犯罪所损害的法益是港澳地区的还是内地的以此进展区分并对港澳地区居民予以特殊保护)尽量防止或减少刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想当时就有了不同的观点。有学者认为假如内地辖的刑事案件可能对被告人判处刑时、澳门的是否应当提供协助应当分别不同情况处理：第一内地对于内地居民在内地施行的犯罪进展辖即使可能判处刑、澳门的都应当根据恳求提供协助。第二内地对内地居民在或澳门施行的犯罪进展辖时假如被告人可能被判处刑、澳门的是否提供协助应当由、澳门自行。第三内地对、澳门居民在内地施行的犯罪进展辖即使其犯罪可能被判处刑、澳门的也应当提供协助。第四对于内地、或澳门都有辖权的跨境犯罪或者多地犯罪应当根据可能被判处刑的犯罪行为在哪个法域施行的来是否提供协助。总之主张刑不应成为不同法域之间进展刑事协助(如侦查协助、审讯协助和执行协助)的障碍。二、目前形势间隔上次的会议和文章七年多时间过去了废除刑的、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升社会治安稳定由此可以推刑的效应再一次没有得到证明澳门也并没有因为废除刑而成为内地犯罪分子的。原先预言的大陆与港澳地区在刑政策上的冲突似乎也没有因为“〞的深化贯彻施行、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此我们的分析是关键在于大陆的刑政策和理发生了重大变化。新中国成立后根据毛的“要少但决不废除刑〞、“必须坚持少杀严禁乱杀〞的刑思想[1]大陆奉行保有刑但限制刑的刑事政策。1979年颁行的?刑法?和?刑事诉讼法?从实体与程序两个方面对刑进展了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下大陆?刑法?逐渐增加了一系列的罪刑适用的程序也有所放宽一度使人们对大陆限制刑的政策产生疑心。1997年?刑法?修订时坚持了限制刑的政策取消了对某些财产性犯罪的刑但总体而言就目前和一个较远的将来看大陆保有刑的政策根本不变。[2]然而事物总是开展变化的。在改革政策的推动下随着经济社会文化各项事业的飞速开展大陆的刑制度也面临着深化的变革。自2004年底以来宽严相济的刑事政策开场发挥宏大的作用使得保存刑但是严格限制刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日刑核准权回归人民不仅统一了刑适用的而且使刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月修正案所增加的“尊重和保障〞的规定2006年10月11日第十六届会第六次全体会议通过的?构建和谐社会假设干重大问题的?那么为刑政策和刑制度的变革奠定了坚实的法理根底和根底。限制刑、慎重适用刑的政策在当前体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是大陆和港澳地区刑政策、立法和的实际冲突是客观存在的。按照大陆?刑法?即?刑法?辖权的规定和澳门根本法的规定大陆?刑法?不适用于澳门[3]。由此形成刑法辖中的三个不同的“法域〞(即大陆、特别行政区和澳门特别行政区)由于其刑有无之差导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是按照大陆?刑法?可能判处刑的案件)的辖冲突其核心问题可以简化为“刑不引渡(或不移交、不协助)原那么是否应该或可以在大陆与澳门之间的区际刑事协助的安排中加以明确。而随着形势的好转祖国统一的似乎明朗了许多。一旦这一目的实现的形式也将扩展到“三法系四法域〞的也一下子变得热门。我们认为其中的“〞已无争议但“三法系四法域〞的仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此一个不容回避的现实是随着的可能回归在刑的问题上中国的情形无疑是更加复杂了。是中国领土不可分割的重要组成部分。在条件下地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可无视的有机组成部分。地区的现行?刑?系南京于1935年制定公布的?中华刑法?。兵败大陆、退守后当一直沿袭适用该?刑?。50多年来该?刑?虽经10余次修订但刑作为最根本、最主要的主刑之一种(“中华刑法〞第33条主刑之种类)仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的刑存废声中地区也深受影响而无法置身其外。在有关刑的问题上民众与大陆民众同样都浸在“治乱世用重典〞的传统观念中。因此虽然早曾有废除刑的主张但倡导者均会遭到社会言的严厉批判。在早些年判处刑的人数也相当的多曾经有过一年执行刑的人数高达一百多人的记录。后来修正了崇尚刑的观念采用了“慎杀〞的态度并由于修改刑法大量减少唯一刑近几年执行刑的人数已明显下降。按照地区行政的统计：1999年全执行刑24人2000年减为17人2001年又减为10人2002年再减为9人2003年更减为7人到2004年只有3人。地区执行刑的人数逐年下降可明显看出界开场非常慎重地对待刑。即使这样间隔“废除刑〞还有很大的间隔。[5]由此可见在“三法系四法域〞的设想中澳门已经成为“刑〞而海峡的大陆与仍然保存并适用着刑。当然比拟以后也会发现海峡的刑制度也有较多的区别：地区的现行?刑法?及单行?刑法?有刑罪名160个其中绝对刑65种相对刑95种。海峡方面的刑规定的罪名共同点在于危害平安犯罪、损害国民的及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法根本上没有普通刑和特别刑法同时对某一犯罪规定刑。但是地区?刑法?不同如第347条项之意图勒赎而掳人者那么刑、或七年以上有徒刑。在第2项因此致人于或重伤者处刑或。第348条(掳人勒之结合犯)规定：犯前条项之罪而成心杀被害人者处刑。犯前条项之罪而对被害人强迫者处刑或。可是在?惩治盗匪?中又规定第2条又有刑。因此地区目前有一位法官认为现行的?惩治盗匪?已于大陆时废除了为何还可以使用该明显遂申请“大法官会议解释〞而暂时停顿适用。2.大陆刑法对经济犯罪和损害别人的财产犯罪规定的刑较多例如：大陆现行?刑法?第三章“破坏经济秩序罪〞共有11条罪名;第四章之“损害财产罪〞共有14条罪名;第八章“贿赂罪〞共有15条均规定有刑。而在地区的刑法里并没有规定但是依“治罚〞第4条之规定有以下情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端讹诈、勒征、侵占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品浮报价额数量收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违犯职务之行为要求约或收赂或其他不正利益者)者处刑、或十年以上有徒刑除刑外得并科十万元以下罚金。由上述可见海峡对于刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。地区的刑法学者也有刑存废之争惟大部分学者赞成废除但是大部分民众治安日益败坏不赞成废除刑因此当在众怒难犯之下不敢贸然废除刑。[6]虽然都有刑而且存在刑合作的[7]但是毋庸讳言近年来地区的刑立法和改革已经明显走在了大陆的前面。三、将来展望1.如何对待港澳的刑在海峡的立法大量存置刑的情形下澳门废止刑已逾十年无疑成为“刑〞。刑意味着刑(对于一切犯罪在任何时)已经被立法彻底废止而且也无可能被恢复;不仅澳门的居民免受刑的恐惧而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为刑犯不引渡(不移交、不协助)原那么而免于一。“特别行政区〞成为“无刑区〞其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言这标志着中国的刑废止事业获得了部分性的成功。澳门的理也再一次证明了刑的无益证明了中华文化背景下废除刑的可行。大陆与澳门在刑政策与制度上的冲突是框架下的法律冲突尤其表现为跨区域的刑案件辖的冲突例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突因为这种冲突具有“内国性〞但同时又具有一定意义上的“涉外性〞[8]因为港澳分别与某些签署有“引渡协议〞内中已经明确了“刑不引渡原那么〞[9]。假如澳门在涉及刑的案件上的态度因为大陆或其他而有区别对待也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表如今法律层面如对这类案件的辖是采属地、属人还是采用保护同时也表如今和文化层面如保护、对被告人的人道待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的讨主要围绕着刑事辖权等技术问题而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行刑所关涉的问题、对被害利的救济等考虑不够因此对此问题的讨较为简单。这种冲突由于其性质的特殊不仅对中国大陆而且对澳门的刑事也产生了直接影响甚至还影响“〞的详细施行对中国的主权和澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和澳门及其互相之间的影响外这种冲突还具有国际影响。仅就刑事而言冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说澳门的刑废除已成既定作为中国领土的一部分澳门在这方面的理将为主张在中国大陆废除刑的者提供实证的材料和根据有可能影响大陆的刑政策和刑制度改革;假如大陆在跨区域的可能判处刑的案件辖上坚持主权原那么而排除“刑不引渡(或不移交、不协助)〞原那么的适用那么会影响到澳门的影响澳门的高度自治。同理假设澳门过于强调自己的自治和又会殃及“〞中的“一国〞这一大前提;假设澳门一味顺从“一国〞而无视“两制〞变相地或“曲线救国〞式地假手大陆对某些案犯判处或执行刑那么有违其法治原那么和废止刑的政策也有违“〞的根本涵义[10]。中国大陆与澳门在刑政策上的冲突对于国际范围的废除刑运动也有着重大的影响。澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源其废除刑的理也会对国际范围的刑存废之争提供有说眼力的根据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述由于大陆和港澳在刑政策上的区别刑案件的区际刑事协助较之一般刑事案件更为复杂和困难对此问题的讨也就尤其重要。我们认为“〞始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的根本原那么要维护的主权和领土完好同时又要实在贯彻港人治港与澳人治澳的方针充分尊重澳门人民就其、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要表达保护的思想。双方应该在中国的与有关法律和澳门根本法、澳门现行法律的框架下就刑案件的区际刑事协助作出专门的安排如在刑事辖分工上以属地辖为主属人辖为辅(即对大陆和港澳的互相派驻人员的职务犯罪确定由派驻方辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是按照大陆刑法可能判处刑的嫌犯的情况时是否要在区际刑事协助的协议中明确“刑不引渡(或不移交)、不协助〞原那么如今大陆与港澳法学界有不同。一种是不能在区际刑事协助协议中明确该原那么。理由是因为这里所涉及的不是之间的引渡而是一国的不同区域之间的案犯移交;其也不符合互相尊重原那么[11]。我们的是在涉及刑案件时以属地为主、属人为辅兼采保护(必要时考虑犯罪所损害的法益是港澳的还是大陆的以此进展区分并对港澳居民以特殊保护)尽量防止或减少刑的适用。就大陆而言假如要移交的是在港澳犯罪的港澳居民遵附属地;假如要移交的是在港澳犯罪的大陆公民仍附属地。这就意味着排除大陆对其判处或执行刑的可能。假如要移交的是在大陆犯罪的港澳居民假设其进犯的是港澳法益应该移交;假如要移交的是在大陆犯罪的大陆公民那么予以回绝。就港澳而言假如要移交的是在港澳犯罪的大陆公民假设其进犯的是港澳法益不予移交;假如要移交的是在港澳犯罪的港澳居民不予移交;假如要移交的是在大陆犯罪的港澳居民不予移交;假如要移交的是在大陆犯罪的大陆公民由港澳自主移交与否。比拟费事的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆施行了按照大陆刑法可能被判处刑的犯罪后又逃匿到或澳门而该外国恰与或澳门签订有引渡协议在中国主张辖权的时候澳门应该如何应对?假设同意向大陆移交那么有违港澳已经与外国达成的协议;假设加以回绝那么有冒犯中国主权或辖权之嫌。我们的是既然澳门与外国签订的条约协议等已经得到了根本法确实认和的认可可以视作认同澳门与外国所签协议中的“刑不引渡〞原那么因此在大陆没有作出不判处或不执行刑的保证的情况下澳门可以回绝向大陆移交。因此这里所谓的保护既是强调法益保护更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何对待的刑改革大陆与都在立法上保存了刑外表看似乎比拟一致。但是实事求是地说的刑政策、刑立法动向和理已经明显于大陆。继2005年大幅度修正?刑法?并提出“渐进式废除刑的目的〞后的刑立法与改革获得了明显的进步。据?结合?报道新任台当法务部门负责人上任后首要面对的刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院〞研究废除刑及替代方案研究结建议可采缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊〞将现行的假释门槛从现行的20年进步到30年同时将特殊分成甲、乙两类甲种不受减刑、“大赦〞影响至于乙种那么可获假释。据台“中研院〞研究指出最近10年有关废除刑的民调不赞成的百分比高达7成为79最低也有63;至于赞成废除刑的比率出现于2006年的212000年时赞成比率一度低到9。[12]在立法进展缓慢的同时的刑进展明显。从2005年至今已有四年没有执行刑“法务部〞长以来坚持逐步废除刑的政策已经采取很多阶段性的积极措施包括将法定唯一刑之罪修改为相对刑、进步假释门槛、并且修正审核刑案件执行施行要点让声请再审、非常上诉或者释宪的刑定谳个案暂缓执行以求真正的严谨。至于海峡的刑合作因为大陆与地区各自在立法上保有刑而具有了一定的便利。从目前的情形看方面对于大陆就居民因为损害生命权、贩卖等极其严重犯罪而判处并执行刑是根本认可的。而因为长别离、活动加剧而导致的相当数量的“内乱〞(“地区?刑法?〞)、“间谍罪〞被判处、执行刑无疑是一种“刑对抗〞即以刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此统一不仅是民族之大幸也是减少罪、削减刑的有效途径。3.“三法系四法域〞的刑废止在中华大一统的愿景中在中华民族伟大复兴的理想中我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚〞的旧中华法系而是一个先进、文明、兴旺、完备的新中华法系!与此对应的是在大中华共同体中我们希望废止刑。如今不行就力争将来;速成不行就力推渐进;全盘不行就力取部分;全部犯罪不行就先废部分犯罪的刑。无从意义上讲废止或者减少刑都是时代潮流和世界潮流;由此在“三法系四法域〞的格中讨刑政策立法的协调、讨刑的废止或限制就不只具有中国意义而且具有时代意义和世界意义。我们认为刑问题既是中国的内政问题同时也是事关形象的国际问题因为的理念使得刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止刑的欧盟签订“引渡条约〞时均明确规定了“刑不引渡〞原那么这不仅反映了中国刑政策的渐变也折射出中国对待国际社会潮流的态度。刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看四地的刑状况与社会制度有一定关联因为一个中国框架下的与资本的“两制〞中实行资本制度的澳门已经废止了刑而同样是资本的目前暂停了刑。但上资本的澳门可以废除刑人在历史上也不止一次地提出要废除刑认为废除刑有利于的建立事业。[13]从共产人废除刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少刑的现实立场我们认为澳门废除刑以后的犯罪治理理不仅能为主张在中国大陆废除刑的者提供实证的材料和根据而且可以给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发而地区渐进式废除刑的目的的提出和近年的努力无疑也将是大陆刑制度改革的参照。考虑中国刑制度的变革不能仅着眼于中国大陆。假如从大中国的视域来看并非每个区域都覆盖在刑阴影之下：没有了刑;澳门不仅废除了刑而且废除了也在努力修改刑立法并在上暂停适用刑。假如从这些地区废除或者暂停刑后的实际社会状况来看曾经认为假如废除刑