典权制度的重构

[摘要]典权制度在我国有千余年的历史，并且已经具有一个完善的体系，但于现实中却呈现日趋式微之势。本文在分析了典权存在的价值的基础上提出了扩大典权标的范围，以此充分发挥它的价值，赋予其第二次生命。

[关键词]典权标的建设用地使用权土地承包经营权飞机船舶汽车一体原则

典权是指出典人支付典价，而占有典物，并对其使用，收益的权利。是我国固有法上的一项古老的制度，已形成较完备的体系。在解放前曾为人们广泛适用，然时至今日却呈式微之势。学术界对于在我国物权法中是否规定典权制度颇有争议。笔者认为典权制度具有其他制度所不可取代之处，具有融通资金，提高整个社会资源利效率的作用，应予保留。但为了充分发挥典权制度的价值，有必要对其进行重构——典权之标的不仅限于房屋还应包括其它一些不动产物权，即建设用地使用权，土地承包经营权和飞机，船舶，汽车三项动产。

一，典权制度存在的价值

典权废除者所持的理由主要有：1，典权的产生是因为中国传统观念认为变卖祖产属败家，受人耻笑。而现在人们思想观念已变，无需再保留。2，现代融资手段众多，其融资功能完全可由抵押担保，不动产质，银行贷款取代；其用益功能亦可由租赁，买回合同取代。3，目前的现实生活中出典现象已十分稀少，典权制度趋向式微，保留典权已无意义。对此，笔者持不同观点：

（一），心理因素于立法时是一个不应忽略的因素。

首先，中华民族情感中历来就有（即使现在也不曾遗弃）故土难离，落叶归根情结。现在我国人口流动性越来越大，农民进城务工，本市公民到外省市做生意及出国等现象越来越稀松平常。倘若他们想保留自己的房屋待回乡养老时用，出典不可不谓是一个好的选择。其次，对私有财产的重视和固守是一种普遍的心理。虽然现在市场经济发达，人民观念有很大变化，不再视出卖不动产为对不起祖宗的羞耻之事。但是，不动产毕竟价值很大，是人们生存的十分重要的物质基础，对它的所有权的有无，对人的心理影响有很大的不同。“出典”而非“卖掉”，出典人的心理上会多一些安慰，感情上更易接受[1].

（二），典权具有融资及用益双重经济效用，同时于用益方面又体现着双重用益性价值，是最大限度发挥物的价值潜力的重要手段。

首先，在典权法律关系中，典权人可取得典物的使用收益，典价的担保和取得典物所有权的期待权；出典人可保有典物的所有权而同时获得相当与买价的资金运用，以此，发挥了典物的双重经济效用。其次，典权人处于近乎所有人的地位，可依其意思以任何方式对典物使用收益，亦可出租典物，转让典权，于典权上设定抵押担保；出典人因仍为典物的所有人，可转让典物，于典物上设定抵押担保，以此，典物的价值得到了最大的利用。最后，典权制度具有担保抵押，不动产质，银行贷款，租赁，买回合同，买卖等制度所不可取代之处[2].由此可见，典权制度是促进资金融通，优化资源配置，提高资源利用率的一项不可替代的重要手段。

（三），典权制度在目前的现实社会中日趋式微是不可否认的事实，究其原因有三：第一，在大陆的民事基本法中未规定典权制度。一项制度只有由法律正式确认后才能发挥其应有的作用，此点是不能由司法解释或批复取代的。因为后者不利于人们对制度产生内心确信和安全感，也不利于人们对制度的普遍了解，防碍了制度在现实社会中的适用。第二，新中国成立后，在相当长的一段历史时期，我国实行福利分房和计划经济，典权失去了其存在的社会制度基础和现实基础。虽十一届三中全会后逐步建立和完善了市场经济，但新成长起来的一代人对典权制度却是陌生的。第三，一个制度最初产生必有一定的社会因素，但随着社会变迁，原本的这种因素必将渐渐消亡，因而在典权传统因素失去作用而其潜在的新的价值却未被发现或利用时，其呈现式微之趋势也是可想而知的。

但在现实社会中典权制度呈现式微之势是否就意味着其应该退出历史舞台呢？笔者持否定态度。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切联系的，而笔者认为制度的发展规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响[3].

已如上述，典权制度可以提高整个社会的资源利用效率，具有其他相关制度不可取代之处。而评价一个制度是否具有存在价值时，应着眼于其是否具有实际生命力和社会经济意义。典权在我国已有千余年历史，已形成了一个较完善的制度体系，利用此完善的制度赋予其新的内涵，使其在现代社会中形成新的价值，获得完全超越以往的第二次生命。于此，笔者不揣冒昧，认为扩大典权标的范围，使其融资及双重用益功能得以充分发挥，不失为重建典权制度任务之一。

二，典权标的的历史状况

典权制度究竟起源于何时，并无定论，有待进一步研究。从典权制度的历史发展来看，其长期处于比较混乱的状态中。在古代，不论动产，不动产或人身，如让给他方占有，以作担保，均称为质。例如周礼地官，质人掌稽市之书契，长曰质，短曰剂，及春秋战国时，有周郑交质，秦昭王之子质与赵，燕太子质于秦。两汉以来，则往往以典代质，例如唐杜甫诗，“朝回日日典春衣”。宋戴复古诗，“丝未落车图赎典”，宋陆游诗，“新寒换典衣”，此均指动产质而言。旧唐书卷一四O列传“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”。唐书列传七十二卷一四七载“卢群化节度，尝客于郾，质良田以耕”。此即指不动产之典而言，或典质并用或单称质，或有称典为当亦有典当并称，例如后汉书刘虞传，有虞所赉赏典当胡夷之说[4].可见，在典权历史上长期存在着典，当，质三个概念模糊不清，混用的状况。究竟何物可为典权之标的，法无明文规定，完全依民间习惯由当事人自由决定。不动产，动产，产生收益的不动产物权，甚至妻子儿女亦可出典。直至1930年《民国民法典》颁布，方将上述法律关系明确区分开来，规定质为移转动产占有的担保制度，而典权的标的仅限于不动产。

三，扩大典权之标的范围的可行性

（一）

建设用地使用权，土地承包经营权得为典权之标的

1，

从比较法角度看。

国外无典权制度，但有与其相近的不动产质制度。日本的不动产质，地上权，永佃权均可为标的。在法国的不动产质，用益权及永佃权亦然。之

勿

同2，趴

咳从历队史传蜜统角景度看逼。脚

倡

废解放文前，菠民国码民法胆实施狗前，肉依民辜间习行惯，某能发副生收天益的音不动损产物逢权是移均可完出典健的，抚永佃恐权亦限然。葛北京俯及广岁东商令习惯咱，铺茫底权瓣（地填上权灾）得花为典槐权之锈标的锄。丹

圾

意3，量

姥从现民行法捕律及术草案祥规定纯看。夏

涌

绒首先详，社意科院沙建议膛稿主障张土撑地为蚀国家耕或脂农村响集体被组织早所有循，不秒能出谷典。贷但全骡国人微大常劣委会谱最新茅的物踩权法衰（草佣案）伍（二粉次审穿议稿厦）及泻我国乓现行净的法损律中亚均有领规定乡建设音用地虫使用投权人题有权滚将建骗设用锅地使彼用权捞转让柄，互惕换，嘴出资予，赠裙与，左出租共或抵葛押。向既然棉可以弟转让城，出房租和驶抵押州等，献便应缎当准败许将委其出亿典。铅

扣

旁土地处承包枪经营追权道煤理亦泊同。祥只是谋其作拍为抵钓押权贯标的练时，泼草案除（此化处及筛以下迟所称娇“草寿案”徐均指救全国签人大农常委投会最刻新的速物权颗法草植案二傅次审政议稿厚）第掀二百娘二十涂八条酱第一凉款第症三项黄规定窗为“忙法律圆规定仪可以寿抵押既的土是地承孩包经香营权器”，扰担保渴法第器三十勉四条孩规定判抵押斯人依洲法承粘包并器经发讽包方着同意致抵押删的荒强山，逆荒沟模，荒嫌丘，懒荒滩福等荒前地的针土地烦使用饮权可击以抵隐押。缝此种眨限制隶合理膏吗？迅既然套转让披无此度种限计制，容为何懂独抵彼押床时有食此限侮制？秤转让喷必然越导致胖承包杰经营弓权在换不同时主体乎间移锦转，塑而抵萌押或急出典孕还不双一定扛导致匆土地员承包呆经营呈权的事移转晓。因脾此，周我认沙为土燃地承燃包经变营权拖可以明作为别典权肉之标福的，六在种参类上飞无任洗何限凶制。碌固

推

针其次塘，草打案第宜一百戏四十室五条检规定门“建册设用头地使丧用权搏的期耳限至香少为梦二十侍年，希法律国，豆行政看法规箭对建交设用雷地使暑用权缘的最粱长期身限有格规定世的，翁依照赵其规妖定。竟”第怖一百近三十赴条规狐定“灿耕地货承包库经营蚊的期违限为疮三十敢年。末草地捞承包涌经营株的期纠限为次三十腰年至岁五十壮年。印林地匆承包疮经营君的期柄限为虚三十壶年至惩七十译年；壳特殊债林木蓄的林炕地承录包经棵营的业期限税，经眉国务乓院逃林业泼主管校部门孔批准票可以全延长吧。”除这种虽较长央期限锯的规牢定满园足了际典权累期限伏不宜阳太短雨否则针对典嫩权人赵的使锦用收萌益有汤所损含害的抓条件蝇。并现且，吉草案成及其谁他相于关法是律法匠规中茫均有签规定钉“建启设用蒸地使除用权放的期早间届树满，独建设贱用地牲使用温权人棵需要偷继续突使用嗽土地淘的，等应当元在期穷间届镇满前诊一年寒申请尚续期结，除偶因递社会桶公共寨利益较需要刮收回椒该土且地的叹，出驾让人辆应当刑同意失——正”由膛此可康见，遍在某穗种程犬度上臭可以葬说建部设用熟地使集用权帅是永伴续性和的权乱利，址只要恨是合武理利影用且性无公鞋益征倘收问败题。嗓一旦张设定促生效急，它召的存乘续期限间与掠所有鸣权是于无差亿别的问。辩

遵

怜至于照居住觉权，间虽法为国不桌动产竞质中为其可猛为标季的，塞但草昨案第底二百咱零九讯条一今款规盲定“妄居住修权不桥得转塔让和随继承赤”。古这是灰基于佳居住旨权人仰和所佣有人与间利烘益的贩一种西衡量库，立舞法上丸的一猜种价驼值取辅向。衔同时微考虑计到法洪律体构系的熟协调锯，及汽居住煮权制婆度在叉我国飞尚未马成熟仅有进出一步足研究或的必催要，岔不宜敏将居祸住权抽纳入浇典权司之标低的范跃围内督。矿

刺

炸至于摸宅基抹地使换用权疫，基弄于我岛国况农村咸房地润产交锤易括市场滩尚未掉建立冈，宅疮基地声使用附权不沉得单搅独转吉让，数抵押深之规蔑定，党其不桃可单蛋独为广典权侍之标绣的。千

够

骂（二锯）飞养机，没船舶肺，汽鹅车得惩为典啊权之跌标的盛

酿

涨与不士动产镰相比喂，它肃们非葛固定引于某泥一处检，是快可移傲动的街，且锤移动讯无损建于其未价值斑。但郊就价教值而泳言，殊它们厚价值晒大，猴并不潜逊于准不动岛产。类并且临，它资们有渴一套键不同蓬于其栏他动商产的兼登记笛管理哭体系疗，通铲过登例记使乖其“展固定啊化”植，所欢以除问形式赴上不拢同于历不动茫产外管，实闹质上骄就其征社会京经济烧作用累而言炉与不辅动产矩无异线。因葱此，知它们新也被紧称为无“准未不动费产”望。立乎法不折应拘抱于形另式，劈应将颠典权蒜之标吵的物洽范围例扩大枪至此款三类踏动产员。辰

学

沉也有此学者蛙建议惩，在虫权利观客体搭方面徒针对格抵押饿的规榆定应浸完全蜘适用鞋于典旧权[泡5]忧，对里此不级敢苟务同。枣首先齐，抵异押权占标的篇范围微本身裕就不济明确另。担遣保法康及草亭案除大采用免列举劲性和丈排除另性规敢定明笨确了风抵押茎权的葛标的舒范围矩外，纤还有娘概括淡性的版规定居，因查此有体些财麦产是药否可盯为抵接押权柴之标虫的，简在学热理及蒙实践岗中均务有待券研究泪。其扫次，扔如机苹器设谊备等拆动产信，没碑有一诵套有茧效的害登记事或牌历照等期方式刺将其篇“固恨定化惧”，甩不具高有前钟三项弟动产墓那种桃不论柜处于谱何时胳何地叙均可醋表彰附其独舟特，患唯一娘和易锁于识虑别的港特性舟。因走此，俩将其背出典巴必易撕生纷客争。扑最后什，机壶器设翁备等芽更新浙换代愧速度锤随科犬技的箭发展斯将会进愈来丈愈快踏，此求与设神立典全权制雅度的绒目的稀似有他不符迹。桑

殃

削四，屡土地杨使用春权与部地上评房屋亚一体圈原则蒜在典剃权制舅度中供是否所亦应眨遵守漂？怨

鹿

尿相关桌法律刻及草烦案均最规定放土地梯使用朝权与爪地上钻房屋置应一准起出旋让和铅抵押牧。此贴种规惠定有蹦利于虾对物咬的权喇利的嘴充分董行使延，简理化法宅律关冬系等毁。有侨人提醋出，总“关布于土芒地与艇房屋育，虽澡然它颠们分幕别为蝴独立富的不先动产雁，但古土地忘与房励屋为条一人非所有维时，榜必须炊将土辛地与滴房屋鹿一起效出典盈。如袭果仅耽以房供屋出胞典而宿自己连保留骗土地振或仅召以土腰地出纠典而璃自己失保留侍房屋灶或以愈房屋扒土地裹分别址典给执二人尚均不陪许。明否则浇，不兴仅不嫩能使述典权章人达缩到使正用收话益的军目的午，而碧且如搜果回返赎权禁不能管行使愈时，忆也会冻发生尖难以淹解决离的问揭题”歪。笔究者不市同意浩此观顷点，顷原因易如下箩：天

涉

胖（一避）民摔间曾哲有“羡典屋见不典支基”硬的习聪惯。汁南京喂国民币政府壶司法撕行政枪部门柏主编相的《框民事傅习惯慰调查予报告陪》中充有记颈载，巨安徽京省绩聋溪县宅有民轿事习缝惯为弊“典那屋不矩典基史”，雅绩溪秩出典贴房屋布，类膛不连岩带房剥屋所蹦座落甩之基律地；旧至出殊卖房任屋，请则概车连同区地基择并卖泳与一窄。扎

午

瓜（二轮）由撞于我沿国以似前实阶行过疏土地标划拨泰制度宰，现伙在一锄些房镇屋所堡有人饱没有挥土地叙使用强权，系若规区定此债一体采原则祖，这盛些房裹屋将详不能拥出典拢，这统不利搭于典僻权制窜度功驻能的该最大缸发挥鸦。茎

角

流（三广）典侍权法特律关捧系中储，出废典人挽有回建赎权岛，回侄赎权你效力侵的发矩生必稼须以顺返还式典价杂为条慌件。蔬因此组，典午价的碧高低潮直接梦影响概到出葱典人寸回赎莲权的忧行使阳。倘寇若定闻要房乱屋与地土地省使用礼权一妈并出局典，绢典价拿必然要高于剧单独龙出典都其中团任何宰一个啄，此筹对出蝴典人挤不利怎，有拦违学塘者对逆典权朝制度咳所期思望的程扶弱糕济贫俩。箭

蛾

皂（四笋）意伏思自命治是煎民法桌的基央本原米则之稻一，圆物权才法作雷为其蜻组成往部分作，意寄思自桨治原脉则在氧其中号亦应权有所寒体现难，土尤地使浆用权血与房峰屋是茶否同跌时出鼻典应锤由当征事人伟自己良定夺捐。帐

谷

千诚然垂如反称对者毅所云系，回佩赎权泛不能佳行使那时会布发生疫难以王解决俊的问骑题。逆为防昼止这磨种情假况的误发生惑，同记时应提于典剩权制晨度中绞做如旦下规式定：幻

攀

苦（一剖）仅政出典导房屋马。分帽三种洪情况飘，第梁一，套此涉弃及设油定典贫权“袜债权器契约步”的伤解释终，应含依诚补实信泪用原客则及域当事蚕人间虾可推碍知的象意思他，包锄括典情价的恶“对盼价性步”等容，审钳慎加杆以认眠定基辫地亦颈在“路出典神之列命”时延，典泽权人辩得请遵求出砍典人她就该坚基地堆为典策权的岩设定惨（物际权行浸为）熔[6愚].仆第二米，不葱能认堵定“旧基地茎亦在叠出典丈之列低”时货，王缓泽鉴碑先生坝认为蜘应推蹄定在量典权丰存续紧期间刊内，骂典权姨人和钻出典宰人间瓶有租沿赁关爷系，毕且其浸期限样不受痕台湾笋“民狱法”显第4拼99阀条第躺1项娇规定慈的限早制，指其租资金数颜额当速事人脑不能永协议缺时可沸请求脾法院览裁判聪；然贱史尚酿宽先杀生认沸为应抽推测艳当事因人之林意思壶，设抖定典敬权系垦将土薪地使编用权山让于墨典权畏人使拿用。婆笔者挑认为渠，为剑了促亭进物杠的使触用价歇值及危基于程公平辨角度霞对出备典人磁和典约权人柔之间株利益息进行省衡量鞋，王石泽鉴肠先生泊的观即点似炊乎更宾可取预。第测三，窝出典绩人未挡行使代回赎顿权时帽，为淋了避娘免争食议及古简化突法律疼关系鸣，典饲权人渡若取贺得房恋屋所糕有权辞则当标然取号得土等地使牺用权荐，但氏应根可据市参价支怎付土动地使吧用权捡转让办费用督。乐

酒

糟此种村情况怖涉及扯到宅升基地地使用闲权出疏典问锻题，绘如前鼓所述于，宅辫基地安使用港权不状可单蜜独出秃典，忠但既痛然它坡可以铁与地呜上房蹄屋一笑起转猛让和怕抵押缸，应紧允许眨其与吸地上跪房屋击一起辜出典疗。雪

答

袋（二已）仅概出典恐土地毛使用呀权（宋即建监设用集地使努用权虫）。异由当读事人搭根据表使用却，收离益土影地的叨需要衰情况也约定挽有关低地上宜房屋猎的占伞有，恭使用崇等问中题。瓶若约歼定不事明发屯生争蓬议则滔由法工院根梯据保猾障实浩现典币权人暮使用丢，收猎益的这目的跪，同雷时兼芒顾出拆典人聚利益怎原则情作出参裁判爆（裁凑判时娘应参倒考上刃述有给关仅卷出典菌房屋沈时的寿处理惯办法诱）。索同理夫，若末未回悲赎时丘，典克权人符若取服得土肺地使号用权垂则当萄然取迅得房这屋所衡有权厌，但禁应根碌据市遭价支惑付房设屋转装让费帜。佣

盆

融（三世）为真了避岛免出蔑典人伏在两绪个回雅赎权仅均未泡行使默时，伙无法阅解决狭土地葬