合同风险论文范文10篇

合同风险论文范文10篇

「关键词风险/风险负担/物权变动模式

一、引论：买卖合同中需要安排的风险

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利大事或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对将来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不行归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不行归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险安排问题，在买卖法中具有特殊重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当安排。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的安排策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的安排，而对于不行归责于双方当事人的事由所导致的风险，又依据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的安排；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的安排。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规章来进行风险的安排；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍旧动用“合同落空”制度来进行风险的安排。

本文力图通过争论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或安排立法设计的影响。

我们的争论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？

归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持确定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不行抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）

曾参加旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务毁灭。然对待之恳求权是否亦伴同毁灭，发生问题。如对待给付之恳求权亦毁灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危急负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之全部人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法高校出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危急负担，乃指因不行归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危急，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一熟悉也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不行归责于双方当事人的缘由致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法讨论》，第21页。认为：“‘危急负担’，非指自然意义上的危急，而是指‘价金风险’。”）

英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不行归责于双方当事人的缘由导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“假如合同当事人所承诺的特定履行成为不行能时，……承诺进行履行的一方……，应由其担当损失其财产价值的风险（由于他是财产全部人）。同时，他还要担当不能获得商定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要担当肯定的风险，即他可能得不到合约履行原来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不担当无故支付价金的风险。假如他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不行归责于双方当事人的缘由导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期盼利益丢失的风险。

那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独争论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由全部人担当”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法高校出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独争论的价值。这一熟悉，在一般意义上并无不妥，由于由全部人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：

第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的全部权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不行分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的全部权归属的认定规章，买卖合同所引起的全部权的变动，必定会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑全部权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为简单的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思索的基础，不以买卖合同的订立和生效为讨论背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规章，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。

其次、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系打算，全部人因标的物毁损、灭失而丢失物权，不得因此而打算对待给付恳求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的安排，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的安排。这是由于包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的安排，必定会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的安排，必定会对因此而带来的债务不能履行的风险的安排产生影响，一般的规章是：标的物毁损、灭失的风险安排给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要担当因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指担当风险责任的当事人一方必需担当货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此担当责任。风险担当者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规章比涉及价金风险的规章更为可取。”（注：施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这好像在肯定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。

第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由全部人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物全部权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留全部权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，全部人对标的物拥有全部权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有全部权的期盼权。（注：详请参看拙著：《全部权保留制度讨论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由全部人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公正。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的全部权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。

第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或拖延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的争论，难以涵括全部类型的对于标的物毁损、灭失的风险的争论。

综上，本文认为，对买卖合同风险安排问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险安排问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的安排问题。正如施米托夫先生所言：“假如只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法进展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“假如风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规章之间存在着本质上的区分。它仅表明该统一法公约的起草不是很高超的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明白这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。

二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担

买卖合同标的物因不行归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，熟悉上并不完全全都，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物全部权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物全部权的转移相分别。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。

我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。

由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的详细规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生全部权的转移。（注：为了弥补这一规章的不足，法国法院在审判实践中依据案件的实际状况适用下列原则：1、假如买卖的标的物是种类物，则必需经过特定化之后，其全部权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，照实验买卖，则必需待买方表示确认后，全部权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定全部权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规章。依据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的全部权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人担当。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物全部权的移转保持全都。）只要双方意思表示全都，标的物全部权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物全部权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险安排上，采全部人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物全部权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分别。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规章上，与《法国民法典》类似。

《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物全部权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与全部权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危急责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物全部权移转的规章全都，并最终在标的物毁损、灭失的风险安排上，采全部人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规章，与《德国民法典》相像。

英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物全部权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规章为：“除另有商定者外，卖方应负责担当货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方担当。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规章清晰地表明白立法者将标的物全部权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。

买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采全部人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）

第一、全部权是最完整的物权，只有全部人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。根据权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当担当相应的责任。

其次、转让标的物全部权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于全部权而产生的，是全部权的法律后果，是从属于全部权的东西。当标的物全部权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方担当价金支付义务的依据是卖方转移标的物全部权。只有当卖方按合同规定将标的物全部权转移给买方后，风险责任才由买方担当方为合理。

有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权归属相统一的立法例提出批判，认为该项规章是一项陈旧的规章，指出风险移转是一个很现实的问题，而全部权的移转则是一个抽象的、不行捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以全部权的移转来打算风险移转的作法是不行取的。主见将标的物全部权的归属与标的物风险负担分别，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易高校出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批判，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物全部权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物全部权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批判无疑是不适当的，由于此两种物权变动模式之下，全部权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清楚可辩，有效防止了无谓的纠纷。

将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物全部权的移转相分别的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物全部权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有商定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物全部权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分别。

美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采全部人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采全部人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的全部人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采纳、美国曾经一度采纳的安排标的物毁损灭失风险的规章。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物全部权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为全部人主义太难把握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用全部权的概念，从而使得风险转移的规章变得清晰明确，几乎不行能产生误会。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所消失的这一变化与其货物全部权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都实行把合同项下的货物的确定作为全部权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物全部权也移转给买方。这种货物全部权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物全部权的变动并无明显的外部表征，此时假如将货物毁损、灭失的风险负担伴同货物的全部权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。由于货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间经常难以精确     把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与全部权予以分别，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依靠于哪一方对货物拥有全部权或财产权。（注：约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规章，这些规章都是围围着货物交付的二种可能状况制定的。这二种状况包括：

第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，假如合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是假如合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。

其次、当货物由货物保管人把握且不需移动即可交付时，损失风险在下列状况下转移至买方：买方收到代表货物的流通全部权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不行流通全部权凭证或其他交货指示书。

第三、除了前述两种情形，假如卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。

该条同时还确认，当事人的商定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了特地规定，确认：除非当事人双方另有商定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方担当，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方担当。然而，假如是可退货销售，那么除非有相反商定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方担当。假如买方选择了退回货物，又没有另外的商定，那么，退货的费用和风险应当由买方担当。）和违约时风险担当的条款的特殊规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）

英国也开头接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。

《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物全部权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物全部权的转移作出详细规定，但仍旧对货物的风险负担制定了明确的规章，从该公约第4章关于风险转移的规定来看，明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。

依据《民法通则》第72条第2款的规定，我国民法就物权变动，采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物全部权转移的成立要件，因而就买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担与标的物全部权归属的关联，在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区民法相像。我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人担当，交付之后由买受人担当，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。”从而使得该条规定与《合同法》第133条关于标的物全部权移转的规章“标的物的全部权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。”相全都。（注：我国《合同法》除了规定第142条作为买卖合同标的物毁损灭失风险负担的一般确认规章外，还设有专条，以确认特定情形下买卖合同标的物毁损灭失的风险负担。这些条文是第143、144、145、146、147、148条。）可见，我国的民事立法就标的物毁损、灭失的风险负担的移转，在当事人未有特殊商定时，既与标的物的交付全都，同时又与标的物全部权的移转相全都。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法高校出版社，1996年版，第179页。）契合当今的立法潮流，应予坚持。

：孙兆鹏李树涛单位：兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿

在现实中，煤矿企业合同管理人员由于竞争压力小，日子过得始终比较舒适，因循守旧、得过且过，缺乏风险意识，导致观念滞后、法律学问欠缺、管理方法落后，很难有力量去钻研深层次的合同管理方面问题，对企业生产经营过程中突发的合同管理方面问题，更是心有余而力不足。合同的超前防范意识不强随着煤炭企业的高速进展，部分煤炭企业集团在此过程中，对合同签订风险熟悉不足，考虑不周全，不少单位签约前缺乏对合同对方当事人主体资格、资信状况和履约力量的调查了解，甚至发生不签订合同，擅自搞人情担保，关系合同，盲目签约，造成潜在的合同风险隐患。合同签订过程掌握不严格合同审验环节是开展合同管理工作的重点，是关系到合同签订成败的关键。但在煤矿企业现实工作中却存在合同文字不严谨、合同签订程序不规范等问题。依法订立的有效合同，应当体现合同双方的真实意思，而这需要明确的、严谨的合同文字来体现，不全面、不完整、有缺陷、有漏洞、有歧义的文字经常隐含着巨大的违约风险。另外，合同签订的程序也至关重要，整个合同的订立需要先向煤炭企业经管部门进行法律询问、论证，对签约单位进行资质审验，并形成初步意见报送审查，然后合同经办部门根据审查意见修改合同草本，最终报公司法律事务部门审查合同，而这些程序在现实操作中往往被简化，从而导致某个节点的风险剧增。合同后续监管被忽视合同签订只是开了一个头，更重要的是签约双方按合同商定行使权利和履行义务，而我国大型煤矿企业往往忽视了合同准时有效的履行，忽视了合同履行的动态监管，合同履行过程中的交货、验收、结算等环节跟踪管理及其在这些环节表现出来的履约资信评价也不能准时反馈到合同管理部门，导致违约行为发生的概率增加。合同管理机构不健全管理制度不完善煤矿企业的进展壮大需要健全的管理机构和完善的管理制度为其保驾护航，然而目前，我国的煤矿企业合同制度存在着职责不分、权利不明，管理混乱等现象，大部分煤矿合同管理都在企业管理部，其它经营科室还兼任合同业务人员，好多合同管理人员还兼任着考核等其它工作。煤炭企业在合同管理方面虽然有一整套制度，但是许多制度不能落到实处，缺乏可操作性，受到传统体制的制约，擅自搞人情合同、关系合同，致使合同管理部门把关作用被减弱，使其流于形式、形同虚设。

企业要注意培育和选拔高素养的人才参加合同管理，选拔那些爱岗敬业、熟识法律法规、客观公正、保守隐秘、具有良好职业道德的人员。同时，要抓好合同管理人员的培训和后续训练工作，开展好业务培训工作和职业道德训练工作，改善学问结构，加强对合同管理人员的法律培训，加强对合同风险防范制度的宣贯，编制合同风险管理岗位手册，提高合同管理人员捕获信息、猜测风险方面的敏感性，同时，企业应建立有效的激励与约束机制，实行合同管理人员的竞争上岗和定期考核制度，增加合同管理人员工作的乐观性。较高素养和责任感的合同管理人员才能从日常的工作中，捕获到环境变化带来的不确定因素，较早感知将来的合同风险，才能为管理层和决策层有效防范化解风险供应重要的数据支撑。实行合同全过程系统管理国有大型煤矿企业合同管理人员要在与关系单位签约前加强调查，充分了解当事人的主体资格、资信状况、履约力量等，削减企业利益受损风险;合同管理人员还要注意合同审查签订工作的严谨性和合法性，要对草拟的合同项目的语言、条款、权利、义务、程序等内容严格把关，确保合同符合国家标准，保证签约双方严格按合同商定行使权利和履行义务;合同签订后，合同管理人员主要就是做好合同履行记录，跟踪合同履行过程，把好合同的结算关，以免消失违约的状况。

整个过程顺当进行仅仅依靠合同管理部门很难完成，需要合同管理部门会同相关职能部门亲密协作，实施有效的管理，才能得以实现，建立煤炭企业合同风险预警机制国有大型煤矿企业集团进行多元进展，要强化合同风险管理意识，建立合同风险监控预警机制和综合效益评价体系，定期进行企业合同检查分析，准时感知将来可能发生的风险，比如:当工程合同履行过程消失怠工、质量等问题时，施工监督部门要能将信息准时反馈到合同管理部门，合同管理部门依据状况进行分析处理或提出法律建议。同时，合同管理部门要建立针对突发违约大事的制定完善应急预案，划定风险预警线，对各种潜在风险进行适时监控，能够快速甄别状况，准时采纳协商，仲裁或诉讼等方式，削减煤矿企业的经济损失，维护企业的合法权益。完善煤炭企业合同管理制度完善的企业合同管理制度是防范合同风险的有效途径，国有大型煤矿企业要建立规章制度，不断完善合同的资信调查、审批、会签、审查、登记、保存，合同档案管理制度，完善检查考核和责任追究制度，使企业合同管理工作从事前、事中到事后全程受控，使合同管理工作规范化、科学化、法律化。同时，严格落实各项管理制度，做到管理机制流畅、职责明确、规范运作，从而使合同管理部门发挥应有的作用。

担保是随着商品经济的进展而产生的一项重要民事法律制度，随着商品货币经济的产生而产生，商品经济的进展而进展。从古罗马法以来，合同担保制度始终受到充分的重视，并得到不断的进展和完善，大陆法系国家如法、德、日等国的民法典都对担保制度作了明确的规定，但他们不是对担保予以统一、独立的规定，而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法中。根据民法理论通说，担保是指在经济金融活动中，债权人为了降低违约风险，削减资金损失，由债务人或第三人供应履约保证或者担当责任的行为。近年来，由于很多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决，银行等金融部门为了削减信贷风险，越来越多地采纳抵押贷款的方式，很多企业为了商品交易平安，也实行了多种担保方式，设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通，保障债权的实现和进展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全，社会诚信制度的缺失以及当事人法律意识的淡薄，导致担保合同存在无效的情形，从而增加了债权人的法律风险，因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险，并提出相应的预防措施，从而增加当事人预防风险的力量。

一、我国担保合同风险的概念

担保合同是指为了促使债务人履行债务，确保债权人的债权得以实现，而在债权人与债务人之间，或在债权人、债务人与第三人之间协商全都形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以肯定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权人与债务人或其它第三人签订担保合同后，当债务人由于各种缘由而违反合同时，债权人可以通过执行担保来确保债权的平安性。

担保合同出了具备一般合同的特征之外，其典型的特征在于担保合同具有从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以肯定的债权关系为前提，它是一种从属于主债权关系的法律关系，不能脱离于一般的主债权而单独存在。我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”详细而言，担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提，不能脱离债权债务关系而独立成立，即使为将来之范围和内容不非常确定的债权供应的担保，如最高额抵押，也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的毁灭而解除，随主债权的转移而转移，债权人不能将担保合同与主债权分别转让给不同的受让人。

（二）担保合同的种类

我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

我国市场经济进展当然取得了诸多成果，但其中暴露出的诚信危机也日益引起广泛关注，在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系进展具有越来越大的意义担保作为一种责任保障方法，强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地不履行责任担当责任，但是由于事物进展的不确定性导致市场是存在风险的，担保合同在实践中也遭受到诸多法律风险，如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任曾在“关于《中华人民共和国担保法（草案）》的说明”中明确指出当前担保中存在四个方面的问题：一是担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保；二是哪些财产可以作为抵押物不够清晰，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物；三是需要明确当事人在担保中的权利义务；四是担保的程序不够健全。依据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法实践中操作中发觉的问题，笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方面。

（一）从担保合同主体资格角度，担保主体并不具有相应的资质。

我国《担保法》明确要求保证人必需具有代为清偿债务力量。假如担保主体不具有相应的担保资质，直接导致担保合同无效，无疑增加了债权人的风险。详细而言，担保主体不具有担保资质主要有：1、无民事行为力量人和限制民事行为力量人。2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。另外我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人供应担保，依照公司章程的规定，由董事

会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际掌握人供应担保的，必需经股东会或者股东大会决议”。第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人供应担保”。因此，公司为他人供应担保必需符合《公司法》规的条件，董事、高级管理人员必需经股东会、股东大会或者董事会同意方可一公司财产为他人供应担保。

（二）从担保的种类来看，债权人选择的担保合同形式不当。

依据法律规定，当事人在为合法的债权供应担保时，只能供应保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能创设新的担保形式，由于这五种担保形式所产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方式也不同，如保证主要是基于保证人的相信，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应准时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如依据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。否则依据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，根据登记的先后挨次清偿；挨次相同的，根据债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，根据债权比例清偿。”，有可能影响债权人债权的实现。

（三）从担保的标的角度，担保合同指向的对象不符合法律规定。

一方面，担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产，我国法律明确规定了哪些财产禁止作为担保合同的对象，以法律、法规禁止流通的财产或者不行转让的财产设定担保的，担保合同无效，假如担保合同指向的对象不符合有关法律的规定，无疑使得担保合同处于无效，无法实现对债权人债权的保障功能，如我国《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：1、土地全部权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的训练设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、全部权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。假如以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。另一方面，当然一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权，并对有关状况进行隐瞒，致使债权人抵押权落空。

（四）从担保合同意图角度，债务人出于欺诈签订合同。

有的主体利用担保合同的漏洞，并没有真实的签订、履行合同的意思表示，实行各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。详细而言，有定金欺诈，此种欺诈一般发生在加工承揽合同，而且往往发生在承揽方对业务的急迫需求的状况下，欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理，诱使对方当事人预先供应肯定的货币作为“定金”，然后再查找几条理由或利用已在合同文本中及其他方面设置的障碍造成承揽方违约的事实表象，迫使其接受“定金”的惩处后果。有的甚至利用定金进行纯粹的诈骗，收取定金本就没有履约的意思和行动，在获得定金后就逃之夭夭。再如保证欺诈，一般而言，企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业供应担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互供应担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力。

（五）从担保期限来看，担保权人未能准时的行使权利。

我国《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予爱护。”《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未商定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人担当保证责任。在合同商定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人担当保证责任的，保证人免除保证责任”。由此我国担保法规定或当事人商定的担保期间，其性质属于除斥期间，除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然毁灭的期间，其为不变期间，不同任何事由而中止、中断或延长，因此法律规定或合同商定的担保期间届满，债权人要求担保人担当担保责任的实体权利归于毁灭，因而消失担保人免除担保责任风险。

三、防范我国担保合同风险的对策

当然，造成担保合同存在风险的缘由是多方面的，既有担保合同自身的缺陷，也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失，本文着重从担保合同自身论述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用担保法若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较详细而和具体，但因现实生活的简单性、法律的滞后性以及法律漏洞，担保合同存在风险是难以避开的，这需要进一步完善相关法律制度，弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保的财产合法等要件，因此，担保合同的风险防范应当从担保合同的要件动身，首要的是确保担保合同的有效性。

（一）严格审查担保合同当事人主体资格。

担保作为一种民事行为，担保人必需是具有民事权利力量和民事行为力量的法人、其他组织或者公民。因此，在签订担保合同时，要仔细审查当事人的主体资格，以防合同无效。假如签订合同的当事人为企业法人的，应审查其有无工商部门颁发的《营业执照》，取得《营业执照》的，进一步审查对方的经营范围和经营方式，同时，审查对方的履约力量，如生产设备、厂房建设以及技术人员等，查明签约人是否是法人，是法人的应有单位出具法定代表人身份证明，如不是法定代表人的，应供应法定代表人签发的授权托付书；假如是公民个人的，应提交本人有效的身份证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资状况证明等材料。

（二）仔细考察担保合同指向对象的真实性、合法性。

作为担保财产必需具备两个条件，一是担保人对该财产具有处分权。二是法律允许该财产作为担保物，担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的时产供应担保的，该担保无效。为了确保担保权的权利得以实现，担保财产应当符合合法性、真实性的原则。一方面，担保物合法性主要进行下面的考察，担保财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，如担保物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，担保人是否拥有担保物的全部权。同时，担保财产应是法律上没有缺陷，真正为担保人所掌握及占有的财产，担保财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过担保，担保的价值没有超过担保财产自身的价值，担保财产没有设置多重担保。另一方面，充分考虑担保财产变卖的力量，即使合法的财产其变现力量也会因各种缘由降低，从而使债权人的利益受到损失，另外应充分考虑到担保财产不能变现的可能性，以免消失权利人无力接受该项财产又无法变卖的状况。担保合同应当准时履行法律规定的手续，如法律规定正在建筑的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，此时应当根据法律规定准时进行相关权利的登记，从而保障债权人的权利。

（三）认真设置担保合同条款。

担保合同的条款内容直接影响到担保权人权利的维护，担保合同的条款应当明确、详细，担保的范围应当明确、担保的方式合理如保证中选择一般保证还是连带保证、担保合同的起止时间应当详细等等。另外，有的学者针对我国《担保法》规定的条款设计的不足，提出增设“陈述与保证条款、对价条款、连续性担保条款、借贷合同可变更、修改条款、马上追索权条款、无条件担保条款、代位求偿权条款、第一债务人条款等”。以连续性担保条款为例，连续性担保条款要求担保人对借款人在整个借款期限中的借款总额供应担保，这有利于爱护透支借款和连续借款的贷款人利益，在透支借款中，贷款人通过向借款人往来帐户透支供应贷款，连续性担保使担保人对借款人帐户中汇总的借方余额担当偿付责任；在连续借款中，贷款人在商定期限内向借款人供应数额不等的几笔借款，可以依据连续性担保以一份担保合同要求担保人对几笔借款担当总责任，这一条款增加了担保合同的稳定性，避开了借贷合同变化给担保合同带来的影响，无疑更有利于爱护担保权人的利益。

（四）通过公证制度强化担保合同的效力。

公证是公证机构依据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明，以得到法律爱护。就担保合同而言，可以将担保合同进行公证，从而使得担保合同具备法律规定的要件，如有的学者指出“在银行抵押担保合同中，公证能起到监督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定，即通过公证能确保抵押担保行为的有效性，确保低押人设定抵押权的意思表示真实，同时通过公证能制止违法行为，特殊是防止社会上，以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为，从而避开信贷风险，所以抵押担保合同公证是非常必要的”。

（五）强化担保物的保险制度，分散风险损失。

随着我国经济的不断快速进展，保险尤其是财产保险在人们的生活当中所起的作用越来越大，财产保险有利于人们安定的生活，有助于企业受损后准时恢复经营活动，有利于企业加强经济核算，促使企业加强风险管理，提高个人与企业的信用。因此，保险的重要功能之一就是分散当事人的风险，可以将保险制度运用到担保合同中，当担保合同有效成立后，担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及的财物再次向保险公司投保，从而达到分散并转移风险的目的，即使发生风险可能导致担保物损毁灭失，也可以通过保险理赔削减企业的风险。

（六）强化对担保财产管理，削减风险损失。

根据担保合同类型，抵押担保合同签订后，仍由债务人占有该物，而质押合同签订后，需将财产或权利转由债权人占有，因此，关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后，作为债权人，应留意对担保物品的监督管理。一是质押的无形财产，主要指有价证券应由债权人保管。二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同，由债务人按要求保管，其财产权属证明归债权人保管，抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险发生的可能性，能尽早实行补救措施，依法，通过法院向社会公开转让，拍卖抵押、质押财产用于偿还欠款，消退债权的风险隐患。

五、结语

合同的担保通过合同双方当事人商定或直接依据法律规定，对特定的人或物设定权利，确保债权人能够获得赔偿而不致于由于债务人违约时经济状况的好坏影响债权人的权利，是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段，在维护市场经济秩序、繁华市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的简单性凸显了担保合同的不足，因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信体制，才有可能从本质上削减担保合同的风险。

贾登勋：“合同担保实践及其理论完善的法律思索”，载《甘肃政法学院学报》1996年第2期。

参见彭礼坤：“担保合同无效的缘由分析”，载《商场现代化》20__年9月。

参见卢尚纯：“警惕：担保合同的陷阱——企业担保合同欺诈剖析”，载《沿海企业与科技》1997年第3期。

邵金水：“担保合同的风险分析”，载《金融与经济》20__年第8期。

李毅：“无效担保合同的确认与处理”，载《法律适用》1996年第5期。

参见韩旭：“担保合同常见法律风险及其防范”，载《经济导刊》20__年第3期。

参见沈伟：“担保合同中维护债权人利益的条文设计”，载《律师世界》1999年第11期。

张丽红：“办理银行抵押担保合同公证应留意的问题及其作用”，载《延安职业技术学院学报》20__年第4期。

1.1合同风险识别的动态性较高：因化工工程项目多且简单，合同关系涉及面较广，各类环境风险及大事都会对合同管理及合同执行过程造成影响，所以合同风险的识别应加强动态的掌控。

1.2合同风向识别的周期较长：合同的产生至终止是一个连续不间断的过程，所以合同风险识别应在项目的整个运行周期内持续进行，且整个过程可能要保持5年以上。

1.3合同风险识别出的风险的精确     性和全面性将直接影响工程的经济效益：因化工项目工程规模较大，合同成本高，合同风险很简单对经济效益造成影响。根据相关统计数据，正常化工工程，合同管理的效能对经济效益的影响差别可占到工程造价的25%。

2.化工项目的合同风险管理措施

2.1做好招投标管理

2.1.1工程清单编写：在实际编制过程中应逐级对项目进行分解，如可依照项目功能将化工项目划分为各类车间，在各级车间以下根据仪表、设备、绝热、管道、防腐、建筑、电气等专业制作工作包，利用自上而下的方法尽可能将项目细化，直至项目工作完整定义；应依据工程技术对项目量清单进行编写，如工程管道的安装过程包含除锈、脱脂、刷油、防腐；系统清理及吹扫；套管加工及安装；绝热层与爱护层安装；压力试验等工艺，只有做好工艺特征与项目特征的描述，才能确保工程清单编制的精确     性和有效性。

2.1.2公开招投标：为尽可能回避较大风险，应选用公开招标方式，且在招标时应加强资格预审。依照公开招标掌握程序进行工作，可有效防控产生较大风险；做好资格预审，可防止消失投标人弄虚作假、违章承接工程项目的行为，利于项目投资市场环境净化及爱护。

2.1.3项目评标决策：评标方法的科学性是保证选标过程公正有效的基本前提。在化工项目评标过程中，应重点分析承包商报价是否在“企业个别成本价”以下，清除恶意竞争投标者，加强项目评标决策的优化，以规避不良项目风险。依据化工项目类型，建议可选用具有多指标评析的TOPSIS法实施评标。

2.2恰当分担风险

2.2.1选用科学合同形式：化工项目合同风险性较高，合同风险的规避就是将合同进行中的不确定性尽量在承包商与业主间进行科学恰当划分，依照“谁能最大程度防范风险就由谁来担当风险”的原理实施风险分担。相对于承包商而言，总价合同、单价合同、成本加酬金合同的风险是依次降低的，而相对于业主则相反。所以在合同类型确定时应依照工程实际状况进行确定。另外依据化工项目类型合理采纳计价式合同方式可明显减小工程合同风险。

2.2.2实施合同担保：①承包商履约担保，在该担保中可选用加入承包商的同业担保方式，也就是由综合指标高的承包商为项目供应担保，或采纳担保公司担保书、银行保函的方式；②投标担保，该担保可选用担保公司担保书、银行保函或投标保证金的方式。③业主支付担保，该担保是指确保业主根据合同规定的工程款对业务进行支付，其由担保人为业务向承包商担保。

2.2.3完善合同过程掌握及流程掌握项目合同风险掌握人员应在合同签订后，应准时跟踪监测项目合同实施过程中面临的质量、成本、进度及平安风险动态，做好与合同的对比分析，并适时供应掌握方案，以保证合同目标的完成；应尽量选用社会化监理公司作为项目合同履约监控单位，以降低合同执行中的质量缺陷、拖期问题。项目合同执行是各类项目管理目标的准则，应提高合同风险掌握人员对各种目标的风险评估及监测水平，以减小合同履行的风险。

3.结语

合同风险管理的质量将直接影响化工项目其他管理目标的开展及实施，因此，相关技术与管理人员应加强有关化工项目合同风险管理的讨论，总结化工项目合同风险管理措施及关键阶段规避手段，以逐步提高化工项目整体管理质量。

一般在新兴产业企业进入创业板融资前较早阶段投资，所以面临着较高的管理风险、技术和商业模式创新风险、市场风险以及高度的信息不对称.在投资新兴产业企业的过程中，由于技术创新、市场高风险和企业质量、创业团队力量等信息不对称，发达国家风险资本一般会在投资前通过事前的合同治理，事中的增值服务和董事会治理三种投资治理方式构建有效的创业团队激励和约束机制，有力促进新兴产业创业孵化和技术创新，并最终实现其股权投资的增值。简单的投资环境使风险资本投资上市前创业板企业的治理问题变得尤为重要和严峻。北美和欧洲实证讨论表明，风险资本能显著的改善被投资企业的公司治理水平，提升被投资企业的价值（。下面主要根据风险资本的三种主要治理机制进行风险投资治理的文献归纳。

1.风险资本的合同治理讨论

在风险资本合同治理中有影响的学者主要进行了如下三个方面的讨论：有些学者讨论分阶段投资在风险资本治理中的效率。认为分阶段投资是风险资本掌握投资项目最好的方法。发觉分阶段投资对风险资本具有项目质量的学习效应。的讨论则发觉分阶段投资是解决投资后风险资本被创业团队套牢的有效机制。其他学者的讨论也发觉，相对于事前的一次性投资，分阶段投资能解决事后风险资本被创业团队套牢的道德风险问题。同时，也有学者指出分阶段投资可能导致产权爱护力度不够的状况下，风险资本领后套牢创业团队的问题.部分学者讨论风险资本使用投资工具的投资治理作用。发觉美国风险资本大量使用可转换优先股等可转换证券。由于在风险资本投资中，投资合同签订后投资双方付出的努力对风险资本投资的胜利都具有重要的作用。不少学者发觉通过合理的转换比例、转换条件设计，可转换优先股能解决风险资本和创业团队事后投资过程中投入不足的双边道德风险问题。还有部分学者利用规范分析讨论投资合同中关键决策掌握权安排在风险资本治理中的作用。认为，由于创业团队异质性的人力资本在创业中的重要性，给予风险资本关键决策掌握权可以解决风险资本投资后被创业团队套牢的道德风险问题。发觉具有掌握权的风险资本，在创业团队管理层不能胜任的状况下，能付出最优的努力搜寻职业经理人并用职业经理人替换创业团队管理层。不少学者讨论关键掌握权在风险资本和创业企业管理层之间的调整。等发觉风险资本会拥有对投资企业关键决策（资产处置，项目退出方式，管理层替换）的掌握权，尤其是在投资企业经营状况变的比较糟糕的状况下。论证了当创业企业业绩高度相关的指标变差时应当由风险资本掌握；在业绩指标中等的状况下，应当由双方共同掌握；而在业绩指标特别好时则由创业团队连续掌握。

2.风险资本增值服务治理讨论

投资后，风险资本一般会通过增值服务提升创业企业的管理水平，关心企业猎取创业过程中稀缺的人力资源和外部资源———融资、供应商关系、客户等。近年来，学者倾向从企业风险特征、风险资本特征来讨论风险资本供应增值服务的关键影响因素。认为影响风险资本供应增值服务的因素主要有项目的风险（创业团队管理水平）、商业风险、项目不确定性以及风险资本管理人的阅历。证明德国风险资本投资阶段偏好与所投企业特征（市场增长率、是否作为缄默合伙人）显著影响风险资本对所投企业询问类的增值服务（研发询问、制造决策、销售决策以及融资决策）的选择和频率。发觉具有商业阅历合伙人的风险投资公司会更乐观的关心被投资企业招募管理人员，董事，帮助后续融资，并保持与被投资公司乐观的联系。同时独立型风险投资公司比附属型风险投资公司更乐观支持被投资公司发觉相对于独立型风险资本，公司型风险资本向创业型企业供应更有效的增值服务功能。另一些学者讨论风险资本供应增值服务的类型及对其投资企业业绩的影响，主要有如下的讨论成果：讨论表明美国，英国，法国以及荷兰等国风险资本比较注意的增值方式是战略询问、人际往来、以及关心企业建立与其他公司和专业机构的网络服务。证明风险资本通过在战略层面（董事会建议，关心融资，商业建议）、教练服务以及网络服务（合同资源，管理层招募）等增值服务关心比利时高科技企业提升价值。Vladimir等（2024）讨论表明，相比独立型风险资本，公司型风险资本能显著的提高与母公司战略全都的创业型企业的IPO估值和并购溢价。

3.风险资本董事会治理讨论

国外关于风险资本对参股企业董事会的投资治理讨论主要集中在三个方面：一部分学者讨论风险资本对创业型企业董事会结构———董事会独立性、规模以及董事长和总经理两职分别的影响。大部分学者的讨论表明风险资本的进入能显著增加被投资企业董事会的独立性，主要体现在：接受风险资本投资的企业的董事会构成中有更多的具有行业阅历的独立董事董事长与总经理一般是分别任命的接受风险资本投资的企业具有更大的董事会.另一方面，在公开上市时，接受风险资本投资的企业的创业团队持股比例更低，创业团队更可能被替换。另一部份学者讨论影响风险资本董事会治理的关键因素。学者们讨论发觉，风险资本联合投资、风险资本投资股权比例、风险资本类型（独立型，公司型）以及风险资本声誉（力量）等都是影响风险资本改善董事会治理的关键因素，主要结论有：联合投资、风险资本声誉以及风险资本股权投资比例与风险资本参股企业的董事会独立性正相关。此外，证明公司型风险资本投资的企业董事会和薪酬委员会中具有更多的外部董事；同时会消失更高比例的强制性CEO轮换。还有少部分学者讨论风险资本董事会治理的效率。证明风险资本能提高其投资企业董事会独立性，并显著的降低公开上市后公司失败率.发觉风险资本力量（quality）对参股企业上市后董事会独立性以及财务报表的质量有乐观影响。

4.国内相关讨论介绍

国内关于风险资本对参股企业投资治理的讨论大多还处于总结发达国家风险资本的典型合同治理机制，并对之进行规范或定性分析。一些学者通过定性分析或规范分析讨论分阶段投资在风险资本投资治理中的作用。劳剑东等（2024）发觉分阶段投资状况下，风险资本相当于获得了在后续阶段放弃投资或重新评估企业并连续投资的期权。陈灏康（2024）认为分期注入资金是风险投资家所能运用的重要监控机制。曹国华，潘蓉（2024）认为在分阶段投资下，创业企业管理层为了获得企业所需的后续资金，必需根据合同的规定运作企业并投入有效的努力。另一些学者讨论投资形式在风险资本投资治理中的作用。唐伟（2024）认为在风险资本家与创业企业管理层的联合努力能提高项目收益，双方的努力程度与投入正相关，且在风险资本投入比例低的条件下，风险资本应当获得一般股。李建军、费方域（2024）发觉可转换优先股是风险资本实施事前获得掌握权的有效机制。还有一些学者对风险投资治理中的掌握权安排的效率进行了讨论。为了削减创业企业管理层的机会主义行为，同时为创业企业供应必要的管理支持，风险资本通常会以适当的方式直接参加企业管理（张晓晴，2024）。李建军，费一文（2024）讨论发觉，在风险资本和创业企业管理层关于退出方式和时机的选择存在利益冲突的状况下，条件掌握相对单边掌握能更好的解决合同不完全状况下事后退出方式和时机的有效选择问题。总体来说，国内风险资本投资治理讨论还处于从国外典型问题动身，总结国外主要讨论成果的阶段；还特别缺乏中国转型经济和关系文化特征背景下的风险投资治理问题讨论，尤其缺乏中国市场背景下，结合中国风险资本自身禀赋特征、所投资企业风险特征的风险资本投资治理模式和效率的实证讨论。

二、现有讨论总结

总体来说，对风险投资的治理机制的讨论，取得了一些有建设性的乐观的讨论成果，有力的促进了风险投资理论的升华和实务的进展，但现有讨论还需进一步深化。

1.目前关于风险资本投资治理的讨论

主要集中在合同治理、增值服务以及董事会治理的模式与增值服务的作用上，缺乏对风险资本选择的各种投资治理关键影响因素的讨论，尤其缺乏风险资本组织结构特征、、风险资本人力资本特征、风险资本投资风格以及所投企业的风险特征等关键因素对风险资本选择合同治理、增值服务治理以及董事会治理等治理方式影响的讨论。忽视风险资本投资环境（风险资本禀赋特征，所投企业风险特征），单纯地讨论风险资本投资治理机制的作用是不符合管理学中情景管理理论的，这样的讨论对风险资本投资实践指导意义不大。

2.目前讨论缺乏关于风险资本投资治理

对企业持续增长影响机理的深化实证讨论。风险资本对所投资企业创新力量与长期业绩的提升是风险资本投资胜利的关键。关于合同治理的讨论缺乏关于包含分阶段投资、投资工具、关键决策安排权（管理层替换权，优先清算权等）以及反稀释条款等合同治理模式对风险资本所投资企业技术创新力量、盈余管理和长期业绩影响的效率分析。增值服务治理效率的分析相对较多，但大多集中在增值服务对风险资本参股企业长期绩效的影响，缺乏关于增值服务对企业创新力量和管理力量影响的深化讨论。最终，关于风险资本如何影响被投资企业董事会治理效率的讨论就更少。

3.目前的讨论缺乏

对于风险资本治理机制之间内相互影响的讨论。目前国内外学者倾向于从治理机制内生关系（替代或互补）的角度讨论治理组合对上市公司的治理效率缺乏关于合同治理、增值服务治理以及董事会治理之间的相互影响的讨论，就很难指导风险资本投资治理组合的选择，也更难以深化分析风险资本治理组合与创业型企业技术创新、长期业绩之间的关系。

4.缺乏转型市场

尤其是中国市场背景下的风险资本治理机制的实证讨论。当前，相关讨论主要集中在北美、欧洲等西方发达市场。过去由于风险资本投资数据的缺乏，还缺少对中国风险资本治理微观机制的黑箱进行深化解剖和系统讨论，以梳理我国风险资本治理机制特征，揭示我国风险资本治理机制的形成机理、治理机制之间的相互影响以及治理机制组合对所投资企业创新力量和长期增长的影响。，将限制风险资金对我国新兴产业的孵化和推动，不利于我国产业产业升级和经济转型。

三、讨论将来进展方向和对中国的意义技术创新

在经济增长中的重要性毋庸置疑，但要把技术创新的成果产业化中间还有很艰难的任务。熊彼德认为，技术创新仅仅是创新的内容之一，只靠技术创新难以建立国家创新体系。技术创新必需要借助资本特殊是风险资本的力气才能实现产业化进展。当前，我国的资本市场仍不完善，难以有效满意资本市场多样化的投融资需求和风险管理要求，尤其对创新型企业融资需求而言，需要进一步推动风险资本与创新型企业之间的良性循环互动。可以合理预见，将来的讨论将以风险投资企业的投资治理模式和治理效率为讨论对象，重点关注风险资本对企业的投资治理机制的主要类型；风险资本禀赋特征、风险资本所投企业的风险特征中影响风险资本投资治理机制选择的主要因素；风险资本选择的投资治理机制之间是否相互影响，风险资本选择的投资治理组合（考虑若干治理机制间相互影响）是否能影响所投企业长期增长的核心———技术创新力量、盈余管理以及长期业绩等方面。

EPC总承包模式通常是指总承包企业受业主托付，遵循合同商定对工程项目的各个环节包括设计、施工、选购等进行承包，确保工程项目建设能够顺当进行。对于业主而言，签订EPC合同能够使其处于更为有利的地位，有效降低工程风险。但由于工程建设受到所在国政治、国际货币汇率变动、工程规模等较多因素的影响，因而应切实加强工程风险管理，有效保障项目建设的顺当进行。

二、国际EPC总承包合同风险来源

（一）项目运作过程中潜在的风险

通常来说，总承包合同根据性质属于总价合同，即报价风险及工作量由总承包商进行担当。根据合同规定，承包商应尽量满意业主所要求的工程质量。然而，业主面对承包商的要求中，没有明确规定工程施工建设的任务量、工作范围及工程质量，只是要求保障工程的质量和平安。在合同条款中，也没有明确规定究竟应当完成多少任务量，因此双方一旦发生冲突，就会存在肯定风险。

（二）业主要求上产生的风险

通常来说，业主最盼望工程能够顺当完工。而一旦消失设计变更、工期拖延等现象，业主就会面临肯定损失，虽然承包合同能在肯定程度上使损失降低，但是仍旧不能对损失完全弥补。而承包商相对于业主而言，处于更加不利的地位。业主对承包商要求较高，条件甚至会较为苛刻。而承包商在担当工程项目建设过程中，面临着诸多不确定因素的影响，例如物价变化、设计变更、市场变化及业主个人的信誉问题等，因而会给承包商带来较大风险。

（三）工作量及价格方面的风险

总承包模式下，工程建设在工作量与价格等方面都潜在较大的风险。通常来说，EPC合同一经确定，不允许随时变更及调整。然而，价格是随着市场环境处于不断变化中的，一旦消失价格波动，就可能导致消失合同风险。一旦消失价格必需变动的状况，应根据更为详细的规定对价格进行计算。这样下去，简单在价格变动问题上产生较多冲突，从而带来风险。在工作量方面，一旦消失合同中规定的工作量与实际施工建设状况不符，也简单造成合同风险。

（四）工程所在国政治稳定性带来的风险

在电力工程施工建设过程中，工程所在国政治稳定性也会带来肯定风险。政治稳定性带来的风险主要包括以下几个方面：第一，政治局势方面的风险。工程所在国政治局势毕竟如何，政治集团是否消失派系斗争，该国与邻国外交关系如何等都具有不确定性，对工程施工建设带来肯定影响。其次，工程所在国体制方面带来的风险。假如政府体制不健全，市场不完善，在施工建设的过程中难以对成本进行掌握，从而增加了工程风险。第三，恐怖主义等方面的问题。假如工程所在国局势动荡，存在着恐怖主义等方面的问题，也会给工程带来风险。

（五）国际货币汇率变动方面的风险

近年来，人民币汇率不断上升，在国际电力工程项目建设过程中，一旦不能实行相应的风险防范措施，简单造成承包商的利润损失，甚至会消失亏损。由于国际货币汇率在走势上难以猜测，汇率变动带来的风险具有不确定性，因而应在风险到来之前做好万全预备，防患于未然。相对来说，工程项目建设规模、工程工期、工程所在国货币政策、当地币种选择等因素都可能对EPC工程总承包合同带来肯定风险。

三、加强国际EPC总承包合同风险管理的措施

（一）加强合同审核

为切实加强总承包模式下风险的掌握，应切实加强合同的审核工作。合同的审核应从以下几方面做起：第一，工程范围的审核。在对合同文件进行审核时，应先依据工程范围进行审核，确定是否明确规定了工程项目建设的工程范围，尤其是业主与承包商之间的责任是否明确分工。其次，做好合同价款等方面的审核。在对合同价款方面进行审核时，应从而计价货币及合同价款结构梁方面进行重点审核。应对汇率和利率带来的风险加强掌握，准时实行相关的措施分担风险。此外，应实行相关措施对合同价款进行相关调整。第三，加强支付方面的审核，包括业主资金来源是否符合事实，是否具有银行担保等。第四，争议合同条款的审核。对于合同条款内容不详细、条目不清楚等现象肯定要准时发觉。

（二）加强风险识别和分析

在对工程项目合同条款进行审核之后，还应切实加强风险的识别，并对潜在风险作出分析。应依据工程实际状况，将潜在的风险进行推断，并建立清单，将可能存在的风险在清单上记录。依据清单上记录的信息，对风险做好预判。通常来说，风险不同，其具有的特征也不尽相同。应对风险可能造成的影响程度、影响范围等内容作出科学的评价。应对潜在的风险进行概率分析，尤其是对于潜在发生概率较大的风险，应引起重视。

（三）做好风险的预防

针对电力工程项目建设中潜在的风险，应切实做好风险的预防。在风险预防方面，尤其是应处理好合同纠纷方面的事情。为有效削减合同纠纷，应从以下几方面做起：第一，应做到知法、懂法，对法律法规、合同管理等方面的内容具有具体的了解。对于如何签订合同，怎样确定合同细节，都应当清楚明确。在正式签订合同之前，还应了解双方的信誉。其次，加强合同条款的编制。应切实做好合同条款方面的编制，力求使合同条款内容更加清楚详细。总承包模式下，涉