民法总论 民法与其他部门法

七、民法与其他部门法（一）民法与商法1.商法的概念及历史发展商事法形式商实质商单行典商法典公司法保险法信托法破产法证券法票据法固有商运输、保管、居间、行纪等信托、信贷、承揽、加工、出版广告宣传、影院经营辅助商特殊商非典型商经济学意义上的“商”（一）民法与商法欧洲商人基尔特merchantguild，1673年法国《陆上商事条例》，习惯法；1807年《法国商法典》，独立的部门法，民商分立，成文法；19世纪，戈德施密特、里查“民法的商法化”观点及“私法统一化”运动，民商合一趋势；我国法律体系中只存在独立的民法部门，不存在商法部门。民法是调整社会市场经济活动的基本法，商法是民法的特别法。商法在我国以单行法形式表现，如公司法、合伙企业法、票据法、证券法、破产法、信托法、保险法、海商法等。（一）民法与商法2.民商合一与民商分立民商合一：制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。（1）商法独立于民法主要是历史形成的，并非基于科学的理论研究的成果；（2）商法独立于民法的经济原因是由于中世纪商人阶层的存在及其组织对商事纠纷管辖权行使，而目前这两种现象及制度均不复存在；（3）民商合一适应市场经济发展的需要，反映社会化大生产的要求；（4）实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。（一）民法与商法民商分立：严格区分民法和商法，在民法典之外再制定一部独立的商法典。民商法之间规定协调和适用统一：例如《合同法》（1）区分有无商人参与的关系（借贷合同）；（2）仅规定由一种关系，忽略另一种（委托合同）；（3）不区分而统一调整，例外情形特别规定（合同行为形式、瑕疵通知义务等）。同民法相比，商法具有：1.营利性（民法是等价性）；2.技术性（民法是道德性）；3.公法性（民法总体是纯粹的私法）；4.国际性（民法是国内性）。（二）民法与刑法2006年4月21日晚21时许，许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡到广州市天河区黄埔大道西平云路163号广州市商业银行的ATM机上准备取款100元。晚21时56分，许某在ATM上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即吐出1000元现钞。许某经查询发现其银行卡中仍有170余元，意识到ATM机出现异常，即持卡人每输入取款1000元的指令，ATM即出钞1000元，而持卡人账户只实际扣款1元。许某于是又在三个时间段内，持卡在该ATM指令取款170次，共计取款174000元。后许某携款逃匿，虽多次被银行联系要求退款，但均未归还，后许某被公安机关抓获。请问：许某利用ATM系统出错取款行为如何定性？案例分析①对许某利用ATM系统出错取款的行为的定性：1.仅构成民法上的不当得利；2.许某第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，多占的999元为民法上的不当得利；后面数次取款则构成盗窃；3.构成侵占罪；4.既构成不当得利，也构成盗窃罪。②不当得利是一种事实状态，作为债的发生依据，它在一定条件下可以转化成犯罪，也可与犯罪并存，二者并不发生必然的排斥关系。案例原告杨金刚原系被长沙市公安局第一看守所关押的囚犯。1992年11月4日晚，杨在看守所的电视室看电视时，另外一囚犯刘某违规擅自在监舍用汽油浇水，不慎引燃汽油桶着火。刘某当时即将燃烧的汽油桶抛向电视室，燃油溅到杨身上，致其全身多处烧伤。遂送至医院抢救并住院3个月，花费医疗费8400元，后作截肢手术，成终生残疾。后杨被减刑。经查，长一看在杨烧伤事故发生前一周刚向全体囚犯进行过防火安全教育并查缴了危险品。而囚犯李某仍在事故发生前三天偷了一火炉藏于监舍；囚犯刘某见同监舍内一油漆工的床下藏有汽油，遂偷去浇水，致使事故发生。原告杨金刚起诉要求法院判令长沙市公安局赔付其生活费、继续治疗医药费共计8万元，或给予安排工作。（三）民法与行政法与民法相比，行政法：1.调整行政法律关系，直接体现国家的管理意志；——民法调整民事法律关系，间接接受国家的管理；2.主体之间是“命令—服从”关系，不平等；——民法主体之间是自由、平等、自愿的关系；3.遵循行政合法性、合理性原则；——遵循“意思自治”原则；4.以强制性规范为主要形式。——民法以应用性规范为主要形式。案例分析1.争论焦点涉及公权力主体的行政机关在执行职务过程中对于行政相对人造成人身损害承担何种责任？2.法院观点（1）属民事侵权关系，但不具因果关系；（2）不属民事侵权关系，不承担侵权责任。3.法条依据《宪法》第41条第3款；《民法通则》第121条；《行政诉讼法》第67条第1款；《国家赔偿法》第3条；《侵权责任法》第34条4.本案适用何种法律？（四）民法与劳动法中外劳动法的发展路径不同：国外：从民法中独立出来；我国：一直独立存在与民法相比，劳动法：1.主体：劳动者与用工者——民法主体是一般自然人、法人或其他组织；2.基本原则：按劳分配；——民法原则是意思自治原则；3.法律关系的性质：存在隶属关系；——民法主体之间平等关系；4.争议纠纷解决：由劳动行政部门监管。——发生争议一般可通过诉讼途径寻求救济。案例原告李某是被告某药业公司的业务员，2012年2月12日，李某乘坐公司货车外出送货，车辆在行驶过程中不慎侧翻，造成其右肱骨骨头骨折、头部开放性受伤及车辆受损的交通事故。经交警部门认定，公司所雇司机龚某对此次事故负全部责任。事故发生当日原告即被送往医院治疗16天，共花费医疗费28000余元。原告身体恢复后回到被告单位工作，双方在赔偿问题上产生分歧。原告向法院提起交通事故损害赔偿的民事侵权诉讼，要求被告作为肇事司机的雇主，对原告损失进行赔偿。请问：原告是依据工伤事故索赔还是按照一般人身伤害索赔？案例分析（1）1.法律关系解析2.请求权竞合的处理（1）完全替代模式（2）二选一模式（3）补充模式

李某肇事者龚某药业公司工伤保险机构侵权责任关系劳动合同关系工伤保险关系案例分析（2）3、现实中，适用工伤保险范围的劳动者遭受的人身侵害，或来自用人单位，或来自第三人。对于后一种情形的救济，理论上有三种论点：（1）先向工伤保险机构索赔，后由工伤保险机构向第三人追偿（大陆法系主要国家的做法）；（2）先向工伤保险机构索赔，后由受害人向第三人追偿（法无明确规定）；（2）可在工伤保险机构或第三人之间择一索赔；《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条（3）在（2）基础上，还可向用人单位索赔（法无明确规定）。（五）民法与经济法1.案例：微软反垄断案（1）微软被指控的行为究竟合法还是违法？微软公司没有对Windows操作系统和Office办公软件相关信息完全公开造成的兼容性问题、搭售以及文件验证等问题涉嫌违反中国《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”相关规定。（2）“滥用市场支配地位”的行为是否仍属于平等主体之间发生财产关系的行为？（3）反垄断法是以公法的方法调整原属于民法的调整对象。社会经济生活中出现以反垄断法为核心的经济法实属必然。（五）民法与经济法2.何谓“经济法”？摩莱里1755年《自然法典》、德萨米1843年《公有法典》分别提出“经济法”的概念；20世纪30年代，德国学者海德曼Hedemann、努斯鲍姆Nussbaum、克诺特Knott、卡斯克尔Kaskel等提出“经济法是独立部门法”学说；20世纪20-30年代，斯图契卡提出“经济行政法”（国家采用行政手段管理生产和产品分配的法规）观点；现代经济法学派B.B.拉普捷夫和B.K.马穆托夫提出“纵横统一说”，经济法调整“在统一的国家所有制、统一的计划和经济核算关系基础之上的计划组织因素和财产因素结合的经济关系”。1979年，我国开始出现经济法概念。3.调整特定经济关系的独立部门法经济关系经济法又称物质利益关系，是通过物而形成的人与人之间的关系。民法劳动法商法刑法特定经济关系4.“特定经济关系”的界定（1）纵横统一经济法（2）综合经济法经济法调整经济活动中具体性质不同的经济关系；（3）计划经济法经济法只调整社会主义计划经济中的各种经济关系；（4）学科经济法经济法没有自己特殊的调整对象和调整方法，不是独立的法律部门，而只是一门学科。管理因素计划因素财产因素价值因素纵向：国家和经济组织之间的经济管理关系经济组织之间的经济关系经济组织内部的经济关系八、民法的渊源（一）何谓“法律渊源”1.立法层面：法律规范产生的原因形式的渊源（法律效力之渊源）实质的渊源（“法律所由组成之资料”）——法律的渊源：成文法、习惯法、判例法等——历史的原因：外国法、学说、惯例、道德等2.司法层面无论其是否是法律规范，只要能够作为法官判案的依据都能成为民法的渊源。3.行为规则层面不仅仅作为裁判规则而且能够作为行为规范的规则才能成为民法的渊源。（二）民法渊源体系图制定法非制定法宪法民事法律民事法规司法解释行政规章地方性法规国际条约国家认可的民事习惯判例法理国际惯例政策道德宪法渊源：案例齐玉苓与陈晓琪均系山东滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试中成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉苓”为该校1990级财会专业委培生的通知书。但在其父陈克政的操作下，陈晓琪却从滕州八中冒名领取了该通知书，后陈以“齐玉苓”的姓名在中行滕州支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉请法院，要求被告停止侵害、赔偿物质和精神损失。请问：原告的诉讼请求能否得到法院支持？案例分析1.“受教育权”的属性界定民事权利？宪法权利？2.宪法能否在民事司法中具体适用？（1）肯定说宪法条款适用有助于保护公民的基本权利；（2）否定说宪法条款的适用只能个案地保护公民基本权利；3.宪法条款适用的管辖模式（1）普通法院模式（2）特别法院模式4.我国的选择宪法渊源：案例（2）被告张某系天津市塘沽工人新村青年合作服务站业主。1986年10月，张由他人转包而承接天津碱厂除钙塔厂房拆除工程。1986年11月17日，由服务站经营活动全权代理人、张某之夫徐某组织、指挥施工，并招雇张国胜（原告张连起之子）等做临时工，招工登记表中载有“工伤概不负责”的条款。后在一次施工中，张国胜因故受伤，引起局部组织感染坏死，致脓毒性败血症而死亡。原告诉请赔偿，被告以合同中有上述免责条款为由拒绝承担责任。请问：被告声明的免责条款是否有效？案例分析1.案例审理情况一审：这次事故是过失责任事故。被告声明的免责条款违反宪