权利思维的另一面

权利思维的另一面【摘要】严格说来，全球范围内的对权利的学术理论研究对于权利的现实性或者权利的社会实用性相对较为忽视。两位美国学者史蒂芬·霍姆斯和卡什·孙斯坦撰写的《权利的成本》一书则是力图改变上述缺憾的一部力作。书中体现出来的现实主义的权利思维路径对我们关于权利的理论思考和实践构设与操作具有启发和借鉴意义。

【关键词】权利；权利思维；权利的成本

【正文】

引言

着名国际法学家、宪法学家、美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金曾经在其《权利的时代》一书的“前言”宣告说：“我们的时代是权利的时代。”{1}事实也的确如此。无论是在东方还是在西方，无论是在实质上的民主国家还是以民主为名而以专制为实的国家，在其今天的社会政治生活之中，我们似乎都可以说，无论是在理论领域还是在实践领域，权利话语都是其主流话语，因而也最为人们出于各种颇为不同的理由而津津乐道，人们生活的各个维度也就到处充满着权利的论争；国内和国际层面的几乎所有大大小小的各种社会、政治、经济、文化和法律的问题与争论，在当代世界的权利语境之下也都被直接或间接地转化为权利问题而得到认识与解决。

但严格说来，全球范围的学术理论界都几乎总是把权利的可欲性问题置于权利的学术理论思考与探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性问题。即使在实践领域，人们解决权利的可行性问题的通常思路依然还是把权利的可行性问题转化成权利的可欲性问题，把权利实践中的那些现实问题归结为人们对于权利的可欲性的认识不足，因而要求以进一步展现和宣示权利的可欲性与正当性来消解权利实践所出现的各种问题，很少直接从权利的可行性出发直接面对权利的实践。权利的实证主义思维路径虽然更为接近现实，但其关注的重点在于权利的赋予与逻辑构造而不在权利的实际享有或者说权利保护的实质条件。这样，权利的学术理论研究在基本的思维路径上也就不能不凸显、并在很大程度上始终显现出某种单一的色调。这在一定意义上当然禁锢了学术理论研究与具体的权利实践的思维，也妨碍了权利研究的进一步深化。

所幸在2000年，W·W·诺顿出版公司出版了由美国普林斯顿大学和纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·霍姆斯和芝加哥大学法律与政治科学教授卡什·R·孙斯坦两人合着的《权利的成本：为什么自由依靠税收》一书。而该书也正是力图改变上述权利的理论与实践思维痼疾的一部力作。阅读此书、沿着作者的思维逻辑来审视权利，的确使人耳目一新。

一、权利常识与权利思维

正如霍姆斯和孙斯坦所说的，在我们的现实生活中，人们天然地认为，弘扬权利就必然要排斥政府，政府乃是权利尤其是个人权利的最大天敌，它们在根本上似乎就是水火不相容的。正因为如此，“在20世纪后期，美国民粹主义者的既定主题就是反对政府，其口号就是：”别糟蹋我！’或者像罗纳德·里根所提出的，’政府不是解决办法；它本身就是一个问题。’“更有甚者，”查尔斯·穆雷和大卫·鲍滋声称，一个’过着诚实的生活并关注着他自己的生意的成年人值得不被打扰’，而’美国的真正问题也就是那个全世界都认识到了的问题：太多的政府干预。’“{2}这几乎就是迄今为止我们所生活于其中的社会对权利和政府之间关系的全部见解。从权利的角度来说，这种认识和见解也构成了我们的权利常识，并成为我们的权利思维的主要内容，从而在理论与实践上都有意无意地影响着我们对权利的认知与实践旨趣。

但《权利的成本》恰恰从一个真实的事实出发对这种惯常的权利常识与权利思维进行了质疑。在其开篇它就引入了一个真实的事件，即1995年8月26日在纽约长岛的西汉普顿所发生的、在过去的半个世纪中纽约所经历的最严重的火灾。通过对这个事件的分析，霍姆斯和孙斯坦把权利思维导入了另一个长久以来一直为人们所忽视的方面。他们描述说，在西汉普顿大火发生后的“相当短的时间之内，纽约地方、州和联邦的各种力量都赶来参加灭火；来自政府不同部门的官员和雇员也来到了现场参加灭火；超过1500名的地方志愿灭火人员也加入了军队和来自不同的州和县的民众队伍之中。最后，这场大火被控制住了。令人惊奇的是，在这场大火中居然没有一个人死亡。同样令人难以置信的是，其财产损失也最小。大量志愿者的帮助、最终是公共资源，使得这次救援成为可能。但美国纳税人最终为这场大火所付出的花费，包括地方性的和全国性的花费，初步估计在110万美元，也可能已经达到290万美元”。{2}从这里出发，霍姆斯和孙斯坦引导我们反思我们惯常的权利常识所具有的成见，并把我们的权利思维的重心从权利的可欲性转向了权利的可行性。这种“非寻常”的权利思维特别关注了如下内容：

权利与政府彼此相容。在通常情况下，权利的行使或者权利的真正享有是需要花费大量的公共资源的，或者说，权利的享有与权利的行使必然要依靠政府来组织和动员公共资源予以保障。但“美国人似乎又很容易忘记个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家行动。没有有效的政府，美国公民就将不能按照他们所通常乐意的方式享用他们的私人财产，他们也的确只会享受到很少甚至根本就享受不到他们的由宪法所保障的个人权利。恰如美国人对其加以评价和所经历的那样，人身自由，是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。没有来自于同胞公民或者公共官员的任何支持，即使是那些最能够自力更生的公民也不可能被指望自动地照看好他的或者她的物质财富”。{2}《权利的成本》认为，“西汉普顿火灾的故事，也是遍布于美国以及在事实上遍布于全世界的财产拥有的故事，也确实是关于所有的自由权利的故事。如果是以宪政的方式构建并且是以民主的方式组成的反应迅捷的政府，那么，对于有效地调动大量的各种社会资源用以处理各种问题，以及采取准确的行动，政府都是必不可少的手段，而当这些事情是人们所未曾预料到而发生的时候更是如此。”{2}正因为如此，美国《独立宣言》才声称，“为了保护这些权利，才在人们之间建立了政府。”

权利具有成本乃是一个自明的事实。“没有公共财力的投入和支持，所有的权利都不可能得到保护或者得到强制执行。这对于旧的权利和新的权利，罗斯福实行新政之前的权利和实行新政之后的权利，都是真实的。享受社会福利的权利和拥有私人财产的权利都需要公共花费。契约自由的权利所需要的公共花费一点也不比获得健康保健的权利的公共花费少，言论自由的权利的公共花费也不比拥有适当的住房的权利的公共花费少。所有的权利都会对公共财富提出要求”。{2}由此可见，所有的权利也都是具有成本的。而权利的成本在通常意义上是由这样几个部分构成的：

第一，权利的私人成本。也就是具体的权利享有者或者说权利主体在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用。而对权利的私人成本的投入情况或者说个人所拥有的可以用于其权利保护的私人资源的数量与质量，也在事实上影响着其所享有的权利的质量与范围。于是，同样的权利对于拥有不同的私人资源的个人而言其实际价值也就很不一样。

第二，权利的预算成本。也可以说是权利的公共成本。它指的是用于所有的权利保护的公共资源，这种公共资源是由税收来提供，从国家预算中体现出来的。而“税收”与“费用”不同，“税收是在作为一个整体的社会基础上征收的，它并不看重由其所资助而建立的各种公共服务的实际受益者是谁。相反，费用是按照他们个人所得到的服务的比例而针对特殊的受益者而征收。美国人的那些个人权利，包括拥有私人财产的权利，一般都是由税收来资助的而不是由费用来资助。这种全面而重要的资金资助方式表明，根据美国的法律，个人的那些权利都是公共产品而不是私人物品”。{2}

第三，权利的社会成本。由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响，这些规则或者制度也就成为了权利的非金钱意义上的成本。将其称为权利的社会成本乃是就其所具有的对于权利的保护或者享有所具有的社会意义与效果而言的。

同时，权利的成本还可以从另一个角度来理解。那就是把直接投入到某种权利保护上的私人成本与公共成本称为直接成本，而把为了保护某种权利而不能不投入到另外的相关设施上的成本称为间接成本——比如在南非为了保护通过废除臭名昭着的通行法而使人们获得的迁徙自由权利，政府就必须支出建造城市基础设施——供水、污水处理系统、学校、医院等等所花费的公共成本。{2}

但《权利的成本》所关注的乃是权利的预算成本，也就是权利的公共成本。

权利的现实主义思维路径选择。通常，人们对于权利的思考基本是沿着两条不同的思维路径展开的。

一条是理想主义的权利思维路径，即把权利与道德原则和道德理想相联，以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由。“然而并没有单一的获得认可的关于这种道德权利的理论存在，某些关于权利的最有趣的哲学工作所做的就是对这种一般类型的权利进行伦理的探讨以及性质上的评价。道德哲学把这些非法律的权利设想为最强有力的道德主张，这些道德主张可能是由一个人作为道德的主体的地位或能力所具有的优点而享有的，并不是某人作为一个政治社会的成员或者与这样的政治社会的法律关系的一个结果而享有的。对权利的道德考虑试图证实这些人类的利益，而这些人类的利益在良心审判面前如果没有特别的证成是不可以被忽视或者被侵害的”。{2}

另一条是实证主义的权利思维路径，相比于权利的理想主义的思维路径，这种路径更多地具有描述意义而较少具有评价意义，它“把更多的兴趣放在了解释法律制度在实际上是发挥其功能的，而很少把注意力放在对其证成上。这不是一种道德的考虑。它并没有立足于从哲学的视角来看是最重要的和有价值的那些人类的利益上。它既没有证实也没有否认伦理怀疑主义和道德相对主义。相反，它是对受到一个特别的政治上组织起来的社会所实际保护的那些利益类型的一种经验探讨。在这样的框架之中，一种利益要具有成为一种权利的资格，仅当一个有效的法律制度通过使用集体的资源来保卫它，并把它作为权利对待。作为由国家来创造和维系的以限制或者救济其受到的伤害的能力，根据定义，在法律意义上的一种权利，乃是’法律之子’”。{2}

从现实主义的视角来看，权利必然是实证的，即由现实的法律来授予的。“道德权利具有预算成本仅当其准确的性质与范围是在政治上可以约定并得到解释的——也就是说，仅当它们是在法律之下可以得到认可的”。{2}同时，权利也通常是在发挥着实际作用以及适当地得到资金资助的法院来得到强制执行的。这就是为什么“在现实中，一项法律权利的存在，当且仅当其具有预算成本时才是真实的”。{2}于是，从成本的角度来说，真正的“权利”实际上就是“那些能够通过使用各种政府工具而被个人或者团体加以可靠保护的重要的利益。”{2}

二、权利保护必须以国家财政负担其成本为条件

为了进一步说明从成本角度进行的权利思维的可行性，《权利的成本》特别强调了权利的享有或者说权利保护并不是自动实现的，而是必须以必要的甚至是大量的公共资源的投入——表现为公共财政对于权利的支出——为条件的。在这种论证中，作者突出了如下观点：

“消极权利”和“积极权利”的二分法是不适当的。在美国人的心目中，长期以来，人们都坚信，宪法的根本主旨之一乃是保护个人免受以政府为代表的公共权力或者公共权威的干涉，权利主体按其意愿而行使自己所拥有的权利，根本不需要政府的积极参与，政府只需要克制自己就可以了，因此权利也就是自由，在这个意义上，所有的权利几乎都是“消极”的。人们“把宪法权利看作是唯一建立起来保护那些脆弱的个人免受专断的羁押、侵犯契约自由、夺取财产、以及其他形式的政府权力滥用的盾牌。他们典型地论证说，人身自由是能够简单地通过限制政府对行动自由与结社自由的干涉就得到安全保障的。个人的自由要求的不是政府的行为而是政府的克制。按照这样的路径加以解释，权利也就类似于’针对国家的墙’，包含着国会’不能制定任何这样的法律’以限制私人自由或者强加给他们额外的负担——的这种保证。通过对政府进行分离而反对政府本身，宪法得以防止公共机构的侵犯、克减责任或者违反宪法。结果就是，有限政府给私人的个人留下了大量的空间去关心他们自己的事情，从而在一个没有受到规制的社会领域自由地呼吸与行动。这样的免于政府干涉的豁免甚至被认为是宪政的本质”。{2}但是，福利国家的出现，尤其是联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的出现，改变了人们这种既定的对权利性质的认识。获得国家帮助的权利——这当然要求政府在相关领域或者事项方面应权利主体的要求而采取积极的行动，这明显地使权利又具有了“积极”的色彩。因此，把权利二分为“消极权利”与“积极权利”就深深地在美国人的思想和行动中扎下了根。霍姆斯和孙斯坦指出：“那些希望获得自己的空间的美国人称赞免于公共干涉的豁免权利，据说那些希望获得很好的照料的美国人寻求着获得公共援助的权利。消极权利禁止和排除政府；积极权利引入并要求政府的参与。前者要求捆住公共官员的手脚，而后者要求他们的正面干预。消极权利典型地是保护自由，积极权利典型地是促进平等。前者划定了私人领域的范围，而后者再分配税收收入。前者是私人性质的和故意阻止性的，而后者却是慈善性的和积极促进性的。如果消极自由为使我们免受政府的干预而提供庇护所，那么积极权利就为我们提供了来自于政府的服务。前者的权利包括获得财产的权利以及契约权利，当然，也包括免于受到警察施加的酷刑的自由，而后者包括获得食物优惠券的权利、获得住房补贴的权利和最低福利支付的权利。”{2}

尽管这种权利的二分法在美国的政治生活实践中也根深蒂固，但这种分类并不准确。一个最基本的、也可以说是常识的事实就是，“权利”必须始终伴随着“救济”，恰如那个古老的法谚所说的“哪里有权利，哪里就有救济”。“权利是有成本的是因为救济是有成本的。强制执行权利是昂贵的，尤其是统一而公平的强制执行；而在其不能强制执行的意义上，法律权利是空洞的”。{2}而包括法院在内的为权利提供救济的所有机构都是由政府通过财政预算提供资金来维持运转的。也就是说，无论是“消极的权利”还是“积极的权利”，其真正得到保护都自始至终离不开公共资源的投入，离不开政府的积极行动，所以，所有在法律上得到强制执行的权利都必然是积极的权利。

政府行为是必要的。在一般情况下，美国社会大体上比较普遍地把由宪法所保护的公民的政治权利和自由视为“积极”权利而把私法上的权利视为“消极”权利。人们也大体上认为“消极”权利要求政府克制而“积极”权利才要求政府行动。但这种认识从权利保护所需要的成本的角度来看却是不正确的。事实上，无论是“消极”权利还是“积极”权利，其保护都是必然要求政府采取积极行动的——而政府的积极行为显然是以公共资源的使用为条件的。正如霍姆斯和孙斯坦所言，“权利在本质上是致力于’反对’政府的而不是召唤政府的，当适用于有时被称为’私法’的时候，这个理念明显是错误的。在契约法和侵权法中，权利不仅仅是得到政府机构的强制执行的，而且它们也是由政府机构来创造、解释和修正的。在联邦和州的层面上，法院和立法机构经常性地在创造和重新调整法律规则，这些规则给予权利以意义，同时，它们也在一再指明和重新指明这些规则的不同的例外。”{2}同时，为了真正保护权利，也必须对那些承担着对这些权利加以保护的公共机构及其官员是否履行其义务以及是如何履行其义务的行为进行必要的监督，更重要的还必须对监督者进行有效的监督，而这些监督必须是由政府机构或者政府机构授权的机构来进行的，这本身也是政府的积极行为。而在与私法上的权利直接相关的那些领域，比如市场，为了使其有效运转，政府必须采取积极行动不仅清除其障碍，而且要为全国性的统一市场的形成与运作创造条件——比如在权利保护中去除地方保护主义。在美国，为了保护人们的自由和权利——权利法案所记载的那些权利，联邦政府就是“通过给予全国性的权威机构以权力来否决州的权威从而保护个人自由。第十四修正案禁止各州在未经正当程序的情况下否决任何人的法律平等保护权利或者剥夺他们的生命、自由或者财产的权利。如果联邦政府没有惩处那些反抗的各州的权力，这种禁止就将是空话”。{2}

没有税收就没有财产权利。任何权利的保护都离不开政府的积极行动，而税收又是政府能够采取有效的积极行动的前提和基础。边沁说，“财产权与法律同生共死。在法律产生之前没有任何财产权。把法律撇开，所有的财产权也都会停止。”{2}霍姆斯和孙斯坦认为，“一个民主的政府必须克制而不侵犯权利。它必须’尊重’权利。但是这种说法是很容易误导的，因为它减少了政府对于非参与的观察者的作用。一个自由的法律制度不仅仅意味着保护和维护财产权，它也界定并因此而创造着财产权。在美国人理解那个术语的方式中，没有立法和判决就没有任何财产权。政府制定占有规则，这种规则指明了谁占有什么以及特殊的个人如何要求得到特殊的占有权利。”而“财产权利存在是因为财产的占有和使用是由法律来创造和规制的。”{2}尽管财产权利保护是一种非常值得的、可以增加积累财富的投资，但保护财产权利的成本花费还是相当高的。这也是休谟认为“私人财产权是一种由公众支付而由公共权威机构来授予和保护的垄断权”的原因。因此，即使是那些“最强烈的反政府的自由至上主义者也心照不宣地接受了他自己对政府的依赖。……那些传播一种自由至上主义哲学的人们——例如诺齐克、谬雷和爱泼斯坦——也亲切地谈论着一种’最小国家’”。{2}而为了使自由的市场制度良好地维持运转，为了充分而有效地保护权利，政府必须既做众多的障碍清除工作又必须做许多积极促进和创造条件的工作，比如抑制暴力、欺骗、盗窃、纵火等犯罪，因为只有有效地保证权利行使的安全才能给人们以足够的信心，人们在社会生活中才不至于采取机会主义的短期行为而致力于长期的规划。在美国，军队、警察、法院、以及其他的诸如联邦贸易委员会和证券交易委员会等的存在与维持运作就是直接或者间接地为着权利保护的这个目的的。恰如两位作者所言，“政府不仅仅必须抑制暴力和欺诈，投资于基础建设和技能训练，强制执行股票拥有者的权利，进行证券交易审查，以及专利和商标保护。它也必须在法律上阐明担保物的地位。它还必须管制银行部门和信用市场，以防止各种重叠计划并保证一种稳定的流向商业而不是流向亲朋好友的信用。反垄断法的强制执行也非常关键。对于这些公共服务的可靠投入，市场要求有政府。有了纳税人的支出，国家就必须促进创新，鼓励投资，提高工人的生产效率，提高产品水平，或者激励稀缺资源的高效利用。在其他方法中，通过清晰地界定财产和契约权利，毫不含糊地分配这些权利，以及公正和可靠地保护这些权利，国家是能够做到这些的。这一项工作既不容易也不便宜。做所有这些工作，政府首先需要通过税收集中资金，然后聪明而负责任地使用这些资金。这种由功能良好的市场所预设的权利强制执行总是要涉及到’征税与花费’.”{2}

监督必须付费。《权利的成本》所始终坚持的一个基本观点就是，个人权利的保护从来就不是免费的。这种情况不仅在以财产权利和契约权利为核心的私法上的权利体系中是真实的，而且在公法上的权利中同样是真实的，比如，这个论断也同样适用于刑事司法制度所保护的那些权利——即对犯罪嫌疑人的权利的保护、对于囚犯的权利的保护。为了有效地保护这些权利，政府不仅必须创造适当的与这些权利相适应的制度环境与物质条件，不仅必须按照这些权利的内在要求来训练政府官员及其工作人员使之符合权利保护的要求，而且也必须对政府官员及其工作人员遵守相应的义务和责任规定的情况进行必要的普遍监督，以防止并纠正其对权力的滥用。而所有这些活动都必然需要大量的公共资源的投入。换一句话说，所有为着权利保护而进行的监督活动本身也是具有巨大的成本的。而“美国的刑事司法制度之所以是昂贵的，部分原因在于，它是设计来既要避免错误地对那些无辜的被告定罪，又要防止致命的武装警察官员和监狱警卫不适当地对待那些被宣布为有罪的人。对基本权利保护来说必不可少的这些安排的成本必须获得公共支付”。{2}

三、权利不能是绝对的

在现实生活中，人们由于更多地对权利采取一种理想主义的态度，过多地关注权利的正当性或者可欲性，因此，往往对现实生活中的某些权利论争采取要么全有要么全无的立场，总是把权利视为是绝对的。但这种观点和主张明显存在逻辑缺陷。

资源匮乏肯定影响自由和权利的保护。比如，在宪法是否保护公民个人免受私人性的个人彼此之间的干涉的问题上，包括美国联邦最高法院的法官在内的许多人都认为，公民的宪法权利是绝对的权利，而“这些宪法性权利是排他性地保障私人性的个人免受公共官员的干涉；它们并不授权给人们得到免受他们的同胞公民的干涉的国家保护的权利。宪法保护个人免受私人行为的干涉，惟有在政府在某种程度上已经授权、鼓励或者主持这种行为，或者政府至关重要的介入导致了这种行为的发生”。{2}但霍姆斯和孙斯坦认为，这样的一种权利思维或者法律推理是不恰当的，事实上，公民的包括宪法权利在内的所有权利如果不能得到政府的保护以使其免于私人性的个人的彼此侵害，也就一文不值。所以，他们认为，正确地认识权利的性质必须考虑到权利保护的成本，个人毫无疑问拥有与其所拥有的免受政府的干涉的权利一样的、免受来自于私人性的干涉和侵害的宪法权利，但这种权利得到保护的状态与程度必然要依赖于法院所获得的可以用于这种权利保护的公共资源的情况。更何况，“权利的强制执行经常是不仅仅只依靠法院的。为了救济过去对权利的侵犯和防止将来对权利的侵犯，法院必须依靠政府各个机构的自愿的合作，相应地，这些政府机构又必然要在严格的财政和其他限制的范围内运作。……严格的预算限制暗含着儿童虐待的一些潜在的牺牲者将成为儿童虐待的实际的牺牲者，而国家对此将做不了什么事情或者甚至根本就无能为力。这是令人可叹的。但在这样的一个并不完美的资源有限的世界中，这又是不可避免的。认真对待权利也就意味着认真对待匮乏”。{2}所以，权利，尤其是宪法性权利，通常“被描述为是神圣不可侵犯的、具有先发制人性的和决定性的。但这些说法明显是修辞性的技巧。没有什么要花费金钱的东西能够是一种绝对的东西。没有任何其强制执行是以纳税人的贡献的一种有选择的花费的权利，最终能够由司法部门在不考虑由政府的其它承担最终责任的部门的预算后果的情况下单边地加以保护的。因为保护免受私人暴力是不便宜的而且也是必然要涉及稀缺资源的，假定存在获得这种保护的权利，它也不可能是不可妥协的和完全的。更为类似的个人的获得保护免受政府不当干预的权利的真实情况也是这样的。例如，我的那种因为根据在一定范围进行统治的权力而被拿走了财产从而享有的获得赔偿的权利，如果国库是空的并且不能进行支付，就毫无价值。如果权利具有成本，那么，权利的强制执行对于纳税人在节约金钱方面的利益而言就将总是敏感的。当可用的资源枯竭的时候，权利就将常规性地被缩减，恰如无论公共资源何时扩展它们也将变得容易扩展一样”。总之，“权利是相对的而不是绝对的。注意成本是简单的另一条与更为繁忙的人们经常到达的那些路线并行的道路，这条道路通向一种对包括宪法权利在内的所有权利的适当性质的更好理解。它应该是对更为类似的那些方法的一种有用的补充，因为传统的无视成本的权利理论已经再次加强了对权利的社会功能或者社会目的的一种广泛的误解”。{2}

权利不同于利益。尽管人们都同意权利代表着某种利益，但权利肯定是不同于利益的。对于这种不同，普遍的流行观点认为，“利益总是一种或多或少的事情，因此也就暗含着平衡与妥协，而权利是一个原则问题，是一种牢固的、坚定的不妥协的要求。”{2}如德沃金也不得不承认权利又是时刻需要平衡的，即用平衡一种权利来对抗另一种权利。德沃金提出权利乃是公民在法院中用来对抗政府官员的“王牌”，但“作为王牌的权利的观点所暗示的只是削减公民自由的政府必须劝说性地引入一些重要的公共利益。要违反核心的宪法价值，国家应该拥有比这些价值份量更重的一些价值”。{2}但这显然并没有把权利和利益真正区别开来。霍姆斯和孙斯坦认为，权利之所以需要平衡，并不是因为出现了比该权利更大的或者更重要的利益或者价值因而必须牺牲该权利所代表的价值，而是因为权利本身就不是绝对的而是相对的，因为权利具有成本，“权利的强制执行依靠有限的公共资金及时地投入到负责强制执行这些权利的机构当中去。权利之间的一些冲突阻碍了所有的权利对有限的预算支出的共同依赖。单纯的财政性限制就排除了所有的基本权利在同一时间之内得到最大限度的强制执行的可能性。权利总是要求或者暗示着一种财政性的平衡”。{2}由于一个社会或者政府用于权利保护的资源总量始终是有限的和稀缺的，基于成本的考虑，权利保护的司法平衡也就必然要涉及资源分配的优先性选择。

强制执行权利意味着分配资源。在现实生活中，几乎所有的权利的行使或者强制执行都需要花费公共资源，比如要真正实际地享有投票的权利或者行使这项权利，通常需要花费大量的金钱，但我们“不能使投票的权利以个人化的投票税收或者使用者付费的支付为前提条件。这种政府管理性的资助必然具有再分配的性质”。{2}权利不是与社会或者政府相对抗的，而是个人基于其本身的利益而相互合作从而创造社会共存的基本方式，个人权利花费着公共资源，其在满足个人的利益需要的同时也增进着公共利益或者集体的利益。所以，霍姆斯和孙斯坦强调，“权利是被建立起来对抗社会的观念是非常明显的过分简单的观念，因为权利本身就是利益，而这些利益是我们作为一个社会已经给予了特别的保护的，因为这些利益通常也涉及到’公共利益’——这是因为它们既涉及到作为一个整体的集体利益又涉及到这个社会的不同成员的公平对待。通过确认、保护和资金资助权利，集体培育了被宽泛地解释为其成员的更深层的利益的东西”。同时，“其他表面上是个人的权利同样是集体性地被授予、被设计、被改造、被解释、被调整和被强制以促进广泛地被看作为集体利益的东西”。{2}具体来说，“个人的福利和社会的福利都会得到公平审判的权利、免于不合理的搜查和查封的自由以及宗教自由的促进。在所有这些情况下，相关的权利有助于确保对于许多人优先于在目前个人声称的那些善。这是为什么绝大多数权利是从一般的税收收入而不是从狭窄的具体使用者交纳的费用来提供资金资助的一个理由”。{2}

权利的权衡不可避免。自罗斯福总统提出第二权利法案阐述了一系列新的属于福利性的权利以及《经济、社会、文化权利国际公约》成为一个重要的国际法律文件以来，全世界的人们都在争论诸如获得住房、食物、医疗照顾、就业、社会保障等的福利权利是否应该属于宪法性权利，或者说一个国家的宪法是否应该保护这些福利性权利，这些最低限度的福利权利是否应该作为与公民自由和政治权利同等重要的权利来对待。有些人认为，那些贫穷的国家能够负担得起以公民自由和政治权利为核心的第一代权利的费用而负担不起以福利权利为核心的第二代权利的费用，更负担不起新近出现的第三代权利的费用，因为，第一代权利不需要付费而第二代权利和第三代权利却是必须付费的、而且费用高昂。霍姆斯和孙斯坦认为，这种以第一代权利是不需要付费而第二代、第三代权利是要付费的而根据国家的富裕或贫穷来确定其权利保护策略的选择方案的做法是错误的。同样，他们也认为，那种认为宪法的任务是非常有限的，如果增加其所保护的权利的种类就将削弱其对原来所保护的那些基本的公民权利和政治自由的保护的观点也是没有说服力的。他们主张，不能在抽象的理论意义上来回答究竟是不是应该由宪法来保护某种类型的权利，这样的问题只能在具体的背景之中来具体地考虑。“因为所有的权利都要依靠经济和公共财政的状况，所以，把福利权利宪法化或者不把福利权利宪法化的决定就不能单单在这样的基础上做出。假如国库是空的，那么就没有任何一个为美国人所认为有价值的单独的权利能够得到可靠的强制执行。所有的权利都只是在某种程度上得到保护，而这个程度部分地依靠如何分配稀缺的公共资源的预算决定”。在事实上，“福利权利得到保护的水平是由政治而不是由司法来决定的，不论这些权利是否正式被宪法化”。{2}

而且，包括宪法性权利在内的权利都是会随着时代而变化与演进的。“当许多权利在美国宪法之中出现的时候，认为这些权利的特殊内容就是被雕刻在宪法这个花岗岩石之中的乃是一个错误。在不到三十年的期间，我们的基本的宪法权利的具体含义可能就不会保持不变。当旧的社会问题消退，而新的社会问题又产生，解释权利的方式自然也就要发展。注意到美国人的权利是如何在不停地变化并不是在强调为相对主义辩护，并不是在强调说基本的人类利益是随着文化的不同而非常地不同的，甚至也不是在强烈暗示政府无论其愿望如何都应该界定权利。但是作为一个描述性的问题，权利是处于重要的依赖背景的考虑之中的。它们得到解释和适用的方式是随着变化着的环境以及知识上的进步与后退而转变的。言论自由是一个具有启迪意义的例子。在当代美国的宪法法理学中，言论自由并不意味着它依然是50年以前或者100年以前的那种意义。第一修正案的权利的意义与含义也没有保持在过去的意义上，而且在将来它也肯定将继续变化”。{2}霍姆斯和孙斯坦进一步指出，“有许多的理由来说明这种不停的和无法预期的进化。有关价值、事实和伤害诸问题的判断是随着时间和地点而变化的。但是，变化的另一个根源是更世俗化的，因为权利是扎根于最具有变化性的所有的政治土壤之中的，也是处于变化着的年度预算过程之中的，而这个过程又与特殊的政治妥协具有密切联系。建立在这样的变化着的地基之上，比起可能导致我们所希望的那种法律的确定性的愿望来，权利更容易成为无效的东西。因此，考虑到这种不稳定的现实，我们不应该把权利视为超越于时空的东西，或者在性质上把它看作是绝对的东西。这样来界定权利是更为现实性的和生产性的，即把权利界定为源自于一个政治社会的成员资格或者与其所具有的从属关系的个人权力，以及把权利界定为稀缺的集体资源的选择性投资，它们是被用来达到共同目的和解决一般被认为是紧急的那些共同问题的”。{2}所以，权利的权衡不是“选择—放弃”问题，也即不是保护或者不保护的问题，而是保护到何种程度的问题，这种权衡也就是决定有限的公共资源的投入对象以及其投入量的政治选择问题。于是，权利的权衡也就必然意味着所有的权利都不是绝对的，而是可以妥协的。

四、权利必须附随着责任自20世纪60年代以来，美国社会特别地强调了权利，而相应地忽视了公民对于其他人和社会所负有的义务和责任，这导致了长期以来人们对这种片面的权利文化的不利社会后果的深深忧虑与批评。在《权利的成本》中，霍姆斯和孙斯坦对此进行了独到的分析并特别强调了从权利保护具有巨大的预算成本来看，权利也必须附随着相应的责任。他们的这种分析是按照这样的思路展开的：

“权利爆炸”的实质。在美国过分强调权利这种片面的权利文化之下，美国社会出现了普遍的权利泛化，人们强调按照自己的个人喜好去行动而不顾及其行为的后果、尤其是其行为对他人的后果。而“当责任已经相应地枯萎的时候，权利’已经走得太远’的观念也就变成了某种老生常谈。在1950年代，根据类似的传说，美国人享有更少的权利，更少地强调了他们的个人自由，并最认真地对待了他们对自己和对其他人两方面的责任。自1960年代以来，形成明显对比的是，自我放纵席卷了这个大陆。现在的美国人认为，那真是一个显赫的观念：做凡是他们有权利做的一切事情——在拒绝工作的时候还收到薪水，随便使用毒品，酗酒，性滥交，以及有婚外私生子。这种传说也没有忽视政府在促进文化衰退方面的有害作用。在华伦首席大法官领导下的联邦最高法院和其它的政府机构开始对非国教徒慷慨地赋予权利之后，普通公民就开始漠视他们的传统义务了。政府不负责任的对权利的过度保护帮助播下了普通民众不负责任地忽视义务和责任的种子”。{2}在这种情况下，许多人开始批评“权利言论”、谈论“社会的去道德化”、呼唤“羞耻感”的复苏，因为“许多批评者抱怨在1960年代和1970年代期间，美国联邦最高法院被混杂的反主流文化所主宰。自那时以后，它慷慨地把权利无节制地赋予了反叛的人们、不可信赖的人们、以及那些不正常的人们。他们说，这就是美国是如何开始其目前向下滑落的原因”。{2}于是，权利在本质上就是义务和责任的腐蚀剂的观念不仅为保守主义者所认同而且也为自由主义者所赞赏。

但霍姆斯和孙斯坦认为，我们应该更负责任地思考责任本身，因为“在今天的许多社会生活领域，人们逃避他们的义务，轻率地行为，忽视其他的严重问题，而他们一般应该更负责任地行为。但这不是最近三十年的革新，在某种形式上，情况总是这样的。甚至在今天的那些个人权利一律不受尊重或者完全不为人所知的国家，情况也是这样”。{2}他们说，“当被解释为作为消极地免于政府的影响或者非谈判性的主张的时候，权利可能确实变成了不负责任的公式。如果财产所有人被劝说他们的占有权利在其政府简单地离开人们的视线的时候得到了完美的保护，他们可能也低估了他们的个人自由是如何完全依靠社会的贡献的。当公民自由至上主义者把少部分的权利视为是绝对的权利的时候，他们可能忽视了花费稀缺资源在我们已经确证为最紧急的社会利益的那些有限的事物上的分配性后果。那些相信他们具有一种从事某种行为的权利的人可能没有理解这并不是做他们具有做什么的权利的权利。所以，在权利被不良地理解的地方，他们就能够鼓励不负责任的行为。然而，权利和责任是很难被分开的，它们是彼此相关的。权利和责任的多重依赖，它们在本质上的不可分开，使因为权利已经’走得太远’所以责任在被’忽视着’的说法使人难以相信。”{2}他们认为，实际上，“在自由的权利微弱地得到强制执行的社会——也就是陌生人之间的掠夺性行为大量存在的地方——是不会见到社会责任的繁荣的。相反，历史证据表明，无权利是最有可能播下个人性的和社会性的不负责任的种子的。在这种更具有社会性的意义上，权利和责任远不是对立的”。{2}而且随着时间的经过，权利和责任都在经常性地被重新型塑，即权利和责任都得到了重新的界定，也可能在废除一些旧权利的同时也确认了一些新的权利。在宪法性的权利中，权利的创设恰恰是为了促使政府更加负责任地行动。

从法律的角度来看，尽管现在的“美国法律的确授予了个人做那些被广泛地认为在道德上是错误的事情的权利，而这也不是任何自由政体或者任何确实是自由的国家的偶然特征而是其基本特征。美国人确实拥有从事那些负责任的以及甚至适度健全的人们都将小心谨慎地加以避免的行为的法律权利”。但“在过去的几十年间，对有害行为的充满着道德意义的法律限制增加了而不是减少了，这种情况在诸如产品责任和消费者保护的领域大量存在”。{2}

总而言之，权利拥有者自己具有一项负责任地行为的权利。权利不仅仅典型地为其他那些面对权利拥有者的人们承担着责任，而且权利拥有者自己有时也被行使他们的权利的德行而要求承担更多的责任。而从另一个角度来说，权利恰恰是政府在交换普通公民负责任地支付的税收收入中必须作为回应而给予的公共服务。

权利具有非自利性。人们在逃出哲学家霍布斯的“自然状态”的时候也就同时意味着获得了“一种完全新的利益类型：法律权利，这是一种承载着严肃的责任的主张”，{2}为了得到政府的帮助以强制执行自己的权利主张，权利拥有者自身必须在一个公共的制度结构中负责任地行为。所以，权利的成本也就包含了对于不负责任的行为或者不服从行为进行制裁的成本。正因为“权利是有成本的，平均来看，如果公民并没有足够负责任地缴纳他们的税收，以及公共官员在总体上没有负责任地为了公共目的而使用这些收取上来的收入而是为了私人发财致富把它们装进了自己的腰包，那么，权利从来就不能够得到保护或者得到强制执行”。{2}

霍姆斯和孙斯坦认为，由于权利和责任远不是相互排斥的而是具有必然联系的，权利文化也总是责任文化，法律上的许可在逻辑上也就隐含着法律上的义务，权利也就总是体现着约束。因此，那些福利性权利的扩张鼓励了依赖、懒惰和不负责任的观点，是没有什么真实根据的。正因为权利文化同时也是一种义务文化并因此也同时是责任文化，不仅仅是权利在实际地创设着义务，一项义务的附加也常常服务于创设一项权利，同时，“许多权利反映了某种程度的利他主义，而绝大多数权利当其受到可靠保护的时候也能够有助于增加利他主义和负责任的习性”。{2}

权利乃是对道德崩溃的一种反应。在权利话语成为主流话语的时候，一些认为权利损害了责任和义务的人们认为，这是“一种新的强调人们有权利做什么事情从而已经产生了道德相对主义和失去了标准的文化，在这种文化中美国人典型地坚持他们的权利而不给予一秒钟去思考他们的希望对于其他人或者社会是否有价值。这些文化意义上的批评特别担心的是权利的授予引导人们、特别是引导那些最少受益的人们，把他们作为受害者来考虑，并特别去寻求得到政府的救济和保护。他们总结说，权利的确认，能够成为依赖、自怜和缺乏进取心的助燃剂”。{2}一个必然的逻辑推论当然就是权利损害了道德、甚至促使社会道德崩溃。霍姆斯和孙斯坦认为，事物的逻辑恰恰相反，正是在社会规范和义务衰落的地方才产生了权利，在某种意义上，权利恰恰是对道德崩溃的一种适当反应而不是导致了道德崩溃。他们说，“这里有一个一般的教训：当私人的和公共的机构踌躇和个人没有负责任地去履行他们的义务的时候，权利常常出现。当环境严重退化的时候，当脆弱群体被抛弃去为自己而生活的时候，或者当孩子们处于危险之中的时候，’权利主张’一般地都会产生。当个人因为社会条件已经使道德禁令松弛而从事犯罪行为的时候，提供警察保护的成本就会急剧增加，而新的权利主张就是从犯罪受害者之中产生出来的。因此，拟议中的《受害者权利宪法修正案》就是对个人的和社会的抛弃物的一种反应。获得清洁的空气和饮水、获得食物、获得体面的生活场所、获得安全的工作场所、得到孩子的权利、或者获得’自由的生殖选择’的权利等等主张——所有这些都必须在作为对社会责任的一种原初的抛弃物的补偿性反应的背景中得到理解。”{2}相反，“当有益的社会规范运转良好的时候，法律规制常常被证明是不必要的。当有益的社会规范坍塌的时候，权利主张就会逐渐变得非常坚定。社会规范与法律规则通过不同的手段而解决着类似的问题。一个反对乱扔垃圾的强有力的社会规范可能会与一个得到很好地强制执行的反对乱扔垃圾的法律具有同样的效果。它们在任何情况下都将有助于社会避免不是特别令人烦恼但却处于聚合状态的高度不值得想往的行为。像法律一样，社会规范有助于调整社会行为。在这样的意义上，即美国人生活在合作的规范之中，而这些规范又普遍深入地在鼓励着人们通过贡献少量的时间和劳动到惟有当绝大多数人都作出这样的贡献的时候才能够取得成功的那些计划之中而做自己份内的事情，那么，权利主张甚至就不会产生”。{2}换一句话说，“当道德劝说的各种努力失败的时候，权利很可能会被作为替代品而产生”。{2}

五、把权利理解为交易

霍姆斯和孙斯坦认为，从权利不是免费的而是有巨大的财政花费，即所有的权利都分别地和共同地具有相应的成本来看，权利的赋予以及权利的保护实际上就是一种交易，一种政府和个人之间寻求得到个人的社会合作的交易。

包括宗教自由在内的权利都在促进着社会的稳定。通常，在谈到为什么人们会在绝大多数情况下遵守法律的时候，人们基本上都会直接或间接地提到习惯、模仿、顺从、尊重规范、社会团结以及国家的强迫性权力的存在。但问题是，如果人们没有同时认识到这种法律本身也是合法的话，一般公民是不会去遵守法律的。霍姆斯和孙斯坦指出，这“就意味着，他们必须把法律施加于他们身上的负担看作或多或少是公平的分担。对法律的顺从部分地来自于对于政府是在保护和促进最基本的那些人类利益的一种社会理解。那就是说，权利的强制执行不仅仅预示着征税和花费的权力，它也有助于创造对于征税和花费的权力的普遍接受”。{2}他们认为，“为什么公民在道德上感到有义务履行那些基本的公民义务的一个原因是，尽管决不是完美的但他们也因此予以了恰当的支持的制度在保护着他们的基本自由。在法律上和政治上得到保护的那些权利是由自由的民主国家在最广泛的值得赞赏的公共服务来传递的。美国公民愿意承担由他们的联邦、州和地方各级政府所施加的那些并非琐屑的负担，部分地是因为这些政府用多多少少是公平的方式来分配得到人们珍视的那些全部公共物品比如消防与可强制执行的权利。当国家聚集起保护的时候，公民回报以合作。而当权利保护是微弱的、不稳定的或者不存在的时候，或者当政府创造和保护的是并不那么特别合格的权利的时候，合作就很可能是不大会即将来临的。”{2}权利与合作的交换乃是政治理论的永恒主题之一，社会契约理论实际上就是对这一主题的理论表达。在谈到为什么公民愿意支付权利的成本的时候，霍姆斯和孙斯坦说，“他们当然可以基于恐惧或者因为习惯而支付，而不会问一句为什么。但是，他们也可以把这些权利看作是在价格上值得的。这就是把权利尤其是那些基本权利称为是自由的社会契约的基石，以及自由的政治权威的合法性的源泉的真实意味。在一种让步的交易中，得到政府授予和公民接受的权利甚至可能直接地被认为是议价。而这还不是事情的全部，但却是一个很有帮助的比喻。确实，它远比比喻意味得更多，作为一种纯粹描述性的或者历史性的事物，许多权利把其起源追溯到了寻求合作或者至少与他人和平共存的不同的人们中间的讨价还价。”{2}而且他们认为，“美国的社会契约不应该简单地被描述为一种权利交换合作的交换——政府提供权利而公民报以合作。美国的社会契约涉及到了一种更加具有协商性的和反思性的交易，这种交

易发生在尊重权利的公民自身之间，在富人和穷人之间。“{2}而正是这种交易所建立的社会合作，促进着社会的稳定，霍姆斯和孙斯坦特别以宗教自由——政府为保障公民的这种权利也需要投入大量的预算成本——为例，分析了权利如何促进社会稳定、社会和谐和社会信任。

从交易和成本的角度来看，权利保护的核心在于寻求权利的适当平衡。换一句话说，要得到最有效的权利保护，就必须特别关注而不是忽视社会中的最少受惠者即社会弱势人群的权利保护，也就是必须恰当地对待穷人。这在财产权利保护方面特别重要。因为，从权利作为一种寻求社会合作的交易来看，社会的最少受惠者也同样通过克制自己的行为和积极配合行动为社会整体的集体财富的增加做出了贡献。霍姆斯和孙斯坦认为，“那些最少受惠者将非常有可能为一种共同的财富做出贡献，如果他们相信那些既已受惠者正在贡献他们的公平的份额的话。一个谨慎的对待穷人的方法肯定将包括从自己的餐桌上给予没有财产的人们以足够的食物以防止他们堕入愤怒和绝望之中。私有财产的最热心的倡导者可能会试图保障每一个人具有某些基本的营养和居所。减轻穷人之间的极端绝望也可能会从一些道德原则、纯粹的同情、或者跟随着感受而产生出来，但是由于如果茅舍处于饥饿状态城堡也不安全，穷困救济有时候也许最可能作为富人自我防卫的策略而产生出来。”{2}

福利权利实际上也是作为一种社会交易的形式而存在的，其目的之一在于确保基本的社会公平以得到社会共存所需要的良好的社会合作。霍姆斯和孙斯坦认为，“机会的提供和对穷人的帮助也总是与公共分享的正义概念相联的。一个公正的社会就要试图保证对于所有的人而言的合理的机会，也要确保没有一个人掉到一种体面的生活水准之下。这是作为一种合作性风险的中心的自由社会观念内在意含的一部分。”{2}因为，“恰如我们所知道的，除非社会是作为一种合作性风险来组织的，私人财产是不能够被创造和维持的。如果没有许多类型的政府支持，较大的美国公司从来就不能够发展它们现在的财富与权力。类似地，富裕而成功的个人把他们的富裕与成功归功于各种社会制度，这些制度在要求得到所有人的合作的时候又是选择性地和非平等地分配奖赏的”。{2}因此，“富人——把他们的财富部分地归结为合作性地得到维持的法律与政府——应该为那些贫困的人们的自愿的自我抑制与合作而付费，而不是试图威吓他们”，而“获得最低程度的生活保障的权利也可能很好地为自我约束与合作行为提供了一个动机。当从财产所有者的观点来看的时候，并不存在关于穷人的救济的任何特别的施舍。某些对穷人进行救济的形式是由那些抽象的正义原则迫使的。其中有许多是由社会成员的感情来支持的。但是，福利性利益也能够被理解为对穷人的一种策略性的支付，而这些穷人又是与财产所有者同他们的政府之间所达成的原初的纳税换取保护的协议联系在一起的”。{2}

在这个意义上，财产权利就是一种交易。霍姆斯和孙斯坦认为，“在美国，财产权利的强制执行部分地是由所有者和政府之间的一种相互受益的纳税换取保护的交换来维持的。在某种程度上，所有者自愿被征税以使他们的财产权利得到可靠的保护、以免受无赖的故意破坏以及那些流动的强盗的劫掠——更不用提免受故意放火或者偶然的火灾的侵害。在一方面，政府愿意克制强制处以没收的纳税费用，这不仅仅因为政治动机而且还因为公共官员理解可靠的长期岁入将会增加，如果被鼓励积累私人财富，保存真实可信的帐簿，在本国内或者至少在美国国税局能够达到或者监控的范围之内储蓄并利用其收入进行投资。这种合作性的关系就增加了双方当事人的安全，扩展了他们的时间边界，并允许双方谋取长期计划与长效投资。”{2}他们说，“在这种意义上，财产权利代表了一种对公共资源的选择性适用，不仅仅是为了鼓励在所有方面的自我克制——政府必须克制没收而私人所有者必须克制藏匿财产和通过暴力或者欺诈的手段来获得财产——而且也从政府和私人性的个人双方的创造性活动中抽取出了一些新的形式。这类社会性的有益的发明不可能在交易与获得是非常伤脑筋的没有保障的条件下出现。由于双方都受益，这种交易就能够自我强制并长期保持稳定。”{2}

同时，作为交易的权利，也是有效的社会整合的必要手段。尤其是在发生战争等社会紧急事件的情况下，权利的社会整合功能就更为突出。因为，“在战争期间，财产所有者特别地面临着对其从自由的公民那里得到合作的基本依赖，尤其是从穷人那里获得的合作”。而“当那些只有很少或者根本就没有任何财产的人们不愿意为反对外国劫掠者和征服者而激烈战斗的时候，富人的财产权利也就几乎没有什么价值。仅仅出于谨慎的理由，财产所有者都具有一个动机来防止穷人感到被这个政体所疏离。而且，对于他们自己的目的来说，他们需要动员穷人而不是仅仅安慰或者安抚他们。为了谋取穷人的积极支持，而不仅仅是消极的默许，政府需要做出明显的包容姿态。远远不是消极地保护免受政府的干涉，公民权利——诸如投票的权利、获得公平审判的权利、以及获得公共资助的教育的权利——都是把那些被排除在外的个人拉入社会之中的方式”。{2}于是，权利在事实上也就是一种包容策略，而财产权利和福利权利也都表达了把不同处境之中的公民整合进一个共同的社会之中的各种努力。

福利权利、依赖与包容。我们常常认为，权利的授予和保护，就是为了塑造独立、自治与自我负责的公民，民主政治的意蕴也在于此，而凡是与此目的相背离的思想与制度设计也就当然地被认为是对公民人格和对民主政治的伤害。美国的福利权利与福利计划招致大量批评也大体上基于同样的原因，因为人们担心福利性权利和福利计划鼓励了人们对于集体或者说政府的依赖，这对公民人格和民主制度都是具有腐蚀性的。但霍姆斯和孙斯坦却认为这种看法无论在理论上还是在实践上都不是很妥当，或者说都是错误的。他们认为，在任何情况下，没有任何一个人能够单凭自己就可以为他自己的行为创造出所有的前提条件，一个自由的国家不能把个人和从属团体对国家的依赖一笔勾销，因为某种类型的依赖对于整个社会而言恰恰是具有促进作用的而不是起弱化作用的。{2}就权利保护而言，在某种意义上我们还可以说推动个人权利的不是其对法律和政府的不依赖，而恰恰是某种形式的依赖，这种依赖在鼓励着个人的主动、社会的合作以及自我的改善。所以，福利权利和福利计划“不是为了排除依赖，而是为了创造出那种促进自我帮助并使绝大多数人们都有可能过上体面的生活的依赖类型”，而“美国人所珍视的’独立’实际上是对某一种制度设置的依赖”。{2}

他们认为，在美国，社会契约能够得到维持，只有在这样的条件之下才是可能的，即“所有的有影响的经济、种族、宗教团体相信，他们在被尊重和大体公正地被对待，或者至少，他们也因为他们的合作、协作与自我克制而获得明显的回报。因此，如果一个强有力的派别控制了政府并排他性地为了部分人的或者宗派主义的目的而利用政府，那么，在一个多派别的国家中的其他人就将正确地推断说基本的社会契约已经被违背了。而如果奢华者与穷困者之间存在的显着差异破坏了所有的公民在某种意义上都是在同一条船上的感觉——恰如在今天的美国他们威胁要做的那样，那么，政府为其政策而谋取必要的社会合作的努力就将失败”。而福利权利，即“为穷人提供免费的法律帮助，为所有的孩子提供教育，保证穷人获得食物、居所、得体的健康照顾以及雇佣机会”等，大体上能够改变“那种’所有的美国人的’可靠的权利都排他性地属于富人的腐蚀性的印象”，因此，虽然有过分简单化的危险，但“财产所有者的私人权利的公共保护能够被理解为如下类型的交易：政府首先设立、解释和强制执行那些分配财产给一些特殊的个人的规则，然后它提供给所有者占有财产的保障以换取政治支持和稳定的税收收入。福利权利的赋予是一种补助性的交换的一部分，通过这种补助性交换，政府以及缴纳税收的公民们报偿了穷人，或者至少给了他们对其在战争与和平时期的合作行为以象征性的确认”。{2}霍姆斯和孙斯坦认为，福利权利“这类权利代表了一种不带感情色彩的包容性的政治，只是轻微地减少而不是废除对于一种自由的经济来说偶然致富的不平等。人们甚至可以说，社会福利计划创造了古代’混合政体’的一种现代版本，这种制度既给予了穷人也给予了富人一种相关的利害关系。然而，当代的混合政体所记载的不是权力的组织——就像它在古代罗马那样，而是记载了得到了扩展的基本权利的清单。现代的阶级之间的妥协不仅仅在美国而且也在所有自由民主政体作为其如今的基本特征的财产权利与福利权利的结合中得到了反映。这些权利是否得到了在宪法上的保护——恰如在绝大多数欧洲国家那样，或者被留给了公共政策——恰如在美国那样，对于为获得福利授权而进行的财产权利的现代交换的稳定效果与得到确认的价值来说并不具有特别的重要性。”{2}从历史的角度来看，美国人所珍视的那些基本权利就来源于确保很不相同的社会团体在全国范围内的富有成效的协作的那些社会交易，福利权利本身从社会合作来看乃是一种为了整个社会的集体目的的长期投资，同时也是对包括人们的基本权利在内的所有权利进行充分保护的一个条件，因为它们能够减少社会紧张并促进社会合作。基于同样的理由，我们也可以说，福利权利是具有包容性的，但这种包容基本上不是一种纯粹的慈善性给予而是也同样会为社会财富的增加做出贡献的。所以，霍姆斯和孙斯坦主张，“只要可能，福利受惠者应该被作为潜在的生产者来对待而不是作为慈善事件来对待。”{2}他们甚至认为，从所有的权利都具有成本——即都需要花费大量的公共资源——来看，那些“非”福利的权利比如公民的基本权利和自由也都是福利权利。{2}

六、私人自由的公共特性

在上述一系列的论证之后，霍姆斯和孙斯坦总结说，“一种更为恰当的对待权利的进路具有一个非常简单的前提：私人自由具有公共成本。这不仅仅对于那些获得社会保障的权利、获得医疗照顾的权利以及获得食物券的权利是真实的，而且对于那些获得私人财产的权利、言论自由的权利、免受警察滥用权力的豁免的权利、契约自由的权利、宗教信仰自由的权利，以及当然还有那些具有美国传统特征的全部华丽外观的权利也是真实的。从公共财政的视角来看，所有的权利对于那些通过利用集体资产——这些集体资产包括了在社会的保护下积累起来的那些私人资产的一个份额——来寻求他们的联合的或者分离的目的的个人来说都是许可。”{2}权利具有成本，意味着权利的确认和保护始终伴随着公共资源的分配与实际使用。这是因为，所有的权利也都不仅仅是与个人的福利与利益直接相关，而且也在事实上通过社会合作而与公共的福利和利益直接相关，“像一般意义上的法律一样，权利也是制度性的发明，利用这些发明，那些自由的社会就可以努力创造和维持个人的自我发展的那些前提条件并解决着一些共同性问题，包括解决冲突并智慧地促进对于共同面临的挑战、灾难与危机的协同反应。作为集体性自我组织的一种手段和个人性的自我发展的一个前提条件，权利将是自然地有成本地得到强制执行与保护的。作为以强化个人的和集体的福利为目标的由政府提供的服务，所有的法律权利，包括宪法性权利，都预示着有关如何把那些给定的稀缺资源最有效率地输送给变化着的问题与在身边的机会的政治决定”。{2}

正因为权利具有成本，需要公共资源的投入，所以，权利的制度设计，就不能不考虑公共资源的实际状况，无论是通过立法的形式还是通过司法的形式进行的权利演进都必然要考虑或者要受到社会财富或者公共资源的总量的影响，而权利的行使或者强制执行更是必然要随着每一年都不相同的预算的限制。而在任何情况下，公共资源都是稀缺的，所以，分配到各种权利之中的和投入到权利保护中的公共资源不能是没有限制的，更何况，集体性资源的花费必须受到集体性的监督，而监督本身也要花费公共资源即也是有成本的。因此，霍姆斯和孙斯坦认为，“在一个民主的社会，集体花费应该受到集体监督。因为基本权利的强制执行预示着稀缺的公共金钱的花费，公众有权利知悉这个游戏是否值得做，获得的好处是否大体上与已经发生的支出相当。在其由社会来负担的意义上，权利强制执行的特别模式必须在对少数人的团体成员具有适当的保障的情况下被证明为对社会而言是正当的。收益—成本比率必须不仅仅是实证的，它也必须被看作为是实证的。”{2}

权利具有成本，也使权利设计不能不考虑其在公共资源分配上的社会妥当性。正如霍姆斯和孙斯坦所说的，“权利的成本产生的不仅仅是在分配资源的过程中的民主责任与透明性的诸问题；它也把我们不经意地带进了道德理论的核心，带进了分配性的平等和分配性的正义的那些问题之中。把权利描述为公共投资就是鼓励权利理论家注意权利是否强制执行的问题不仅仅是有价值的和审慎的问题，而且也是一个公平分配的问题。这里的问题是，正如现在被设计和实施的那样，权利保护的支出是否使作为一个整体的社会受益，或者至少使其成员的绝大多数、或者只是那些具有特殊的政治影响的团体受益。”{2}在任何情况下，权利主体，无论其自然的先天条件是如何的优越或者聪明，假如没有作为社会整体的权威的体现的政府的支持与配合——即假如公共力量并不站在他的一边，假如没有公共资源的投入，他是绝对不可能真正保护自己的权利、使自己的权利得到强制执行的。“除非社会集中其资源并以一种精明的方式使用这些资源来阻止和救济对个人权利的侵害，个人的自由是不能够得到保护的。权利预示着有效的政府，因为惟有通过政府，一个复杂的社会才能够得到把纸面上的宣言转换成可以主张的自由所必需的那种程度的社会合作。的确，权利能够被描述为反对政府的以及建立起来反对国家的一堵堵墙，但这只有当公共权威对于这些墙的建造和维持的不可缺少的贡献没有被不正当地忽视的时候才是可能的。因为政府依然是最有效的可以利用的工具，利用这个工具，一个政治上组织起来的社会能够追寻其共同的目的，包括那种对于所有的人而言确保法律权利的共享目的”。{2}

正是因为任何权利都毫无例外地具有预算成本，都必然需要作为社会整体集体性积累起来的财富的公共资源的投入，而且，任何权利，无论是宪法性的权利还是福利性权利，也都是最终为了或者最终有利于作为社会整体的集体性目标的实现的，所以，权利和