中国法律史讲义

中国法律文化十讲目录导：法――一个字的文化史 4第一讲中国法律文化的起源 7第二讲中国早法律形态 11第一节夏朝法律形态与特点 12第二节商朝法律形态与特点 13第三节西周法律形态与特点 13第三讲礼法关系的变迁 15第一节礼法 16第二节大变动时代的秩序探求 17第三节先秦“法治〞思想的的滥觞 18第四节中华的礼法传统 22第四讲中国法律儒家化 24第五讲中国传统社会的身份与契约 33第六讲中国传统社会的刑与刑罚 49第一节中国“刑法〞的起源的与形成 51第二节中国刑法的成文化、化 52第三节中国“刑法〞的历史转型 55第四节刑事政策原那么 56第五节刑法的现代化 61第七讲宪政在中国近代的理 65第一节中国古代的“宪政〞的宪政资源 66第二节中国宪政思想的传承 69第八讲中国的传统与现代转型 73第九讲法的现代性与法律现代化 77第十讲中国法律传统的与前瞻 79导“法〞：一个字的文化史凡解一字即是作一部文化史。——陈寅恪“法〞这个字该作如何解释？在现代法治社会里法律的概念的讨尽是法学者的老生常谈但是对于每个初学者来说都可能会产生自己对于法律全新的想像和个性化的猜想。上这些法律的想像和猜想对于每个初学者甚至研究者单独进展探究和创新有着极为重要意义。文本对于每个解读者都是的！每个人第一次接触法律都会地问：法是？或者是法？这是一个非常好的问题值得我们每一个人不断去寻思和回味的问题也是法学史上众说纷纭、常谈常新的问题！可惜一些人学了一点法学知识以后记住教科书上的定义和解释就会自以为懂得和明白了“法〞于是不假思索地人云亦云忘却了自己最初的疑惑。我们实在不应该忘记最初的疑问！直到如今每当有人甚至是我乘坐的的士司机〕知道我是一名法学学者时他们都会富有挑战性地问：“黄教授中国有法吗？！〞假设你遇到这样的问题不知道你作何答复？并不是他们不知道中国有、刑法等等而是他们知道“、民法、刑法不如指导的看法〞法律民谣〕！在他们心目中有理想的法才会疑心现实中作为摆设的法。这样的问题足以将我们逼进两难困境：说中国有法那么多的法律白条、有法不依现象解释？说中国没有法无视中国的立法成果和法律设施那我们学法律有用？也许不我们作出样的答复都不会让人们满意的！因为我国当下法治的现状远远还没有到达人满意的程度。但是这样的提问常常刺激我提醒我要去深思作为专业学者我们不能不去理睬人们这样的质疑和追问。20世纪30年代国学陈寅恪相传陈寅恪有“三不讲〞：书上有不讲；别人讲过的不讲；自己以前讲过的不讲。以刻意鼓励自己探究新知创新思想。在读过沈谦士?鬼的原始意义试探?后怀着冲动的心情写信给沈氏说：“按照今日训诂学之凡解一字即是作一部文化史。〞这一卓识为我们认识“法〞指出了一条简便易行的进路。因为“法〞正是这样一个字对它的即可作一部法的文化史。对于“法相传陈寅恪有“三不讲〞：书上有不讲；别人讲过的不讲；自己以前讲过的不讲。以刻意鼓励自己探究新知创新思想。据我本人的初步研究在中华文明草创之时“法〞的文化内涵经过先民改造发生了一次宏大的变化?法：一个字的文化解释??湖南大学学报?2004年4〕。值得提醒大家注意的是我们今天的“法〞观念与中国原生形态的法已经大相径庭了！这是因为晚清以来西化、全球化不断在向中国浸透和扩张西方文化主导世界潮流也深化影响了中国文化在跨文化交流和法律移植过程中“法〞的意义再次发生了嬗变。中国人传统上认为“法是统治的工具〞“法者治之具也〞〕而我们今天坚信法是“的保障〞西方语境中法的权利内涵是不言而喻的〕这是我们“法〞字时尤其要注意的情形。也许大家在中学时开过?法律常识?的课程里边对于“法〞的定义大家还能记得起来吗？假设忘记了那时！我们的认识就“归零〞了。假设还有记得的一定要对自己的先入之见保持警觉和反思。假设我们的思想认识不经常“归零〞或重新“〞我们进一步探究的途径就被堵塞了。这也就是荀子经常讲“解蔽〞的原因“前见〞先入之见〕是有遮蔽作用的。隐约记得我们中学?法律常识?课本大致是这么给“法〞下定义：“法是一个阶级压迫另一个阶级的工具是由制定或认可的由强迫力保障施行的行为。〞好在我的记性不好十多年前我开始学法律的时候早就忘了中学的知识。如今这个定义是我后来找到的。要是我记住了被这个定义了我后来就写不出我博士文今天也不敢跟大家讲我的个人浅见了。翻开中国每一部法理学或中国法制史的教科书在解释“法〞的时候大多会引用东汉许慎?说文解字?的解释：“灋,刑也。平之如水从水。廌所以触不直者去之,从[廌]去,会意。法今文。〞按照许慎的解释“灋〞是“法〞字的繁体字。法是刑的意思是统治的工具法者治之具也〕。从水是因为取“水〞平准象征意义廌在?说文解字?中另有解释去那么是作动词。这个解释很多人坚信不疑直接作为证据但是我当时没有法律常识对这个解释却发生了疑问。我曾经仔细查找了出土的甲骨文、钟鼎文资料殷商甲骨文中似乎没有“灋〞字西周青铜器上那么刻有“灋〞字并出现好屡次。钟鼎文“灋〞字从造字构造来看确实是由“水〞、“廌〞、“去〞三部组成并且三者的位置不固定于是我猜想法字的三个构成部是不是各自也能表示“法〞的含义？1.“水〞自然崇拜阶段传统上大家都认同水的含义是“平之如水〞的象征意义。但是有学者表示不同如蔡枢衡认为水的在法字中含义是功能性的可能指对犯人处以用水漂去的刑。我那么认为水可能具有历史意义和意义。见拙文?水与中国法律起源??湖南社会科学?自然崇拜阶段1〕大洪水→大禹治水→防风氏被斩处以极刑〕→部落联盟治水→权威→规那么曾经有西方学者认为东方社会是治水社会并从中得出专制的起源禹1〕治水英雄2〕1〕治水英雄2〕性英雄3〕领袖刑起于兵兵刑同治与治水有关上下的利益争端〕。2〕水：“集于天地而产于万物产于金石而集诸生故曰水。〞水中有很多传说中的水裁判。不同民族有自己的表现形式明裁判超人的智慧与力量水进展裁判。蒙昧→经过话时代→文明?需卦?：“有孚光亨贞吉利涉大川〞“有孚窒惕中吉终凶利见大人对的对的疑心对水的崇拜属于自然崇拜像崇拜雷电、山川一样。2.“廌〞图腾崇拜阶段过去多以为是话里的独角兽一下子是独角羊一下子是山牛一角让人不明白来历。我的老师武树臣曾指出廌可能为执法的部族图腾给我很大的启发。但是廌好似图腾崇拜阶段很多传说中的独角兽裁判中国法文化的鼻祖——独角兽独角兽、龙、凤—图腾崇拜中国的综合图腾作为裁判权威说明此时中国处于部族交融时。3.“去〞制器崇拜阶段过去都认为去是动词。许慎的解释也语焉不详。但是我检索甲骨文和金文后感觉去的象形程度非常高制器崇拜阶段后羿射日→弓箭—制器崇拜例如：捕猎对猎物发生争议时用“射之高墉上〞通过比赛定归属相当于西方的决斗→与法产生联络。“去〞具有法律意义是一种制器崇拜的产物。蚩尤、皋陶造法的传说可以参考后来夏后氏启的甘誓都是借助灵剿灭异端：蚩尤→、“伐〞、罚→法发音的来源。法者治之具也。法律变成了统治者手中的利器其锋芒是指向平民百姓的。“生法者君也守法者臣也法于法者民也〞。商鞅携?法经?入秦改法为律于是中国历代封建王朝的法律正典均称为律法那么变为更广泛的用法。“家法〞与“王法〞都是法。近现代以来西律文化浸透到中国或称之为“西法东渐〞我们为了与其进展对话翻译就非常必要了。西方人的“law〞、“legal〞、“code〞等用汉语如何表述？经过长时间的探究最后选中了“法〞字。从最初法国?民?被翻译成?民律?可见一斑。后来用“法〞对应之后很多中国人有时又忘记了汉字“法〞的本来意思由此产生了很多误会和误读。于是有“ruleoflaw〞被译成“法治〞人们认为“法治〞是的是其它思想不能染指的而忘记了我们先秦法家也提出了“以法治国〞的主张我们应该注意保持必要的警醒。由以上可以总结或抽象“中国法的要素〞：法首先表现为一种权威。这样就超越了法律是由制定或认可的。要产生法律首先要有权威不可把权威狭隘地归结为。法律的形成必需要裁判。法律活动必须有权威裁判法律是一种秩序化的活动并不是一种静态规那么而是动态活动。法律是一种必须遵守的、违犯了就要承受惩罚和制裁的规那么。第一讲中国法律文化的起源一、讨中国法律起源的几个重要概念工具：一〕几个概念：认识问题的前提条件或说前见、预设1.法中国古代的中国古代的“律、例、刑、法、礼、理〞皆可与law对应。传说中法就是刑。在现代法不仅仅指刑。自然法law〕包括法理和法律。中国古代没有自然法。法律：详细概念实证法制定公布的法：抽象的概念如自然法、习惯法、判例法请注意考虑：中国有无自然法、判例法最早又是出如今时候。2.中华法系中国法系〕与中国法律：有学者认为世界的主要法系有大陆法系、英美法系和中国法系。欧洲大陆以法、德为代表的成文法系亦称大陆法系以美英为主的判例法系或普通法系又称英美法系。在比较法中大陆法系和英美法系皆被称之为资本法系与之相对应的自然还有法系。中国法系是指以中国为主影响、韩国、越南等东亚地区的法律体系；而中国传统〕法律是指从秦国开始经过鼎盛、衰弱到清末占主导地位的法律体系这两个概念是完全不同的。注意：中国法系≠中国法律一国法律不等于一国法律〕3.立法、行政、为中国有法不依现象严重？法治建立中立法内容是西律移植的东西并不适宜中国国情；中国古代就有不守法的传统立出的法不是给人民用的；郝铁川上海委宣传部副部长〕说：中国的法律界有三张皮：法官是儒家化的法律是法家化的百姓是鬼化的法律意识〕；对判决理由考察不到位判决不注意说理性国外的中有大篇幅说理的内容〕。“法〞的原始意义会颠覆我们今天的认识法应注重它的裁判性而非像民法通那么那样无用。立法、行政、三权分立的格是西方学者提出的权利构架中国从古到今没有出现过三权分立的格。有学者提出中国的特点是“行政化〞前提但中国有三权分立即立法、行政、吗？今人常以现代的目光对待古人但古代有立法、吗？这些都是今后学习该注意的。4.民法、行政法、经济法、刑法等等部门法社会法VS法社会之间大量存在的惯性、惯例是否有价值：假设认为法律是由公布那么其无意义。有学者认为中国古代“法者刑也〞要注意“刑法〞、“刑罚〞。中国古代并没有“民法〞这一。中国古代也不存在现代意义的部门法体系分类。但中国古代肯定存在调整平等主体关系的法律但并非民法。行政法——控制权利。在中国古代有这个意义吗？“立法者君也守法者臣也法于法者民也。〞所以行政法这个概念在中国古代不能随意乱用。经济法赋税、纳税是调整经济的立法却不可随意称为经济法。——赋税、纳税是调整经济的立法却不可随意称为经济法。总之用这些概念——现代法律概念时能否用于古代是需要反思和警觉的。二〕语义分析：1.中国法律起源是否涉及日、韩、越等国。2.中国法律的起源“中国〞为叫中国？起源时万邦林立很多酋邦存在认为自己处在万邦之中间位置；信守“中〞道即中庸之道中国文化应是多中心扩展交流的。1〕中国是一多民族；汉民族现今多依赖文字有口承文化汉族开始也是这样。讨中国文明的起源时中国是一多民族；汉民族现今多依赖文字有口承文化汉族开始也是这样。2〕同上中国是多民族的是否只考察汉族法律起源足以研究中国法律起源否同上3〕中国文明的开展是在较封闭的地理环境中进展的所以中国文化很封闭——这种是不对的。今天用地理环境的相对阻隔性来说明中国文化的封闭是经不起推敲的。“法律〞考察中国古代法律时要考虑背后是否有人定法——自然法、成文法→习惯法、判例法法→法。“起源〞界碑在哪？这是一个很主观的问题。那又如何考察中国法律的起源？从构造在四要素权威、规那么、裁判、秩序〕具备之前即法律形成即为起源分别考察四要素才能考察法律起源的多样性和多阶段性。三〕考察以另一种方式讨以另一种方式讨法律起源：法律款式→法律价值武树臣〕器物、文字相印证1.没有文字的时代——青铜器、玉等法器这些出土文物、墓葬器物、文字相印证↓2.有文字的时代——口述传说→文字3.“二重证据法〞：取地下出土的文物与传世文字相结合王国维〕。4.“三重证据法〞：有学者提出法律人类学的田野调查法即实地考察加二重证据法。二、中国法律起源的特点一〕法律多元——起源地方多元起源形式多样；二〕内外有别——礼、刑分殊部落对内对外不同。“刑以威异族〞“非我族类其心必异〞。三〕血缘纽带服制定制罪：“礼〞：君君臣臣、父父子子。虽有“让制〞的传说但王位继承的合法性仍在于血统——潜规那么。四〕崇拜权威——“法之不行自上犯之〞古代法律由集权者公布君王的权威高于法律权威人们崇拜的是凌驾于法律之上的权威君王〕而历代的法律书面文本是给别人看的。三、中国法律起源的形式法、律、刑、礼、理〕：一〕刑刑通假“型〞→“范〞即人人都该遵守。…刑起于兵中国法律得自于战争；西律得自于斗争。刑起于兵：洪水刑通假“型〞→“范〞即人人都该遵守。中国法律得自于战争；西律得自于斗争。刑起于兵：洪水将来各部门封闭生存；洪水泛滥有的部落失去生存地寻求新的土地出现利益争夺纷争出现战争治水中地势上下不同的部落积极性不一但治水部落要形成治水联盟与不愿治水的部落写上共治无果与各部使之共同治水。1.?汉书·刑法志?：大刑用甲兵其次用斧铖、中刑用锯其次用钻凿簿刑用扑。2.苗民制刑最早用肉刑〕——蚩尤制肉刑的原因：苗民弗用灵〕明的权威已不够；刑以威异族。禹自以德衰始制肉刑——禹3.禹刑、汤刑4.象刑象以典型〕：象刑是一种刑承受这种的人更过；另一种是画图来表示刑罚〕对本族人以象征的形式对其进展人格上的侮辱以示惩戒在古代人们认为这能更好地使人明确自己的罪。此刑在原始社会、古代很盛行。二〕法中国最早的是李悝的?法经中国最早的是李悝的?法经?1.判时代的人已产生了争端利益纠纷并且这是被认为人难以解决难以解决是因为处于蒙昧状态利益纠纷难以解决是因为处于蒙昧状态2.在夏、商左右判从法律中退出但还用。三〕律…师出以律；律学；音律1.师出以律：1〕用音律来指挥进退击鼓而进鸣金收兵〕→也是一种规那么。2〕出兵以前公布性〕2.音律…聿一种乐器〕：最初的律不是法律而是音律中国古代律学大多数是讲音乐而律3.改法为律的是商鞅：律具有同一性、均布性、所以其改法为律；最早律作为成文法意义是秦代。刑、法、律在古代强调的是同一内容——公布的成文法。四〕礼…习惯法：昂格斯、自然法英国：科技史学者。自然法与礼的精：昂格斯英国：科技史学者。自然法与礼的精一致。中国学者认为其三者皆包含。中国法律的儒家化唐律一准乎礼→唐律完全按照礼的精制定1.与祭祀结合在一起1〕周公制礼→五礼将其称为法律〕—礼以别异用来区别人与人之间不同的〕乐以和同和是中国法律文化的目的〕中国文化：人生而不平等中国文化：人生而不平等但要寻求平等、内心和谐；西方文化：人生而平等却无往不在枷锁之中。2〕重新整理、制作把礼制度化→周朝称礼治社会礼治、德治内涵相通皆强调人人有别强调寻求内心修养→春秋时代礼崩乐坏列国变法法至秦二世而亡→汉以后外儒内法济之以道。2.对灵表示敬意最初〕——?吕刑?1〕礼云礼云玉帛云哉；乐云乐云钟鼓云哉。——孔子孔子认为力不仅仅是外在的东西——礼不仅仅是人身上佩戴穿着的玉帛乐不仅仅是钟鼓的声音。上最初的礼就是一种形式——表示对灵的敬意。2〕将玉、帛等同于是非常荒唐的——孔子只能用玉、帛表示对灵的敬意——礼最终形成了一套制度化的东西是礼制形式化的东西是礼仪风俗习惯是礼俗。五〕理——自然法；法理道理1.中国的价值体系：天理→人情→国法礼起源于天〕2.中国到目前为止没有学者对理的起源进展考察1〕从文学学考察：理—玉之纹理…显然这与法并无联络；但玉用于对灵表示敬意而其纹理又有一定规律性——规律就是差异差异的形成才能形成一种演进的秩序。2〕假设与道理、天道、天理天道、天理：衡量人定法是否合法合理联络在一起尤其是天理与西方自然法学联络颇深。天道、天理：衡量人定法是否合法合理3〕在哲学哲学：爱之智慧→理界对这方面颇有研究认为理是创制的是黄家之术那么表现了更深的含义。对“道哲学：爱之智慧→理3.道与的关系道的产生先于人的自觉的产生；道：对的崇拜：天道四、从法的构成要素讨法律的起源法的构成要素：权威力量、机构〕、判决行为判决→口头判决→文字判决甲骨文〕﹤有人说是农氏结绳记事﹥——法律起源形成的标志、、秩序最终要的因素〕。只有同时具备这四个要素法律才形成否那么就仍处于法律起源的过程中。行为判决→口头判决→文字判决甲骨文〕﹤有人说是农氏结绳记事﹥——法律起源形成的标志五、法律起源的讨的小结同时具备这四种要素才能保持社会和谐到达法的效力一〕法律起源的条件1.人类有自我意识是法律起源的根本条件；2.有纠纷、争端是法律起源的重要动力；3.群体中人们产生了共同的信仰形成权威得到权威裁判。二〕法律起源的经济根底为经济生活而非消费与中国为经济生活而非消费大洪水的灾难导致了生存的治水、兴修水利。第二讲中国早早即我们认为法律已经形成但又没有进入一种以人为中心的阶段早即我们认为法律已经形成但又没有进入一种以人为中心的阶段有人称之为权法。夏、商、西周——从权秩序到人伦秩序转型早法律形态——权法——区别于法律起源口承文化——文字记载国之大事在祀与戎有两件大事——祭祀祖先和打仗鬼崇拜的衰落——职人员的失宠——权秩序的瓦解君王集权的加强——血缘网络的扩张——人伦秩序的兴起血缘网络的扩张人俗秩序的兴起公权利与血缘关系的联盟——家天下一、中国古代法律起源起源阶段的东西并为因时间的推进而减少起源阶段的东西并为因时间的推进而减少反而引起已转化成一种思想、精融入了民族性格之中。一〕早熟,未老先衰?历久弥新…周虽旧邦其命维新二〕独特早熟导致独特〕。将消费分为物的消费和人的消费越是古老的民族越注重人的自身的消费越是年轻的民族越注重物的消费。因为在远古的时代人多是面临战争、灾难、与自然斗争消费、利用自然〕时的决胜关键。反映在法律方面“不孝有三无后为大〞——“夏刑三千条不孝〞注重生育〕格外重视人与人关系的调整尤其是对于家庭关系的调整法律和道德皆是〕——对家庭人员成为细；法律非常重视血缘性血缘关系是法律关系的纽带分清亲等是中国人日常一项很重要的工作——五服之内还是五服之外——家族性强。祖父己儿孙祖父己儿孙五服。差序格。这是一种“以‘己’为中心像石子一般投入水中和别人所联络成的社会关系不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的而是像水的波纹一般一圈圈推出去愈推愈远也愈推愈薄〞费孝通著：?乡土中国生育制度?北京大学2004年北京P27的格。这是一种“富于伸缩性的〞同上社会圈子其范围不是固定的“会因中心权利的变化而大小〞同上。圈内圈外是内外有别的所谓“德以柔中国刑以威四夷〞?左传?僖公二十五年)描绘的就是国人对圈外人士的态度。差序格至今仍是中国人行为的准那么之一——这是一种不平等的格费孝通著：?乡土中国生育制度?北京大学2004年北京P27同上同上用时间换平等：例：媳妇熬成婆四〕断裂性。中国社会并未循序渐进的开展而是由某些突发的历史推动了历史进展跳跃性的开展中国法律也是这样在这样的历史进程中新权利为了说明自己是与众不同的标新立异的不同凡响的英雄人物就要反传统进展创新——中国文化的传承一直都有反传统的传统。二、中国法律形态一〕原始法二〕权法：一个显著特征：借助的权威来处以裁判和刑罚夏、商、周情况很不一样并不是三个完全时间相联的朝代而是三个共同存在的部落而其中一个强大称王另两个称臣——不是朝代更迭史而是地域兼并史。三〕人伦法社会消费一种是人的消费为主虽然调整从血缘关系到地域关系等但仍为人伦法人伦不知包括家庭伦理还包括社会伦理〕。：以人伦为基调社会消费一种是人的消费为主虽然调整从血缘关系到地域关系等但仍为人伦法人伦不知包括家庭伦理还包括社会伦理〕。主体四〕民法如今还不完备中国〕。天赋〕如今还不完备中国〕。第一节夏朝夏朝处于一种高度集中权崇拜阶段夏朝处于一种高度集中权崇拜阶段对明的崇拜是形成整个社会的枢纽。夏禹既是领袖又是部落联盟酋长还是领袖是政教军高度集中的集权者——这一时代既是一种权的时代又是一种集权的时代——权利总是集中在性人物或权威上一、中国法律文化的草创阶段去古未远口承文化〕二、一〕“夏刑三千条〞?尚书大传?。夏刑绝不可能是成文法可能是判例法“三〞可能表示虚数；还有是说夏刑是口头流传的法条。二〕夏有乱治理〕政而作禹刑：指夏朝要治理就创造了禹刑；还有是夏朝发生制定刑法维持秩序称禹刑纪念禹。三、夏刑：以伤害人的身体为主要特征的肉刑例如：大辟、杀头；官刑；劓；膑/剕；耳刑；墨刑例如：大辟、杀头；官刑；劓；膑/剕；耳刑；墨刑刑〕四、夏礼：习惯法不能一概而是习惯法。。调整的主要是人民日常生活间的和不能一概而是习惯法。五、禹传子家天下?三字经?〕——家国同构六、夏启在征伐有扈氏而发布的?甘誓?中规定：“左不攻于左汝不恭命；右不攻于右汝不恭命；御非其马之正汝不恭命〞“用命赏于祖不用命戮于社〞权、王权相结合。——权、王权相结合。一〕表现了当时的一种法律形式——誓；具有法律约束力因其假借的权利。二〕誓、诰、命等法律形式表现了其口头传诵。三〕两手抓……刑赏二柄也。?韩非子?中国法律不仅有惩罚性的一面还有奖赏性的一面。〕七、夏刑三千条罪莫大于不孝——伦理道德的法律化。“孝〞的观念在夏朝可能已有但这个字在夏朝可能还没有。夏刑中“不孝〞这种最可称之为泛刑法化。当行政手段不行时。就用刑法来治理此可能是中国“泛刑〞思想的源头。八、夏朝还没有“天、天命〞这一。这种为一元的表现而夏朝没有一元。第二节商朝此时代观念对法律影响尤为深远。法律形态与特点此时代观念对法律影响尤为深远。中国权法律文化的颠峰时代——殷人尊、率民以事。一、一〕天命玄鸟降而生商。?诗经·玄鸟?〕…商不知其父只知其母在母系氏族社会时已经出现…王权的合法根据：祖先与合一。二〕商代王有时取代“贞人〞亲自占卜。…商王是领袖。三〕夏以前性只能通过“纳于大麓迅风烈雨弗迷〞即将其舜〕放在山脚下其遇到大风大雨而不迷路才能得以证明而商代那么无需这种证明。二、一〕刑名从商?荀子·正名?〕——刑的名字在商已确立五刑根本确立〕二〕商有乱政而作汤刑?左传·昭公六年?〕——商汤将夏法修改注上自己的名字以证明其合法性。而商有成文法那么是不可能的因为那时文字是非常昂贵的占卜之事才可能形成文字。三〕惟殷祖先有册有典商已有记载的史料可能有法律内容但典。。?尚书商已有记载的史料可能有法律内容但典。三、周因于殷礼所损益可知也。?语·为政?〕殷礼与周礼大致一样——商代已有绝对的权威性。四、商代建立“五刑〞体系多肉刑除此之外还有炮烙等亦有徒刑。此时代罪名还不是很兴隆甚至罪名还没出现是以刑统罪例〕刑名较兴隆。最初由性的人物指定一个地方来对其进展处分。五、走出群婚族内婚一夫多妻对不同的妻有了很繁琐的分类〕六、亲贵合一兄终弟及子承父命子承父命主要从周场第三节西周周代是中国文化的轴心时代古希腊是西方文化的轴心时代〕周代是中国文化的轴心时代古希腊是西方文化的轴心时代〕。封建的原意是封邦建国那么从西周就开始了——以血缘覆盖地缘周天子为天下大宗。集权倾向如何形成？突发的自然灾害和战争形成的。中国文化的轴心时代为是周代而不是春秋时的孔子儒家文化时代？孔子认为其一生的就是“克己复礼为仁〞——即恢复周礼周公所制〕——周朝创造了周礼——形成了中国文化的基底——周朝创制了中国人的信仰体系——天命。一、中国人伦宗法文化的形成阶段…敬天明德、亲亲尊尊二、一〕天命：天命无常、以德最初“德〞等同于“得最初“德〞等同于“得〞修德最主要是内在的修养。成为权利合法性的根据是监视审讯人的行为的权威周代建立了中华民族的崇拜体系。天命或者叫天道统治者要想获得上天眷顾就要修德。——道设教——以权威的去劝说别人统治者要想获得上天眷顾就要修德。二〕中国历史上第一次秩序转型…关键点：“天下〞秩序商代是祖先和的合一。到商纣王无道使人民对其信仰产生疑心而周武王伐纣后需要进展合法性的证于是周代的思想家提出祖先和的别离。“帝〞就是“天〞周代创造了“天〞这个字————取其无所不覆的形象。周代人最初崇拜山但其后来发现山顶之上还有天所以天就作为一种更大的包容力超越了血统和祖先。商代：天王和祖先是一元的天和王是共同的一同统治人民。民周代：天王和祖先别离天和王是无必然联络的王有德天就眷顾王王就可以统治人民王要去的地位就要修德；天要民通过来判断是否眷顾王——得民心者得天下天命就是〕统治者要“怀保小民〞。这就形成了一种观念的——使一个至上与人间隔分开至上与血缘无关与人的修养有关所以人要修德。在西周天既是自然之天又是明之天是人的一切信仰的终极解释/终极信仰根据人在遭遇到无可推测、解释、理解之事时就会归因于天而法律的主要工作就是把人间秩序治理好。周代将祖先作为人间统治的根据周代统治又叫做宗宗族〕法统治——用血缘覆盖地缘。三〕敬天保民明德慎罚亲亲尊尊有别。三、一〕九刑：“周有乱政而做九刑〞?左传·昭公六年?〕五刑之外又增加了四种刑：徒刑、拘役、赎刑、流刑二〕?吕刑?：记载了大量的法律内容但是使后人整理还是当是整理不明是做为审讯根据还是参考不明；是记载了法律内容的文献但是否称为还有待考证。三〕其它如誓、诰、命等四、周公制礼…“天朝礼治体系〞形成了自西周以来的礼治体系——“天朝礼治体系〞——对法律奉献“天朝〞之说把王朝的合法性归之于天；“礼治〞之说是指对人民实行礼治。五、为国以礼?语·长进?〕。礼教礼教——孔子：儒家、礼制礼制——、礼仪礼俗——三位一体甚至礼俗…亲亲、尊尊、长长、有别…“五礼之说〞上远不止这些还有“六礼〞、“九礼〞之说但仍缺乏以涵盖礼的全部内容〕…礼教——孔子：儒家礼制——礼俗——六、“礼不下庶人刑不上大夫〞。——“下〞“上〞很可能是意动用法即“礼不以庶人为下刑不以大夫为上大夫可能受刑较轻或享受一些特权而不是不受刑——王子犯法与庶民同罪。〞每个阶层都要受礼和刑的约束大夫可能受刑较轻或享受一些特权而不是不受刑——王子犯法与庶民同罪。七、封建体系的构建——家国同构按照家族的形式运转家国同构的策略在几千年的中国开展中一直在发生作用〕…、族权、权合一——宗法制的前提条件之一是祖祖是以性系统为本构建的崇拜体系先崇拜——以性血缘构建的崇拜。将后代分为大宗和小宗大宗来继承王位小宗自成自己的系统…长子继承制——长子为大宗血缘性有了一定秩序；小宗形成邦国…大宗是天子小宗为诸侯血缘和地缘的同构和符合世袭制周的“家天下〞有别于夏的“祖是以性系统为本构建的崇拜体系周的“家天下〞有别于夏的“家天下〞：夏只强调血缘周要用血缘覆盖地缘实现家国同构。八、井田制…土地国有…普天之下莫非王土——侯外庐中国首位翻译?资本?的人——中国人没有私有制中国首位翻译?资本?的人九、傅、别；质、剂；判…交易法傅、别；质、剂；判等都是交易的凭证其发生时要有某个专门的机构来理凭证当事人各执一半是官方控制下的交易不存在。十、婚礼者、礼之本也…一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚六礼、七出三不去、嫡长子继承制一〕同姓不婚：血亲禁忌防止家族素质下降促使家族与外界联姻。对于王族来说可加强与天下的联络维护统治。二〕六礼：结婚程序婚姻合法性的根据前提是父母之命、媒妁之言——婚姻是家族间联络的手段三〕七出三不去：“七出〞——休妻的七个理由；“三不去〞——方回绝被休的理由。四〕嫡长子继承制：正妻的大儿子继承；正妻无子才能向下顺推要考虑德、才、贤。十一、五听断狱五听断狱就在古代诉讼中最有影响。古代证据制度不兴隆法官保持公正主要靠其观察——五听——辞听、色听、气听、耳听、目听在犯人供诉时五听断狱就在古代诉讼中最有影响。古代证据制度不兴隆法官保持公正主要靠其观察——五听——辞听、色听、气听、耳听、目听在犯人供诉时〕——中国特别相信“口供〞供词是判案的主要根据——刑讯逼供的思想因之一。简单结：①的观念与权威的消解：权秩序的瓦解和人伦秩序的兴起②祖先的崇拜与宗族的崛起③的世俗化与规那么的家族化：开始照顾到人民④权、族权、合一：宗法家族合一；家国同构⑤法律多元：家族法与法汉民族法与法官法与王法⑥中国历史第一次秩序转型⑦轴心时代：奠基中国法律走向第三讲礼法关系的变迁一、礼法同源——中国文化的产物一〕有学者认为中国法制史可以概括两字“礼法〞二〕礼法就如一个钱币的两面…中国法律文化是一个多面体但礼法是中国法律文化的主线。三〕礼法同源→礼法同构→礼法合一…中国社会的全息任何一个整体其中相对任何一个整体其中相对的部都对应着其整体的全部信息中国学者20世纪80年代明确提出但早在40年代已提出相似概念〕。1.礼法同源：皆源于原始文化的明崇拜2.礼法同构：1〕表述的元素是一致的——最初有象形文字表述2〕皆分为信仰层面…明→人伦秩序：武力、权威…礼、法能流传千古、行之有效的核心在于构成了坚实的信仰体系3〕在内容层面皆形成一套主要表述人伦秩序的成文体系4〕实际上皆是中国社会文化的同构——无礼、法都是中国社会文化的全息缩影3.礼法合一：在唐律中…唐律完全按照礼的精撰写、编制四〕礼之用和为贵无讼〕刑于无刑无刑〕…无讼和无刑是一礼和刑法〕的终极目的是一致的。五〕礼和法刑〕的区别：1.礼可能先于法存在是用来调整、日常关系的；法是用来调整外部、危险关系的2.礼、法的表现方式不同：礼大多以礼俗方式表现也有成文的——礼典；法大多以成文方式表现3.礼是国人很崇尚的价值处于价值的上位；法涉及法的东西国人会用歧视的目光去看是国人认为不得已而用之的东西涉及法的东西国人会用歧视的目光去看4.礼更多是一种社会层面的法那么更多是一种层面的二、开展主线：礼法混一西周前…礼法别离…礼法合一西周前清代之前清代之后礼、法转变术语即表述方式不同一〕西周、春秋…隆礼、重法以国为礼…礼法体系…礼包融法二〕战国、秦朝…弃礼从法、以法治国李悝、商鞅、韩非子等〕…法从礼中别离春秋战国战争割据礼崩乐坏→出现法治→秦朝灭亡对法失去信心法不能作为统治的一种旗帜→西汉“无为〞——一种过渡的策略不会存在很久法不能作为统治的一种旗帜“无为〞——一种过渡的策略不会存在很久三〕西汉、清代…德主刑辅、儒阴法…法又回归到礼特别是唐代法律儒家化的改造后法又与礼合一〕…貌合离…礼、法都已改变形成了两套行事体系四〕清末礼法之争与法律现代化…模范列强以列强的法律为模范〕“与世界接轨〞…法理派：移植西律；外乡资源派：以中国传统法律为根据实现法律现代化三、礼与法强调差异〕…礼法强调统一〕…两者不宜过多过份地强调其差异第一节礼法一、西周：天朝礼治体系的建立雏形、胚胎〕一〕商朝比较注重“帝〞商朝的文化无法包含周的文化二〕周部落形成建立“天〞朝礼制体系强调以礼制同一直延续到清朝三〕天道观天之经地之行：天道是制礼的根据礼是人行为的根据而人的行为有形成了天道。天之经地之行：天道是制礼的根据礼是人行为的根据而人的行为有形成了天道。二、礼的改造…周公制礼…清理历代的礼制搜集归纳各地的礼制一〕亲亲孝为首；尊尊忠为先；有别二〕分封制：把血缘关系投入到封建统治中——以血缘覆盖地缘…在层面：封邦建国三〕宗法制：自周以后家国同构的关系别打破宗法制无法再在层面其作用…主要在社会层面四〕周：家国同构…家天下：社会规那么与规那么血缘网络与格的一体化联络方式：祖先祭祀；传承方式：嫡长子继承；共财礼教——化的礼…礼制——制度化的礼礼仪——仪式化的礼…礼俗——风气化的礼礼以存敬礼是一种内在的东西是内心的敬意礼尚往来礼是一种内在的东西是内心的敬意来而不往非礼也但并非是礼品往来礼的根本精三、天朝礼治秩序下的刑与法…法律的人伦化一〕夫礼者禁于将然之前；法者禁于已然之后。?汉书?〕二〕周代：明德慎罚三〕周代后：治理混乱：吕侯制刑…按照明德慎罚…赎刑刑疑有赦罪疑从轻世轻世重四〕八辟之法…“八议〞的先声…对特权阶级的保护五〕不孝不友罪西周认为最严重的一条罪表达法之人伦化〕六〕父子兄弟罪不相及…罪责自负七〕义刑义杀…动用罚时要考虑“义〞；上下比罪…权衡的面向八〕朝贡周代以前已有称为朝会周代正式确立。对于东亚来说这种形式是有深远影响的是一种变相的贸易变换方式有周代以前已有称为朝会周代正式确立。对于东亚来说这种形式是有深远影响的是一种变相的贸易变换方式有宏大利益〕…朝贡贸易最盛行在唐以后特别是明、清两代日、朝还发生了争贸战争。第二节大变动时代的秩序探求一、西周“学在官府〞…礼学…文化的一元化文化专制〕……礼学是文化的主干礼崩乐坏根据：血缘关系的日渐疏远…血缘纽带的有效性值得疑心…地方权利根据：血缘关系的日渐疏远…血缘纽带的有效性值得疑心诸侯的兴起…思想代言人…诸子学说〕二、儒家：孔子孔子：为国以礼孟子：以德治国荀子：隆礼重法儒家的自我变革是汉代儒阴法的条件〕觉得周孔子：为国以礼孟子：以德治国荀子：隆礼重法儒家的自我变革是汉代儒阴法的条件〕三、：一〕西方的学者如今更多地喜欢中国的在物理学上〕二〕与不是一回事：思想是由老子创起由庄子发扬光大；是在汉场渐渐形成的三〕?道德经?分为“道〞和“德〞两部…经典著作还有?庄子?四〕“弃去礼〞大受欢迎五〕主要思想…“无为而治小国寡民〞“鸡犬相闻老不相往来〞“轻徭簿赋〞六〕复古思想…小国寡民七〕策不要给老百姓太多的智慧…不同于后世的策——指鹿为马不要给老百姓太多的智慧八〕给后世的影响不是思想而是在修身养性方面的阐述九〕庄子比老子更加排弃儒家思想…庄子文采极好气势磅礴十〕柔弱胜过坚强四、墨家：一〕兼爱、交利、非攻…一同天下之义墨子：小消费者出身。天子之所是为是天子之所非为非。“义墨子：小消费者出身。天子之所是为是天子之所非为非。二〕法后王效法后王〕区别于“法先王〞儒家〕五、兵家：兵者国之大事也。如何打仗如何打胜仗粮草要与同行。六、农家：农本思想…重农抑商重本抑末七、法家：发源于黄老思想继承兵家诡道一〕主要思想：1.“法〞…要制定法律2.“势〞…借势人飞黄腾达要借势势造人而非造势法要借皇帝的位置3.“术〞…诡秘之术二〕两个主张：1.哲学：不法古不循今要因势而立法2.人性“好利恶害〞要因人情而治三〕主要特征：不别亲疏不殊贵贱一断于法；严而少恩；尊主卑臣明职不得相逾越；信赏必罚；重刑第三节先秦“法治〞思想的的滥觞一、变法、法治二、以法治国…依法治国一〕以法治国——法是作为一种技术性的手段和工具本身并不是目的没有内在的价值用法以富国强兵…法者治民之具也法律是统治老百姓的工具是一种工具理性而没有价值理性…这是时代的产物对于诸侯来说富国强兵进而实现大一统是实在、迫切的需要而儒家要求复礼墨家要求兼爱、非攻讲究无为等对统治者来说都不需要而法家思想理根底是非常薄弱甚至自相矛盾的至韩非成为集大成者才有所改善法律是统治老百姓的工具是一种工具理性而没有价值理性理根底是非常薄弱甚至自相矛盾的至韩非成为集大成者才有所改善商鞅重法公布成文法改法为律——李悝?法经?〕；慎到重势人主之势〕；申不害重术要用术统治臣子〕韩非认为法、势、术三者不可或缺——以法为本要借势类似强〕重术——三者实际上是矛盾的——要以法为本但要借势而行又成为一种人治…法治不行自上犯之；要以法为本人主就不得任意奖罚臣子但术要使臣子无法理解主上使人主更好地统治臣子这必会导致人治。二〕依法治国——法是一种根本性的富有价值理性的治国根据不仅仅是一种工具。三、从子到商鞅一〕商鞅改革人物的代表〕1.当时而立法因事而制礼…法是富国强兵的手段…目的：奖励农战2.定分、立禁的工具…是因为名分不定所以法律要起到定分、立禁的作用…时代已非以德服人的时代而是以力服人的时代3.法、信、权推行“法治〞的三要素：1〕须“立法明分〞成为判断是非功过和行使赏惩的公平2〕要“信赏必罚〞取信于民3〕须依赖君王的权威“君尊那么行〞4.一赏、一刑、一教…法律要让老百姓觉得可怕而不去犯…行刑重其轻者轻者不至那么重者无从至也。二〕变法运动：1.赵国公仲连变法韩国申不害变法魏国李悝?法经?所制的我国封建社会的第一部成文法?法经?所制的我国封建社会的第一部成文法共六篇：盗、贼、囚、捕、杂、具。盗、贼篇是实体法——首重盗、贼说明了重视对财产的保护；囚、捕篇是程序法；杂、具篇讲如何变通使用“法〞。?法经?可谓是秦汉以来法律思想的滥觞。2.商鞅变法的主要内容两次〕1〕第一次：改法为律制定连坐法、轻罪重刑创始户籍制度连坐法〕奖励军功制止私斗废除世卿世禄制创二十等爵制〕重农抑商奖励耕织奖励开荒2〕第二次：废井田开荒漠实行郡制户税制统一度量衡制四、韩非子的理创新…集大成者法家理的成就一〕不务德而务法二〕以法为本的法律权威…法者编著之图籍藏之于官府而布之于百姓强调法律要公开有透明度也；以法为教以吏为师是境内之民强调法律要公开有透明度三〕“法〞、“势〞、“术〞三者相结合1.法：实证法、成文法2.势：贤人绌于不肖者那么权轻位卑也；不肖而能服贤者那么权重位尊也吾是以知势位之足恃而贤者缺乏慕也。3.术：之术君王掌握驾驭臣民之术。一方面要隐藏自己；另一方面要驾驭臣子。五、秦始皇的“法治〞法家思想的法治形式法家思想的法治形式与今天的法治是完全背道而驰的是为君主专制专制效劳的在根本价值和理念上与现代法治完全不同。“明法〞、“一断于法〞、“法律必须公平〞六、先秦法治思想的当代价值与反思：一〕历史上有人总结法家的法治导致秦二世而亡,但上秦二世而亡是在一统天下后不重视调整统治策略而导致的恶果并家之过。秦处偏远之地受周礼影响较小承受法家思想容易但其统一天下后在齐鲁之地仍用法家思想统治齐鲁之地受周礼影响极深文化认同感差用法家思想统治必会失败。二〕法家的法治故然是为君主专制效劳但其仍饱含了顺义时代潮流的主张重贤任能等〕三〕从形式上来家的法治理仍然有很多可借鉴之处：成文、公开、简明、诚信等无是专制形式还是形式的法律都不能分开这些要素。第四节中华的礼法传统秦以后的礼法传统一直沿袭到大清秦以后的礼法传统一直沿袭到大清思想根底是对秦二世而亡从而对法产生偏见的不良思想我国如今成文法滥行判例法不能发挥作用判例制度无法确立。一、秦朝“统治〞失败的反思…制度断裂？一〕秦朝汲取前教训创制成文法“诸产皆有法式〞——法律成文法〕泛滥成灾。其实并非每件事都要立法规定创制成文法亦可以通过判例还有法律解释。二〕秦朝“事事都立法〞结果法泛滥老百姓“摇手触禁〞。三〕私法主要是民商法自治法并不能包揽一切而秦立法试图包揽一切主要是民商法四〕立法、守法、私法每个过程都需要本钱——养执法官僚集团需要大量经费→苛捐、杂税、→百姓生活困苦二、秦国变法运动为何能成功？仅此一个〕一〕秦原在西北秦人部落过主要是牧生活较为落后性刚猛、较落后二〕与周朝无血缘关系秦朝变法运动成功是个奇迹但并不代表其能用一样的方式治国成功。像齐鲁之地深受西周礼制传统影响变法运动无果而终受秦统治也难以适应。今时今日：形式法治…本质法治三、秦法可以放之四海而皆准吗？正如今天、西律可以放之四海而皆准吗？是否会产生水土不服？一〕从法律的角度反思秦朝统治：1.法律即可以是判例法也可以是成文法。2.法治的理想状态：感觉不到法律的存在秦朝时老百姓感到法律处处带来不便守法本钱很高却可能收益导致法律不易遵守且百姓并不奇怪。3.秦法想要包括一切。二〕秦朝焚书坑儒是历史上第一次但能改革得了吗？相反地引起了对抗大批的儒家弟子参加农民起义之列。文化传统是武力消灭不了的秦朝无视传统认为自己创制一套即能永久——法治的水土不服四、汉代重建的合法性…礼治传统一〕“约法三章〞废除秦法并非完全废除秦法汉皇认为三章之法缺乏以驭监将秦法改造为九章律并且发现仍不够用又出现了?春秋?决狱。并非完全废除秦法汉皇认为三章之法缺乏以驭监将秦法改造为九章律并且发现仍不够用又出现了?春秋?决狱。原始意义：引照?春秋?来判决案子；引申义：将?春秋?等儒家经典来作为根据判决案子。形成了成文法和判例法结合的机制中国不用学法律就可以判案开启了中国法律儒家化的先河立法结合在详细环节的实现〕在法律没有明文规定的情况下就事来讨作出判决类似于判例法形式。1.简约、化约…符合当时…秦法过分繁复2.约定…给予百姓尊重取悦于民。且汉代契约很兴隆汉统治者用约定形式也有可能那么约法三章就有了契约性质。二〕重视重用贤才：学而优那么仕的制度化汉武帝开太学：中国当时的学府汉武帝开太学：中国当时的学府拿出周礼来确定尊卑长幼。汉初礼不具备尊卑长幼无序汉高祖需复礼来定分。三〕轻徭簿赋无为而治。“黄老之术〞王霸杂而用之。四〕独尊儒术儒阴法礼法合一…董仲舒“天人合一〞五〕法统…学统…政统…?白虎通义?从汉场三统合一。有人说中国法律由儒家赋予其灵魂法家赋予其肉体但在法律的形成中儒家也参与了法律的创制而中国传统法律所按照的也不是孔孟之儒道中国也有其他思想的影响而清末所制之法更是西理学的移植。六〕引礼入法：所谓中国法律儒家化…?中国法律与中国社会?七〕法律儒家化：延续数干年1.引经决狱环节〕——董仲舒是?公羊传??春秋?〕的专家；后世就非单引?春秋?经了是引用儒家经典。——春秋决狱吹响了汉代法律儒家化的角从疑难案件法律没有明文规律法律没有明文规律法律有规定但有冲突法律与道德相冲突2.引经注律法律注释环节〕——注解儒家经典的们后来又注释将儒家经典注释学变成一种法律比较粗略、广泛时必须由法律解释后才能使用。儒家们在注释法律时定会融入儒家思想。到了晋代张斐、杜预注释后的法律非常易行。于是皇帝将其法定合称张杜律法律注释官方化将法律解释法律解释分有权解释和无权解释。有一种学理解释上升为立法解释。到唐代?唐律疏解释议?将法律解释和法律合并为一部进步了法律解释的权威也窒息了其开展空间法律解释到唐代最盛后衰法律解释分有权解释和无权解释。解释3.引经入律立法环节〕——直接撰写从汉场到唐代最盛——唐律是中国的最顶峰是世界法律文化的奇葩交融了当时儒家只是分子的思想但是否全部儒家化呢？…前主所著为律后主所著是三尺法安在？——是经常会变动的开国皇帝为显示其权威要公布律典但其可操作性差后世皇帝常常需公布来补充。作为法律儒家化主要是将“十恶〞北朝时创始唐代是写进唐律、“八议〞源于周礼“八辟之法〞、“亲亲相隐〞汉场北朝时创始唐代是写进唐律源于周礼“八辟之法〞汉场唐入并演变为相隐。二千年之学荀学也；二千年之政也。——谭嗣同第四讲中国法律儒家化实际上是儒家思想和法家思想的交融实际上是儒家思想和法家思想的交融一、中国法律的儒家化化：化：二者应是同质的应是一个过程且成文法越来越多一〕概念：所谓中国法律的儒家化就是指统治者利用儒家思想改造法律的过程这个过程始于汉武帝“罢黜百家独尊儒术〞这个时成熟于隋唐时影响到明清时。“儒家化〞这个概念首先由历史学者提出的。对这个概念解释的非常系统影响也的是瞿同祖先生他在1948年北京大学校庆50周年时提交文“中国法律的儒家化中国法律的儒家化是同时代的儒家思想不断影响法律的过程〞后来收入?中国法律与中国社会?和?法学著集?中国法律的儒家化是同时代的儒家思想不断影响法律的过程二〕反对1.对法律儒家化的提法法学界几乎不加考虑一直沿袭2.苏亦工提出不同看法从儒家化进展考量仁、礼〕法律儒家是外表现象虚假的儒家化实际上是儒家的学化。——与孔子时代的儒学已非一回事见其?明清律典与?〕…礼进入了仁却未进入缺乏对百姓的人文关心只是一味强调加强皇权的至高无上的地位。3.郝铁川提出“中华法系〞三化：的法家化法官的儒家化民众法律意识的鬼化。见其?中华法系研究?〕…法律不是铁板一块。4.不是法律的儒家化而是儒家的法家化…〕作为儒家精的“三纲君为臣纲父为子纲夫为妻纲五常〞最早由韩非子提出后却被儒家奉为经典和宗旨。由法家所传承的法家思想也被儒家逐渐继承…自汉代以后统治者奉行儒阴法外儒内法〕。法家实际上起着主导作用…但自汉代以后中国法律的影响——汉文帝意图废除肉刑未果〕——法律受到“仁〞的影响…儒家思想逐渐成为法律…子为父隐父为子隐直在当时是评价人的一种很重要的标志在其中——孔子…在孔子时代还不是正式的亲亲相隐汉文帝正式采纳指直系亲属没有义务指正自己的亲属犯罪现代德、意法律中皆有类似规定小罪可隐君为臣纲父为子纲夫为妻纲在当时是评价人的一种很重要的标志汉文帝正式采纳指直系亲属没有义务指正自己的亲属犯罪现代德、意法律中皆有类似规定小罪可隐大罪不可隐。三〕从清末的法律现代化以来已停顿法律的儒家化已不再受儒家影响清末移植西律；五四运动打倒孔家店儒家思想已被视之如弃履退出历史舞台。…时间；中国不仅包括汉族地区还包括少数地区港澳台地区清末移植西律；五四运动打倒孔家店儒家思想已被视之如弃履退出历史舞台。地区港澳台地区有没有法律儒家化还有待考证。四〕古代的礼是否也儒家化？法律终究能分成几个层面的东西？1.权威…立法权威/制度2.裁量…按成文法程序；按照习惯进展调整；没有预设法而临时议事裁决3.规那么体系…立法预设规那么体系法官遵照立法中心执行或直接由法官立法判例立法立法中心审讯、中心4.秩序中国法之核心中国法之核心二、法律与儒家法律思想孔孟思想与荀子有差异；孔孟荀与董仲舒有差异董仲舒之后是程朱理学其后是陆王心学…儒学逐渐转向理化儒家思想经历了一个变迁的过程。一〕儒家法律并不存在只有法律思想二〕儒家的核心思想是？1.礼…并非孔子首创只是对周公之礼的开展完善2.仁…用“德〞改造“仁〞内德外礼以前仁和礼几乎是一样的〕3.礼仁结合…孔子的奉献三〕儒家思想有何特色？儒家崇尚权威崇尚历史、传统不会轻易创制法律可能施行判例法儒家权威孔子〕→法律权威法律儒家化：法先王、法古规那么更主要来自于社会而不是可以随意制定的法律…法律是一个社会级别的东西,要尊重风俗、观念——礼：社会规那么体系在礼中已经形成…孔子反对成文法：法学家是要从社会现法律而不是制定法律儒家秩序：社会秩序的安排就是法律〕,人伦秩序周礼主要是关系为根底儒家主要是父子尊卑关系为根底周礼主要是关系为根底儒家主要是父子尊卑关系为根底。中国实现的是一种集权秩序。儒家裁判：议事以制判例裁判应该实行判例法判例四〕王法>家法或家法>王法？—法律儒家化如西>国王法？合礼是否是儒家化？儒家思想汉代…独尊儒术儒生讲教区别于秦朝“以法为教以律为师〞〕儒生…不合作→合作→积极参与三、法律儒家化…汉唐法律的变迁一〕法律的形式的演变律〕：程度进步范围扩大儒家精儒生参加立法过程〕秦儒家精儒生参加立法过程〕律：从形式形式上的更完善只能说是顺应历史潮流。形式上的更完善只能说是顺应历史潮流。强调“王权〞→统治阶级两者共同影响律之开展强调“民权〞→儒生二〕“从新〞原那么旧有开国皇帝制定后来皇帝定“〞来施行旧有开国皇帝制定后来皇帝定“〞来施行“〞的法力高于导致儒家化的不起本质作用今?民?—从新兼从轻原那么〕——法律在不断变化是稳定的。秦…制诏汉…统治者个人意志→→不断地在变三国两晋南北朝…发生了很大变化唐…格、敕三〕秦廷行事→汉之比“决事比〞→唐“判文〞是一种文体是虚拟的赋予文采不是判例集这些类似于判例的为儒家精儒家主张判例法；法家主张成文进入成文大开方便之门但“比〞至唐已消失。有人说儒家精已融入无需“比〞其实非也。唐代有一种文学题材“判文〞篇幅精短语言精辟辞藻优美〕当中满含儒家精甚至直接以“天理〞“人情〞为根据判文虽说没有定为法律形式但影响非凡类似于今天的“判例集〞“案例集〞儒家主张判例法；法家主张成文法律形式法之运行；法律的内在价值四〕传统的阶段说引经决狱引经注律引经入律四、儒家精和法家精的比较一〕儒家精：内仁外礼、“仁者爱人〞、“里仁表礼〞“亲亲、尊尊、长长、有别〞差序格→“无讼〞和“人情〞、“人性〞理想社会〕法家精：法律面前人人平等＝“刑无等级〞→去刑虽有“王子犯法与庶民同罪〞但无规定皇帝犯罪时应如何所以与今日之法治相去甚远。二者的共同点：一〕维护社会等级差异不同之处只在于用何种方式。二〕目的：儒→唤起爱心→“和〞无讼〕法→设置→“和〞无刑〕有人认为儒家强调差异法家反对等级。这显然不对。三〕为统治者效劳。五、“人性〞一〕儒家“性善〞法家“性恶〞其实非也。二〕法家“趋利避害〞…刑与赏…利用人性三〕儒家“性近习远〞未说明性善或恶。以礼教化人使之具有人情味这是孔子的观点到孟子时才提到“性善〞。——尊重人性。四〕以秦汉唐法律的变迁法束之人无耻；以礼化之秦汉唐法律的变迁五、法律儒家化的几点讨1.刘邦反但有限〕→汉文帝废肉刑儒之仁但不彻底〕→汉武帝“罢黜百家独尊儒术儒之仁改造后为统治者所用的但至少在条文上强调“礼〞2.孔汉统治者要求平民百姓有德而未要求统治者。孟之德要求统治者有德.“君子之德风之德。小人之德草。风行草上〞孔孟“三纲五常〞是相对的→法家是绝对的人民不可“放伐暴君汉统治者要求平民百姓有德而未要求统治者。3.汉董仲舒“春秋决狱〞一改往日“儒生一说一行〞而尚儒家思想的占据主导地位。4.汉兴“太学〞通过太学培养出的人才→到各地当官集各种权利于一身从而尚儒家思想的通过正式付诸理。至唐之“科举考试〞此渠道完全畅通以儒家经典“十三经〞纯粹为〕今日很多“以权谋学〞“以权谋德〞的现象纯粹5.法律解释→由儒生进展、“私人注律〞→“官方注律〞…儒生的法律解释影响更大。6.修律→依靠儒生进展→儒生将自己想法写入而不为觉察中国…部门立法专家立法在?婚姻法?之后统治者更喜欢法家思想〕7、儒家经典写入法律：十恶、官当、亲亲相隐、准五服以治罪、八议第五讲中国传统社会的身份与契约合同合同引言：身份制度渐弱→强调契约合同[英]梅因：迄今为止一切社会的进步都是从身份到契约的进步——法制史的著名公式——对西方社会的一个经典概括是否适用于中国？现今社会：从无合同法→合同法出现从三大合同法分立→合并…这是一大进步但是否意味着等级身份已无影响？西方社会强调个人→如今“关系性契约〞组织与组织之间的平衡兴起“关系法学〞…导致个人过分膨胀…西方开始从儒家文化寻求出路但不能说明中国古代文化尤其是儒家文化具有无穷的生命力是值得我们去学习的。因为西方是经过否认之否认后再去学习去继承必有利于其开展而我们那么还未开展到追求个人的阶段组织与组织之间的平衡身分社会…近代…契约社会是否如此？1.在中国古代社会不仅存在“身份〞还存在“身份契约〞契约非常兴隆但在社会契约并未得到完全尊重契约精西方契约西方契约平等公平意思自治。2.在现代填的很多表格上都有“籍贯〞一栏城乡工农户籍差异在企业理为大学生定位为“干部〞否那么定位为“工人〞等等这些都带有浓重的身份色彩。3.在民法中有很多身份色彩浓重的条文123说明中国古代契约兴隆但却是包含着不平等的身份关系的契约；社会仍然是身份、关系盛行的社会。→“近代社会以前是个身份社会以后的是个契约社会〞不妥…至少就中国而言是不完全正确的。中国几千年来的“官本位〞思想阻碍了中国的开展官、财等是亲相关的一旦得到某种身份一切都会随之改变且这种得到不是自己努力可以实现的西方也要重视身份但不会随之改变一切且是可以通过这个人自身的努力而改变的。4.中国古代身份制度的四大特点：1〕以血缘关系为纽带；2〕强调差异——对于自然差异要通过法律来强化3〕固定性很难改变…为师终生为父4〕到汉唐以后中国身份制度是官本位制度延续至今——不仅是终生的而且是无所不在的。5.为西方社会能挣脱身份的开展了个人开展了契约而中国社会不能？1〕西方开展成一元是一种具有排他性、超越性的观念众人皆是的子民…平等中国流派众多共通点就是天的子民只有皇帝而信奉不同的就是不同身份的标志是一种世俗性的观念。2〕西方社会是商业社会古希腊、古罗马商品交换就很兴隆商品交换要求等价其背后为平等观念商品经济越兴隆平等观念越深化人心。中国社会是农耕社会对于农村来说生活消费经历很重要长辈便赢得了尊重。强调礼尚往来“滴水之恩当涌泉相报〞“进尺还丈〞等要求的是不平等的交换表达了身份的差异。过这自己自足的生活缺乏交换主体是一种静态的生活各自依靠自己有利条件对于农村来说生活消费经历很重要长辈便赢得了尊重。3〕从方面来说西方从古希腊、古罗马就有民选即制度；西方不稳定的身份变动很大是可流动的。中国千年官本位思想严重是家国同构的不存在选举；中国大一统的制度身份变动很小是固定中国中国身份唯一可变的是“学而优那么仕〞。4〕从法律上来说西方“私法〞兴隆必会导致契约应用更加广泛乌尔比安已定〕。中国连公、私法的区分都没有。一、中国古代身份制度的起源人伦宗法制度的起源〕一〕中国传统身份意识身份是一个人在社会中的识别标识身份是一个人在社会中的识别标识——地域、性别、民族等。身份制度是围绕身份形成的制度与人治亲相关。身份意识已根植于中国人的意识中会自觉地、无意识地使用古代身份评判先进相类似身份。例如：皇帝置换指导人。1.家族身份家国同构家天下〕——血缘纽带未被打断就进入…自然身份制度化为制度/身份；2.祖先崇拜以祖先为——“祖先〞——意识通过祖先作为维系家庭的纽带；3.血缘关系化祖先与合一这在殷商时到达顶峰重视血缘；4.西方此岸—此岸看重来生；中国“不知生焉知〞重视肉身身体发肤受之父母身份开展；中国：人与人之间的差异。西方：人与自然之间的差异抽象的思辨〕、现世。——身体发肤受之父母身份开展；中国：人与人之间的差异。西方：人与自然之间的差异抽象的思辨〕5.中国探求无知世界偏于“体知〞——人之所以生之为人在于体认其身份完成符合其身份的任务；西方重于“思辨〞。二〕身份：1.先赋性身份——血缘身份、地缘身份与血缘身份是相对重合的因为中国人是讲究聚族而居的还有“联宗〞等待地缘身份变成一种血缘身份。、人种民族〕身份、性别身份、家庭身份等——先天的、无法选择的明确先赋性身份应更好的予以平衡实现公平。中国历史上是用各种手段强化先赋性身份并将其移植到文化、礼仪、等上…与血缘身份是相对重合的因为中国人是讲究聚族而居的还有“联宗〞等待地缘身份变成一种血缘身份。2.获得性身份——身份、职业身份、文化身份——后天的通过自身努力可以实现和改变的。在传统中国社会获得性身份是很难改变的。上只有“学而优那么仕〞这也是中世纪欧洲非常向往的身份流动性但总体来说中国是将身份固定的制度。但是在中国只要一种层面身份发生改变其他层面的身份就会随之而发生改变。二、中国身份制度的演变身份制度始于商周周朝以血缘覆盖地缘其身份还会分畿内与畿周王位继承兄终弟及父亡子继兄终弟及父亡子继财产继承同样遵循严格的身份差异制度朝贡。即通过人伦血缘中的亲疏〕来识别身血缘等级秩序排列的非常好份。一〕春秋战国血缘身份身份〕汉以后身份文化身份〕1.礼崩乐溃这种转变只在特殊时出现恢复到正常时就又会回到血缘身份。1〕秦朝还以军功定爵奖励农耕运用赏罚手段推行农战政策。商鞅变法通过制度设置使社会发生了很大变化。2〕中国身份制度由血缘身份为主转变为以身份为主2.鼓励人们改变价值取向汉高祖“居马上得天下而不能马上治天下〞天下不能仅靠士兵、农民；士大夫身份尊贵3.文化身份…“书中自有颜如玉书中自有黄金屋〞中国人改变身份的途径由身份主导→文化身份主导影响了中国社会两千多年——使中国人发奋读书1〕朝为田舍郎暮入天子堂只能靠文化使中国成为礼仪之邦。2〕以文化作为识别一个人的主要根据将导致价值取向的变化——未形成西方的经济身份制度；缺乏尚武的精。到宋代武官主政已极少积贫积弱。打斗杀戮今天很多杀戮电子使青少年形成凶暴性格是少年犯罪的一个原因→刻苦学习掌握文化知识…“天行健君子以自强不息〞今天很多杀戮电子使青少年形成凶暴性格是少年犯罪的一个原因统治也希望如此希望多有顺民。统治永久而不需要打练。推崇儒学：教科书的选择亦是统治者的一项统治艺术文治武功3〕读书并非目的而是手段最终是为了做官尤其是科举制度确实立。中国重视文化的动机不纯性并不是为做学问而读书而是为做官而读书。中国如今仍是考证社会文化身份与身份有亲联络。上考试并不能证明一个人的才能真正最能证明一个人才能的是在经营的过程中。在今日中国人才本身不具备价值人才仍是要对应一个身份的即对应到一个官本位中。“读书立仕〞是社会开展的需要是统治者稳定统治的需要因此军功封爵不再适应需求统治者重视农业但开始削弱军功地位其需要另一套学说理作为自己的统治根据于是儒家思想被重视。用儒家思想“君君、臣臣、父父、子子〞三纲五常教化人们改变人们的思想使之奴隶化在潜移默化中〕…儒学从家庭开始“家和万事兴〞中国重视文化的动机不纯性并不是为做学问而读书而是为做官而读书。中国如今仍是考证社会文化身份与身份有亲联络。上考试并不能证明一个人的才能真正最能证明一个人才能的是在经营的过程中。在今日中国人才本身不具备价值人才仍是要对应一个身份的即对应到一个官本位中。高度文明…隋唐科举制现代公务员制度〕社会身份改变的机制有野心之士不再通过起义而是通过科举之道。魏晋南北朝时“上品无寒门下品无势族〞〕“官本位〞以官位之高之尊作为评价人的主要根据作为身份识别的主要根据读书人都想比附官品。以儒家经典为塑造形式以科举制度为渠道以文化为繁华维持社会统治的安定与社会经济、文化的开展有关还与法律制度的演变有关。二〕三个问题：1.西周为要以血缘身份做为资源分配家族继承的根据？1〕经济上人口稀少土地王有→如何分配→血缘2〕当时荒远在未找到其他分配根据时以血缘为根据受文化的影响主持与财富分配是同一个人西周之前〕2.为到春秋战国时奖励农战血缘身份→身份〕？1〕经济上：诸侯分据诸侯多只时国王室贵族的陪臣通过武力手段夺权不成认血缘为根据；要统一全国就要富国强兵富国那么要农耕强兵需要能征善战；2〕消费生活上：生活压力越来越大人口越来越多给土地带来的压力越来越大注重农耕文化制度这些农民武夫于是确定“农战〞文化以夺取天下。但这注定只能是个过渡阶段。3.西方对我国身份制度的启示：1〕西方的最鲜明之处亦是与我国的区别就是统治者可以改变。2〕西周时“宗法制〞、“共财制〞、秦朝“户籍制〞在现代仍然可以找到。例如：户籍制现代仍在沿用与之类似的有现代制把社会应承担的义务分配给来承担人的开展被所和控制。3〕在科举制时代要通过这个渠道改变困难重重受地域条件等诸多因素的影响与限制如今高考也存在很多不公平现象〕；社会身份法律化反过来使之获得社会资源。4〕中国古代社会身份亦有“良贱之分〞良：士农工商；贱：奴隶、乞等——成为一种制度就成为身份制度的组成部。5〕今天我们不是要彻底放弃身份不是批判身份制度本身社会需要秩序需要识别秩序。而是要研究身份流转制度不能将身份绝对化单一身份放大某种身份的影响。不是批判身份制度本身社会需要秩序需要识别秩序。单一身份放大某种身份的影响。一旦确定很难改变。在生活的不同阶段可改变自己的身份。三、中国传统契约自西周开始有文字记载〕一〕为探究契约？…现代民法由罗马法演变由罗马法演变是规那么体系。对现代民法的认识是从西方开始的实际上中国古代也有契约说明中国古代也有私法有契约那么必然有其内在的规那么。说明中国古代也有私法有契约那么必然有其内在的规那么。二〕中国古代有民法…契约法吗？虽说在中国古代一系列中都没有契约的详细规定但不能说中国古代没有契约更不能进而说中国古代没有民法。中国古代没有系统的判例法即没有形式的民法但有大量以习惯、风俗形式存在的习惯法。中国文字里很早有“契约〞收藏家收藏了很多形式的契约内容广泛有些契约形式例如典当、合会等西方没有那么无法拿西方西方流程：有契约有契约法有民法的来衡量外国人无法西方流程：有契约有契约法有民法三〕为没有将契约从习惯法地位上升至成文法没有像西方到了化的地步？中国古代对契约的执行靠一种内在的道德约束而未成为外在的制度约束——中国人一方面很重视财富另一方面又认为“仁〞即德的价值大于财富社会未形成一种统一的对财富的重视；中国社会在开展中权利逐渐占了上风身份社会使权利代表一切财富并不是最重要的；是很重视财产的所谓“人为财〞上层社会那么重视权利——权利代表一切。和上层社会是有差异的。中国人传统文化中重视“仁义〞