所有人抵押权本质之探讨

所有人抵押权本质之探讨

摘要：所有人抵押权是新生的担保制度，他的性质众说纷纭，其实他是个新生的担保物权，符合现代社会的经济需求，应当予以肯定并从立法上给予规制。

关键字：所有人抵押权法律构成法律性质

一所有人抵押权简介

欲剖析所有人抵押权之本质即其特性，须先了解传统抵押权的含义。故而本人先费些笔墨于传统抵押权也就是所谓一般抵押权。所谓抵押权就是债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有的财产，在债务人不履行债务时能就该财产得为变价处分和优先受偿的权利。由该概念可衍生出抵押权的一些特点：

首先，抵押权是担保债权而设立的，是从权利，从属于主债权而存。当主债权变更、消灭，抵押权亦同时为变更、消灭。也就是所谓抵押权的从属性。

其次，抵押权是不可分割的物权。被担保的债权或抵押物的分割、部分灭失或转让都不会影响抵押权的完整性。

再次，抵押权具有物上代位性。抵押物无论转让亦或灭失，只要其价值变成他物时，抵押权均得与该物上生效。

这里再折返到我们要讨论的所有人抵押这个被成为变种的所谓抵押权。所有人抵押是指不动产所有人就自己的所有物享有抵押权。明显可以看出它和传统意义的一般抵押权的区别。

第一，所有人抵押权是在债权人自己的财产上设定抵押权，而一般抵押权是在债务人或第三人的财产上设定担保物权。

第二，所有人抵押权是在债权人的不动产上设定的权利，而一般抵押权的抵押财产则不只有不动产，随着社会的发展，抵押财产的范围亦为扩大，可以是动产。而所有人抵押在这方面一直很规矩的守在不动产上。

第三，所有人抵押权是独立于债权债务关系而存在，所以它没有一般抵押权的从属性，这大概是所有人抵押权的最大特点。

这一个异于传统的抵押权在德国、法国、瑞士和中国台湾等大部分国家已确立其法律地位。正是因为它的特殊性适应现代社会的需要，所以《中国物权法草案建议稿》亦于第34条第1项规定：不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效。同时第330条规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭.

二所有人抵押权的历史沿革

谈论任何的民法理论，大陆法系的学者难免会追溯到罗马法时期。但是关于所有人抵押的根源，学术界存在相当的争议。

大陆学者陈华彬认为罗马当时出于对财产的绝对保护，所以担保物权的设定就是为了维护债权人的债权，同时又有抵押权次序升进原则的规定，因此没有使用所有人抵押权的余地。他认为真正意义上的所有人抵押权产生于德国。

而台湾学者陈琪炎则持相反意见：虽然担保物权的设定本身是对债务人责任的加重，因而担保物权是债权的从属权利；但是到当担保物权和所有权发生混同时，先次序担保物权归于消灭，同时后次序担保物权则升其次序可能有不当得利的情形，于是会发生不公平的效果。所以多个担保物权竞存时而先次序担保物权又与所有权混同归于消灭时，得对抵押权升进原则做例外的变通规定，即采用抵押权次序固定原则。论述此观点时，陈琪炎引了罗马法学家Paulus、Buchka和Dernburg的观点来作为左证。

至于何人的观点正确，尚待考证，本人才疏学浅，暂时有心无力。

随着抵押权的附从性得到缓和，抵押权被解作一种价值权出现以及登记制度发展比较完善后，所有人抵押权作为一种新型的抵押权类型得到越来越多的国家和地区的认可。

首先在德国所有人抵押权的渊源是土地定期金买卖制度。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。该制度的发展终在德国各州确立了所有人抵押制度。

其后，法国、瑞士、奥地利、日本和中国台湾地区相继规定了所有人抵押制度。从而最终确立了所有人抵押制度的法律地位。

但很遗憾的是，中国大陆的法学发展比较落后，现在尚处于“补课”阶段，所以对于所有人抵押制度还没有比较正式的规定，只是处于理论研讨阶段罢了。

三所有人抵押权法律构成的各种学说

由于所有人抵押权的特殊性，较传统抵押权有极大的不同，因而要明晰它的法律构成，实为不易。所以对于这个奇异的制度学界众说纷纭。总括言之，大概分为下列五类观点：

对自己物的权利说

该说为Hartmann和Huber所倡导。其观点就是所有人抵押权实质是所有权人对自己的权利。Hartmann主张权利人籍特定物权想要达成的特定目的是物权区分的标准。因而各种物权都有其特殊的目的形成对物权支配力的特殊内容，并进而对其范围加以限制，故而所有人得在自己的物上设定其他权利，例如所有人抵押权。而该说又根据对所有人抵押权的性质的不同认定分为三种：抵押权说、土地债务说和对将来之债的抵押权说。

次序保留说

该学说认为只有土地所有人才有权以土地换取他种价值，并可为土地价值的分割让与。从而所有权人可以利用登记簿将土地价值细分为若干，并可以保留其中的一部保留于自己。所以所有人抵押不是权利，只是所有权人利益在登记簿上的反映，保留了所有人的优先次序

价值分割说

该说为Bremer和Oberneck等学者所倡。他们认为所有人抵押权是优先取得权的一种，可以使所有人取得抵押物的价值的一部分。与此体现出的其实是以担保物权为表征的所有权的一个权能。所以所有人抵押权是所有权的表现，是所有权价值分割的结果。它不是真正意义的抵押权，只不过是价值取得权而已。

所有权的消极效力说

该说为Jhering所主张。他认为权利效力有积极和消极之分。积极的权利效力可以使权利人拥有其法律地位，消极的权利效力是指权利的主体一时的欠缺时，也能使权利的客体受到与积极效力下同样的拘束。即权利的消极效力使得权利主体欠缺时，权利亦得为存在。而所有人抵押权其实就是欠缺主体的权利类型，但可以于将来补足，根据该说，得为成立。

所有权说

此说为Hagen和Endemann所倡导。他们认为所有人抵押权是对后次序抵押权排他权能的的特种的所有权的表现而已。它不是他物权，只是形式上登记为抵押权。是所有人对抵押物为拍卖时的价金享有的根据所有权而得的物上代位权。所有人取得价金不是根据债权人身份而是以所有人资格。为了排除后次序担保权人的权利，便于所有人取得价金，才以抵押权的形式登记在册。

四所有人抵押权本质的研究

所有人抵押权的性质众说纷纭，但从根本上说，我个人认为所有人抵押权实质就是所有权，只不过它的表现形式异于

一般的所有权及其权能而已。理由已于上述关于所有人抵押权的法律构成之所有权说所列。正因为如此，所以我不同意陈琪炎所谓的应该废除抵押权的不可分性的说法，盖所有人抵押是所有权的属性，怎能因为一个不是抵押权的权利的存在而否定抵押权的特性，于理不合。值得探讨的是既然所有人抵押权就是所有权，那为何要如此大费周章的规定它，并且冠以抵押权的名号引起法律体系的紊乱呢？

社会的发展，经济的突飞猛进，尤其是金融交易的迅速普及，使得人们追求财富价值的极限扩张。而传统的法定物权体系过于保守僵化，不适应现代社会的要求，所以人们就以债的流转性灌输于物中，将物权价值化尤其是将所有权价值化，从而可以依照当事人的意志对所有权的价值进行分割。这样，一方面保证了所有人的相对于抵押权人的优先权，同时可以使的抵押权的流转更为自由，切实保障所有人对标的物的充分利用。

法律的生命即在于社会需求，如果一种制度是社会所追求的，那么不妨突破传统的理论体系得为规定，同样当一种制度已经是日薄西山，何苦为了所谓逻辑的形式的严谨而固守之。这也正是所有人抵押权存在的根本原因。所有权抵押制度的承认与否可以引用哈耶克在《自由秩序原理》中的一句话来判断：“保守主义或许能通过对当前潮流的抗拒而成功地延缓那些并不可欲的发展变化，但是由于它并不能指出另一种方向，所以它也就无力阻止它们继续发展其结果……显而易见，观念的丰富和增进是个国际化的过程，而且只有充分参与这些观念的讨论的人，才能对此进程施以重大的影响。”

所有人抵押权充分发挥了物的价值，对经济流转、财富利用有着不可估量的作用，并对我们积极参与国际交往和竞争有着相当大的辅佐作用，自当应为重视。但涉及我国国情，则有相当的问题存在。首先，我国是社会主义国家，土地是公有的，也就是说除了国家没有所谓的土地所有人，根据土地出让的规定，只有使用人。这对所有人抵押权的规定似乎只能限定在除土地以外的不动产。而大多数规定所有人抵押权的国家都认为该制度主要使用在土地上，因而其使用范围似乎较他国为窄。其次，我国虽然