周宏盗窃罪一案

周宏盗窃罪一案

周宏盗窃罪一案

海南省高级人民法院

刑事判决书

琼刑终字第１３３号

抗诉机关海南省海口市人民检察院。

上诉人周宏，男，１９６６年８月１０日出生，汉族，海南省文昌市人，中专文化，原系海口市司法局公证处公证员兼英语翻译，住海口市大同一横路９号司法局宿舍１０９室。１９９９年９月７日因本案被刑事拘留，同年９月２２日被逮捕，现押于海口市第二看守所。

辩护人刘庚枢，海南怡和律师事务所律师。

海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人周宏犯贪污罪一案，于二０００年八月十一日作出海中法刑初字第５５号刑事判决。宣判后，海口市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人周宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派代理检察员向云峰、郑齐全出庭履行职务。上诉人周宏及辩护人刘庚枢到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人周宏１９８８年调到海口市司法局公证处工作，１９９３年５月１０日与司法局办理了为期２年的停薪留职手续。１９９４年５月７日上午，公证处主任陈嘉茂交代公证处人员王纹彤、符国英、陈世优等人将存在中国银行椰树门办事处的公证费１３．５万元港币取出，将款带到南洋商业银行海口分行，尔后陈嘉茂又打电话交待符国英等人在南洋银行等周宏办理存款手续。不久周宏赶到银行，由周办理了存入１３．５万元港币的手续，户名为周宏，存折由周宏保管。同年５月１１日，陈嘉茂交４．５万元港币给公证处内勤何伟，交代何伟将款和周宏一起拿去南洋银行，由周宏办理存款手续。后被告人周宏与何伟将４．５万元港币存入原先存入１３．５万元港币的存折内。不久，陈嘉茂交代周宏将存折交由何伟保管。

１９９４年１０月６日，被告人周宏向南洋银行申请存折挂失补办了另一本存折。周于同年１０月６日、１０月７日、１０月１３日、１０月２２日、１１月７日及１９９５年１１月２２日共６次将１８万元港币取出。１９９７年３月，南洋银行停止代办私人港币存款业务，该行将周宏帐户上的１４７９．８元港币转存入中国银行海南省分行。１９９９年１月２７日，被告人周宏将余款全部取出，据为已有。

原判认为，被告人周宏背着公证处，采取挂失重新补办存折的手段将公证处的公证费分别取出，占为已有，其行为已构成了盗窃罪，应依法惩处。被告人周宏及辩护人辩护称：指控周宏犯贪污罪不成立，从南洋银行取出的１８万元港币是周宏用人民币与公证处主任陈嘉茂兑换的。经查被告人周宏不具有贪污罪的主体资格，其辩护人称＂周宏不构成贪污罪＂的辩护意见成立，予以采纳。辩护人辩称被告人周宏用１８．５万人民币兑换１８万元港币。经查无任何证据证实，故被告人周宏及辩护人辩护的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款之规定，认定被告人周宏犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币２０００元，自判决生效之日起十日内缴付。

宣判后，海口市人民检察院不服抗诉称原审被告人周宏具有贪污罪的主体资格；周受委托从事公务，管理公共财物，利用职务之便，采取骗取的方法将公证费非法占有已有，符合贪污罪主、客观要件。一审适用法律不当，定罪错误。

原审被告人周宏不服上诉及其辩护人辩护称，原判认定的事实不清，证据不足，１８万元港币是周宏与公证处原主任陈嘉茂兑换的，不是公证处的公款；周自己不能盗窃自己的钱，原判以盗窃罪判刑实属适用法律不当。请求撤销原判，宣告周无罪。

经审理查明，原判认定上诉人周宏＂在停薪留职期间受公证处领导委托与该单位工作人员二次到银行以周宏名义存入１８万元港币，周将存折交由公证处的何伟保管，同年１０月６日，周以存折丢失为由向银行申请存折挂失换发了新存折，后分７次将１８万元港币及利息取出据为已有＂的犯罪事实清楚，证据确实、充分。主要证据有：

１、海口市司法局的报案书指控上诉人周宏在停薪留职期间受该局公证处原主任陈嘉茂的指派办理１８万元港币的存款后，以存折丢失为由向银行申请换发新存折，后将１８万元港币及利息１４７９．８元港币取出据为已有。

２、上诉人周宏曾供述证实他办理停薪留职手续后，仍在公证处兼作英语翻译，一直到１９９７年。在停薪留职期间受公证处主任陈嘉茂委托办理两笔存款，第一次是公证处的符国英、陈世优、王绞彤将１３．５万元港币带到南洋商业银行海口分行，由他办理存款手续，存折户名为周宏，没有设置密码，这是陈主任交代这样存的。第二次是与公证处内勤何伟一起去南洋银行存的，钱是何伟带去，４．５万元港币存入户名为周宏的存折内。后陈嘉茂交代他将存折交由何伟保管。他因急需用钱于同年１０月６日，以存折丢失为由向银行申请换发了新存折，后分７次将１８万元港币及利息１４７９．８元港币取出。

３、证人黎国雄的证言证实１８万元港币是从海口南洋大厦有限公司领回准备发奖金的公款。他拿了４．５万元港币，办理符国英、王纹彤等９人的存折，存折交给了陈嘉茂。后存折没有发到员工手中，他所拿的４．５万元港币也被陈嘉茂收了回去。他当公证处主任后和何伟到南洋银行查帐，发现１８万元港币已被周宏取走了。

４、证人符国英、王纹彤的证言均证实公证处主任陈嘉茂交代他们将存在中国银行椰树门办事处的公证费１３．５万元港币取出，将款带到南洋商业银行海口分行由周宏办理存款手续。

５、证人何伟的证言证实１９９４年５月的一天，公证处主任陈嘉茂交４．５万元港币给他，叫他将此款和周宏一起去存，存款手续是周宏办的，陈嘉茂交代周宏将存折交给他保管。何伟还证实４．５万港币是黎国雄带来的。

６、证人唐文琦的证言证实１９９７年上半年她听陈嘉茂说公证处有一笔港币存款，她把存折复印件交给局长张甲天看，张说这笔钱是国家财产，不能动。她问过陈嘉茂１８万元港币为何要以周宏名字存，陈说这笔钱原来是准备来分的，后怕被发现，以周宏名字存安全一点。

７、证人陈世优的证言也证实１８万元港币是公证处的公款。

８、有关书证：海口南洋大厦有限公司提供的收据证实海口市公证处于１９９３年１２月１５日、１９９４年１月１２日、１９９４年２月１日从海口南洋大厦有限公司领取港币１８万元。该３张收据印证了证人黎国雄证实１８万元港币是从海口南洋大厦有限公司领回准备发奖金的公款的证言。中国银行海口分行椰树门办事处提供的户名为符国英、王纹彤等９人１９９４年５月７日的取款凭条证实从上述９个户里共取出港币１３．５万元。上述９张取款凭条印证了证人符国英、王绞彤的证言证实的１３．５万元港币是从中国银行海口分行椰树门办事处取出的。南洋商业银行海口分行提供的上诉人周宏存款时预留的签字式样证实户名为＂周宏＂的存折只能凭其本人的签名才能取款；南洋商业银行海口分行提供的周宏向该行提交的存折挂失申请，以及周宏７次提取１８万元港币的取款凭证证实了上诉人周宏采取申请挂失换发新存折的手段，先后７次将１８万元港币取出据为已有。

９、海南省人民检察院的技术鉴定书证实周宏向南洋商业银行海口分行的挂失申请、有＂周宏＂签名的南洋商业银行海口分行的赔偿书、有＂周宏＂签名的南洋商业银行海口分行的银行凭证８份，上述有＂周宏＂签名的笔迹均是周宏所写。[Page]

１０、海口市司法局的证明和上诉人周宏与海口市司法局签订的停薪留职合同书证明周宏原系国家机关工作人员，于１９９３年５月１０日与单位办理了为期２年的停薪留职手续。

上述证据，经过庭审质证，证据来源合法，客观真实，并与案件事实有内在的关联性，本院予以确认采信。以上证据确实、充分，足资认定。

海南省海口市人民检察院的抗诉理由，经查，上诉人周宏办理停薪留职手续后，仍在公证处兼作英语翻译，周开户时预留其签名作为取款确认根据，周虽将存折交由公证处保管，但公证处凭该存折是无法将款取出的，１８万元港币实际上还是由周控制，上诉人周宏以存折丢失为由欺骗银行换发新存折，后将款非法据为已有利用了职务上的便利。本院认为上诉人周宏虽办理停薪留职手续，但其并未丧失国家工作人员的身份，周受单位领导的委托从事公务，其具有贪污罪的主体资格。其行为应定贪污罪。海口市人民检察院抗诉称＂周宏具有贪污罪的主体资格，原判适用法律不当，周的行为构成贪污罪＂的抗诉理由有理，应予支持。

上诉人周宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定上诉人周宏的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人周宏辩解１８万元港币是其与公证处主任陈嘉茂兑换的，但周未能提供确实的证据予以证实；其辩护人所作的无罪辩护理由不充分。上诉人周宏上诉及其辩护人辩护称周的行为不构成犯罪的意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人周宏系国家工作人员，受单位领导的委托从事公务，利用职务上的便利将公款１８万元港币非法据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。经查，上诉人周宏将１８万元港币取出采取了骗取的手段而不是采取秘密窃取的方法，其行为的客观方面不符合盗窃罪的特征，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定以盗窃罪量刑属适用法律不当，应予纠正。海口市人民检察院的抗诉理由有理，本院应以支持。上诉人周宏上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。原判审判程序合